Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2003, Az. I ZR 193/97

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 193/97Verkündet am:23. Oktober 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jastüssy [X.] § 24 Abs. 1; [X.] Art. 28, 30Vertreibt ein Markeninhaber seine Markenware im [X.] im Rahmen eines ausschließlichen Vertriebssystems und gibt es in allenLändern der [X.] und des [X.] nur einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für besagte [X.]n, der nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet ist, die Ware nicht [X.] zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsge-biets abzugeben, obliegt im [X.] dem Markeninhaber [X.], daß von einem angegriffenen angeblichen Markenverletzer in [X.] gebrachte [X.] ursprünglich von ihm selbst oder mit seinerZustimmung erstmals außerhalb des [X.] in [X.] gebracht worden sind.[X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - I ZR 193/97 - [X.] LG Düsseldorf- 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 23. Oktober 2003 durch [X.] Dr. Ullmannund [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 8. Juli 1997 wird auf Kosten der [X.].Von Rechts [X.]:Die [X.] in [X.] ([X.]) ist Inhaberin der [X.]. 1 134 289, Wort-/Bildzeichen "stüssy", eingetragen seit 1989 für "Beklei-dungsstücke, insbesondere Hemden, Shorts, Badeanzüge, T-Shirts, Trainings-anzüge, Westen, [X.] Artikel werden weltweit unter der Marke "[X.]" (oder auch"Stussy") in den Verkehr gebracht; sie tragen keine besonderen Unterschei-dungsmerkmale, anhand derer sie einem bestimmten Vertriebsgebiet zugeord-net werden könnten. Nach dem Vortrag der Klägerin gibt es in allen Ländernder [X.] und des [X.] jeweils (nur)- 3 -einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für "Stussy"-Artikel, dervertraglich verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weiterver-trieb außerhalb seines jeweiligen [X.] abzugeben.Die Klägerin, Groß- und Einzelhändlerin für Bekleidung, ist nach [X.] vom 1. Mai 1995 Inhaberin der ausschließlichen [X.] Waren der [X.] in [X.]. In einem Vertrag über Warenzei-chendurchsetzung vom 1. Mai 1995 und in einer weiteren undatierten [X.] die [X.] die Klägerin dazu ermächtigt, Unterlassungs- und Scha-densersatzansprüche gegen Dritte wegen Verletzung der Klagemarke im eige-nen Namen gerichtlich geltend zu machen.Die [X.] zu 1, deren Geschäftsführer der [X.] zu 2 ist, bringt"Stussy"-Artikel in [X.] auf den Markt, die sie nicht von der Klägerin be-zogen hat.Die Klägerin hat behauptet, bei den von der [X.]n zu 1 vertriebenenArtikeln handele es sich um ursprünglich in den [X.] in Verkehr gebrachte [X.], deren Vertrieb in [X.] oder einem anderen [X.] [X.]inhaberin nicht zugestimmt habe. Die Klägerin hat die [X.]n des-halb auf Unterlassung, auf Auskunftserteilung betreffend Handlungen seit [X.] Januar 1995 sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung seitdem 1. Januar 1995 in Anspruch genommen.Die [X.]n sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht,die Markenrechte der Klägerin seien für die in Frage stehenden Waren er-schöpft, und zwar für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 nach dem zur Zeit [X.] geltenden Grundsatz der weltweiten Erschöpfung, nach- 4 -diesem Zeitpunkt gemäß § 24 Abs. 1 [X.]. Die [X.] zu 1 beziehe ihre(Original-)Ware aus Mitgliedstaaten der [X.] bzw. des [X.], wo sie von der Markeninhaberin bzw. mit deren Zu-stimmung in den Verkehr gebracht worden sei. Das im Wege eines [X.] Oktober 1996 bei der [X.]n zu 1 erworbene Bekleidungsstück mit [X.] "[X.]" aus der Produktion der Markeninhaberin habe die [X.]zu 1 von einem in einem Mitgliedstaat der [X.] bzw. des Euro-päischen Wirtschaftsraums ansässigen Zwischenhändler bezogen, von [X.], die [X.]n, annähmen, daß er es von einem "Stussy"-Vertragshändlererworben habe. Zur Benennung von Lieferanten seien sie, die [X.]n, nichtverpflichtet, jedenfalls solange nicht, als die Klägerin nicht die [X.] behaupteten Vertriebssystems darlege und beweise.Das [X.] hat den [X.] weitgehend entsprochen.Die Berufung der [X.]n hat zur Klageabweisung geführt ([X.]. 1998, 372).Mit der Revision, deren Zurückweisung die [X.]n beantragen, be-gehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.Durch Beschluß vom 11. Mai 2000 hat der Senat dem [X.] nach Art. 234 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 3 [X.] Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt ([X.] GRUR 2000, 879 =[X.], 1280 - stüssy):Sind Art. 28, 30 [X.] dahin auszulegen, daß sie die Anwendung na-tionaler Rechtsvorschriften erlauben, nach denen ein wegen des- 5 -Vertriebs von Originalware aus einer Marke in Anspruch genomme-ner Verletzer, der sich auf die Erschöpfung des Markenrechts imSinne von Art. 7 der [X.]/[X.] der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über [X.] vom 21. Dezember 1988 beruft, darzulegen und gegebe-nenfalls zu beweisen hat, daß die von ihm vertriebene Ware zuvorerstmals bereits vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustim-mung im [X.] in den Verkehr [X.] ist?Der [X.] hat hierüber durchUrteil vom 8. April 2003 wie folgt entschieden ([X.] GRUR 2003, 512 = WRP2003, 623 - [X.] + Q.):Eine [X.], nach der die Voraussetzungen der Erschöpfungdes Rechts aus der Marke grundsätzlich von dem vom Markeninha-ber belangten [X.], der sich auf die Erschöpfung beruft, zu [X.] sind, da diese eine Einwendung darstellt, ist mit dem Ge-meinschaftsrecht, insbesondere mit den Artikeln 5 und 7 der [X.] 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur An-gleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Mar-ken in der durch das Abkommen über den [X.] vom 2. Mai 1992 geänderten Fassung, vereinbar. DieErfordernisse des namentlich in den Artikeln 28 [X.] und 30 [X.] ver-ankerten Schutzes des freien Warenverkehrs können jedoch eineModifizierung dieser [X.] gebieten. So obliegt dem Marken-inhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im [X.] über ein ausschließliches Vertriebssystem in den- 6 -Verkehr bringt, der Nachweis, daß die Waren ursprünglich von ihmselbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des [X.]s in den Verkehr gebracht wurden, wenn der [X.] kann, daß eine tatsächliche Gefahr der Abschottungder nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zuerbringen hat. Gelingt dem Markeninhaber dieser Nachweis, obliegtes wiederum dem [X.], nachzuweisen, daß der [X.] weiteren Vertrieb der Waren im [X.]zugestimmt hat.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat die geltend gemachten markenrechtli-chen Ansprüche verneint und dazu ausgeführt:Auch wenn es sich bei der Geltendmachung der Erschöpfung des [X.]s - ebenso wie etwa bei der Erschöpfung des Patentrechts - um eineEinwendung handele, für deren Voraussetzungen grundsätzlich der sich daraufBerufende, regelmäßig also der als Verletzer Angegriffene, die Darlegungslasttrage, entbinde dies doch den Anspruchsteller nicht von jeglichem Tatsachen-vortrag zur "[X.] gebe es Fälle wie den vorliegenden, in denen das - grund-sätzlich vom Kläger darzulegende - Fehlen der Zustimmung des Markeninha-bers zur Markenbenutzung in seinen tatsächlichen Merkmalen mit den [X.] aus § 24 Abs. 1 [X.] zusammen-- 7 -falle. Insoweit gelte dann - auch - der Grundsatz, daß derjenige, der sich aufeinen [X.] wie § 24 Abs. 1 [X.] berufe, dessen tat-sächliche Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen habe.Bei Abwägung beider - im Streitfall teilweise widerstreitender - [X.] erscheine es sachgerecht, wegen des teilweisen tatsächlichen Zusammen-fallens der Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 und Abs. 5 [X.] mit de-nen des Erschöpfungseinwands aus § 24 Abs. 1 [X.] die Anforderungenan die Darlegungen des Klägers zu § 14 Abs. 2 [X.] nicht zu hoch anzu-setzen, zumal im Streitfall die in Frage stehenden - auch - entlastenden Tatsa-chen überwiegend aus der Sphäre des Verletzers stammen dürften. Danach seizu verlangen, daß der Kläger Umstände vortrage, die einige Anhaltspunkte [X.] böten und eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründeten, daß die [X.] stehenden Markenwaren aus Importen stammten, die ohne die Zustim-mung des Markeninhabers in der [X.] oder im [X.] in Verkehr gebracht worden seien.Diesen Anforderungen genüge das Vorbringen der Klägerin nicht. [X.] weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz derartige wahr-scheinlichkeitsbegründende Tatsachen vorgetragen.II.Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision ha-ben im Ergebnis keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht der [X.] die [X.]n keine markenrechtlichen Ansprüche zugebilligt.1.Zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, seit dem In-krafttreten des [X.] liege eine Markenverletzung darin, gekenn-zeichnete Markenware im Inland zu vertreiben, wenn diese nicht zuvor vom- 8 -Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung erstmals im Inland oder sonst ineinem Mitgliedstaat der [X.] oder des [X.]s in Verkehr gebracht worden ist ([X.]Z 131, 308, 312 f. - [X.]; [X.] GRUR 2000, 879, 880 - stüssy). Nur in diesem Fall und nicht,wenn das erste [X.] außerhalb dieses Raumes erfolgt, ist das [X.] nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] Ge-meinschaften im Sinne der zwingenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 MarkenRL(§ 24 Abs. 1 [X.]) erschöpft ([X.] GRUR 1998, 919, 921 [X.]. 26 - Silhou-ette; Urt. [X.] - Rs. [X.]/98, [X.]. 1999, 870, 872 [X.]. 21 = WRP1999, 803 - Docksides/[X.]; Urt. v. 20.11.2001 - Rs. [X.]/99 bis [X.]/99,[X.]. 2002, 147, 150 [X.]. 32 f. = WRP 2002, 65 - [X.] und [X.]; GRUR 2003, 512, 513 [X.]. 25 f. - [X.] + Q.).Im Streitfall ist ungeklärt, in welchem Gebiet die fragliche Ware erstmalsdurch die Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung in den Verkehr [X.] ist, im [X.] oder außerhalb dieses [X.] nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht weiterdavon ausgegangen, daß die Voraussetzungen der Erschöpfung des Marken-rechts, bei der es sich um eine Einwendung handelt, grundsätzlich von den [X.] dargelegt und bewiesen werden müßten. Denn die Vorschrift des § 24Abs. 1 [X.], die wie die Regelungen der Verjährung (§ 20 [X.]), [X.] (§ 21 [X.]), der Erlaubnis zur Benutzung des Namens und be-schreibender Angaben (§ 23 [X.]) oder des Benutzungszwangs (§§ 25, 26[X.]) in dem Abschnitt über Schranken des Markenschutzes enthalten ist,muß als eine von mehreren [X.] verstanden werden, derenVoraussetzungen nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich der als [X.] darzulegen und zu beweisen hat ([X.] GRUR 2000, 879, 880- stüssy, m.w.N.).3.Der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin [X.] zur "Zustimmungslage" hätte vortragen müssen, soweit die Vorausset-zungen der markenrechtlichen Erschöpfung mit der [X.] § 14 Abs. 2 [X.], daß die angegriffenen Handlungen "ohne Zustim-mung des Markeninhabers" erfolgten, zusammenfielen, kann in dieser Allge-meinheit allerdings nicht beigetreten werden, da eine auch nur teilweise Über-einstimmung der Tatbestandsvoraussetzungen von § 14 Abs. 2 und § 24[X.] nicht gegeben ist ([X.] GRUR 2000, 879, 881 - stüssy).4.Die Revision der Klägerin hätte mithin auf der Grundlage des [X.] Rechts wegen fehlenden hinreichenden Vortrags der [X.]n zu [X.] des § 24 Abs. 1 [X.] an sich Erfolg (vgl. [X.] GRUR2000, 879, 881 - stüssy); sie ist aber gleichwohl zurückzuweisen, weil sich dieklageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts aus anderen Gründenals richtig darstellt (§ 561 ZPO).a)Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.][X.]en gebieten die Erfordernisse des namentlich in den Art. 28 und30 [X.] verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs eine Modifizierung deroben dargestellten [X.], wenn diese es einem Markeninhaber ermögli-chen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltungvon etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen([X.] GRUR 2003, 512, 514 [X.]. 37 f. - [X.] + Q.). Danach obliegt [X.] insbesondere dann, wenn er seine Waren im [X.] über ein ausschließliches Vertriebssystem in den [X.] 10 -bringt, der Nachweis, daß die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit [X.] Zustimmung außerhalb des [X.] in den Verkehrgebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, daß eine tatsächliche Ge-fahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den [X.] zu erbringen hat ([X.] GRUR 2003, 512, 514 [X.]. 42 - [X.]+ Q.).b)Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die auf dem Vor-trag der Klägerin beruhen, an dessen Richtigkeit zu zweifeln kein Anlaß be-steht, ist davon auszugehen, daß die [X.] ihre Markenware im Euro-päischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in [X.] bringt. Die Klägerin ist nach dem Händlervertrag vom 1. Mai 1995 In-haberin der "ausschließlichen Vertriebsrechte" für Waren der [X.] in[X.]. Nach ihrem eigenen Vortrag gibt es in allen Ländern der [X.] und des [X.] jeweils (nur) einen Allein-vertriebsberechtigten (Generalimporteur) für besagte "Stussy"-Artikel, der nachden getroffenen Vereinbarungen verpflichtet ist, die Ware nicht an [X.] zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen [X.] abzu-geben. Daraus folgt die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte. [X.] kann die Markeninhaberin nämlich verhindern, daß die in [X.] im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben wird, und hier-durch die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaa-ten begünstigen.c)Im Streitfall bestünde auch eine tatsächliche Gefahr der Abschot-tung der nationalen Märkte, sofern die [X.]n den genannten Beweis erbrin-gen müßten. Konkretes Streitobjekt ist ein Bekleidungsstück mit dem Aufdruck"[X.]" aus der Produktion der Markeninhaberin, von dem die [X.]n be-- 11 -haupten, es von einem in einem Mitgliedstaat der [X.] bzw. des[X.] ansässigen Zwischenhändler bezogen zu ha-ben, von dem sie, die [X.]n, annähmen, daß er es von einem "Stussy"-Vertragshändler erworben habe. Beweisen ließe sich diese Behauptung - ihreRichtigkeit unterstellt - nur, wenn die [X.]n den Zwischenhändler [X.] auch dessen Bezugsquelle, also einen Vertragshändler mit Vertriebsbe-rechtigung, ermitteln und benennen würden. Es entspricht der allgemeinen Le-benserfahrung, daß in einem solchen Fall die Markeninhaberin - schon um [X.] aufrecht zu erhalten - auf ihren Vertragshändler einwirken [X.], derartige Lieferungen an den die [X.] zu 1 beliefernden [X.] künftig zu unterlassen. [X.] man daher im Streitfall die [X.]n,aus Beweisgründen ihre Bezugsquellen zu offenbaren, so gäbe man damit -das Vorbringen der [X.]n hier als richtig unterstellt - der Markeninhaberinein Mittel an die Hand, die nationalen Märkte weiterhin in der Weise abzu-schotten, daß grenzüberschreitende Lieferungen im [X.] und erfolgreich unterbunden würden ([X.] GRUR 2003, 512, 514[X.]. 40 - [X.] + Q.).d)Aus diesem Grund ist im Streitfall aus dem gemeinschaftsrechtli-chen Gesichtspunkt der Vorschriften der Art. 28, 30 [X.] die sich aus § 24 Abs. 1[X.] ergebende Beweislastregelung dahin zu modifizieren, daß der Kläge-rin der Nachweis obliegt, daß die streitgegenständliche Ware ursprünglich vonder Markeninhaberin selbst oder mit deren Zustimmung außerhalb des Euro-päischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurde.Insoweit ist die Klägerin, wovon das Berufungsgericht zutreffend [X.] ist, beweisfällig geblieben. Die von der Revision erhobene Rüge, dasBerufungsgericht habe insoweit nur eine unzureichende Sachaufklärung [X.] 12 -ben, greift nicht durch. Die Revision macht geltend, die Klägerin habe vorgetra-gen und unter Beweis gestellt, daß die [X.]n (von ganz geringfügigenMengen abgesehen) keine Ware erhalten habe, die erstmals mit Zustimmungder Markeninhaberin im Gebiet des [X.] in Verkehrgebracht worden sei und daß sie in erheblichem Umfang Handel mit originalenSTUSSY-Produkten betrieben. Diesem Vortrag mußte das [X.] nachgehen, weil mit ihm der der Klägerin obliegende Nachweis nicht er-bracht werden könnte. Allein die Tatsache, daß die [X.]n mit Originalpro-dukten handeln, läßt den Schluß, daß diese von der Markeninhaberin oder mitihrer Zustimmung zuvor außerhalb des [X.] in [X.] gebracht worden sind, nicht zu. Es kann nach der allgemeinen Le-benserfahrung bei unstreitig weltweitem Vertrieb der fraglichen Bekleidungs-stücke, die keine Merkmale enthalten, aus denen erkennbar wird, in welchemGebiet sie erstmals in den Verkehr gebracht worden sind, nicht davon [X.] werden, daß es sich bei in [X.] vertriebenen Produkten regel-mäßig um solche handelt, die erstmals außerhalb der [X.] oder des[X.] in Verkehr gesetzt worden [X.] 13 -III.Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 [X.].[X.]. Ungern-Sternberg[X.][X.]Büscher