Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2008, Az. 3 StR 179/08

[X.] vom 24. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 24. Juni 2008 gemäß § 349 Abs. 4 [X.] einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 3. Januar 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. [X.] wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin da-durch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Das [X.] hat einen Beweisantrag rechts-fehlerhaft zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 [X.]). 1 1. Nach den Feststellungen lernte der Angeklagte die aus [X.] stam-mende Zeugin [X.]am 13. Mai 2007 in einer Unterkunft für Leiharbeiter kennen. Noch am selben Tag kam es zum einvernehmlichen Austausch von Zärtlichkeiten. Als der Angeklagte die Zeugin abends neben seinem PKW am ganzen Körper anfasste, versuchte diese jedoch, seine Hand wegzudrücken und wegzulaufen; der Angeklagte hielt sie aber fest. Schließlich riss sich die 2 - 3 - Zeugin los und ging. Am Abend des nächsten und am frühen Morgen des übernächsten Tages führte der Angeklagte mit der Zeugin in [X.] ge-gen ihren Willen den Geschlechtsverkehr aus. Dabei hielt er zeitweise die Hän-de der Zeugin über ihrem Kopf fest und drückte ihre Beine auseinander. Das [X.] hat den Angeklagten, der den Tatvorwurf bestritten und sich dahin eingelassen hat, der Geschlechtsverkehr sei einvernehmlich vollzo-gen worden, im Wesentlichen aufgrund der für glaubhaft erachteten Angaben der Zeugin in ihrer polizeilichen Vernehmung verurteilt. In der Hauptverhand-lung ist die Zeugin, die mittlerweile nach [X.] zurückgekehrt ist und mitgeteilt hat, sie wolle mit dieser Sache nichts mehr zu tun haben, nicht vernommen worden. 3 2. Der Angeklagte hat die Vernehmung des [X.] zum Beweis [X.] beantragt, dass - seiner Einlassung entsprechend - er und die Zeugin sich am 13. Mai 2007 küssten und Zärtlichkeiten austauschten, ohne dass der An-geklagte sich der Zeugin in irgendeiner Weise aufgedrängt habe; auch am Abend habe der Zeuge die beiden in der Nähe des Wagens des Angeklagten gesehen und werde bekunden, dass es dort ausschließlich zu einvernehmlichen Zärtlichkeiten gekommen sei. Zudem habe der Angeklagte am Abend des 14. Mai 2007 dem [X.] gesagt, er sei mit der Zeugin [X.]verabredet. 4 Diesen Beweisantrag hat das [X.] mit folgender Begründung zu-rückgewiesen: "Der Zeuge [X.]ist kein geeignetes Beweismittel für die unter Beweis gestellte Tatsache, dass es später am PKW des Angeklagten vor dem [X.] in [X.]ausschließlich zu einvernehmlichen Zärtlichkeiten ge-kommen ist, § 244 Abs. 3 S. 2 [X.]." 5 - 4 - Diese Ablehnung hält aus mehreren Gründen rechtlicher Nachprüfung nicht stand: 6 Zwar kann ein Beweisbegehren, das sich auf ein völlig ungeeignetes Beweismittel stützt, nach § 244 Abs. 3 Satz 2 [X.] abgelehnt werden. Dabei muss es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vorn herein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des [X.] in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (vgl. [X.], 338). Dies trifft auf einen Zeugen, der zu Vorgängen aussagen soll, die sich im Innern eines anderen Menschen abgespielt haben, jedenfalls dann nicht zu, wenn er äußere Umstände bekunden kann, die einen Schluss auf die inneren Tatsachen ermöglichen (vgl. [X.], 61; 1987, 236, 237; BGHR [X.] § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 5). So liegt der Fall hier. Der Zeuge [X.], der den Ange-klagten und die Zeugin [X.] beim Austausch von Küssen und Zärtlichkeiten am 13. Mai 2007 gesehen haben soll, kann ohne Weiteres Beobachtungen zu dem äußeren Verhalten der Beteiligten gemacht haben, die Rückschlüsse auf ihre innere Einstellung und damit auch zur Frage der Einvernehmlichkeit zulas-sen. Bei sinngerechter Auslegung war der Beweisantrag demgemäß erkennbar dahin zu verstehen, der Zeuge [X.]werde bekunden, dass sich die Zeugin [X.] am Austausch von Küssen und Zärtlichkeiten mit dem Angeklagten in der Nähe von dessen Pkw beteiligte, ohne dass ein Widerstreben der Zeugin zu bemerken war. Es liegt auf der Hand, dass die Vernehmung des [X.] nicht völlig ungeeignet war, diese [X.] zu bestätigen. 7 Hinzu kommt, dass der Ablehnungsbeschluss den Beweisantrag nicht ausschöpft (vgl. hierzu [X.], [X.] 51. Aufl. § 244 Rdn. 42 m. w. N.); denn die [X.] hat zu der weiteren Beweisbehauptung, welche die [X.] - 5 - ßerung des Angeklagten am Abend des 14. Mai 2007 betrifft, nicht Stellung ge-nommen. 3. Der Schuldspruch beruht auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] zu einer an-deren Überzeugung gekommen wäre, wenn der Zeuge [X.]die im Widerspruch zu der Aussage der Zeugin [X.]stehende Einlassung des Angeklagten zu den behaupteten Tatsachen bestätigt hätte. 9 [X.] Miebach Pfister Sost-Scheible [X.]