Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2000, Az. I ZR 193/97

[X.] ZR 193/97Verkündet am:11. Mai 2000Führinger,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jastüssy[X.] Art. 28, 30Dem [X.] wird folgende Frage [X.] vorgelegt:Sind Art. 28, 30 [X.] dahin auszulegen, daß sie die Anwendung nationalerRechtsvorschriften erlauben, nach denen ein wegen des Vertriebs von Ori-ginalware aus einer Marke in Anspruch genommener Verletzer, der sich aufdie Erschöpfung des Markenrechts im Sinne von Art. 7 der [X.]/[X.] zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mit-gliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 beruft, [X.] gegebenenfalls zu beweisen hat, daß die von ihm vertriebene Ware zu-vor erstmals bereits vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmungim [X.] in den Verkehr gebracht worden ist?[X.], [X.]uß vom 11. Mai 2000 - [X.] - [X.] [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. Februar 2000 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] undDr. [X.]:[X.] Verfahren wird ausgesetzt.[X.] [X.] wird fol-gende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:Sind Art. 28, 30 [X.] dahin auszulegen, daß sie die Anwendungnationaler Rechtsvorschriften erlauben, nach denen ein wegendes Vertriebs von Originalware aus einer Marke in [X.], der sich auf die Erschöpfung des [X.]s im Sinne von Art. 7 der Ersten Richtlinie des Rates89/104/[X.] zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mit-gliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 beruft,darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, daß die vonihm vertriebene Ware zuvor erstmals bereits vom Markeninha-ber selbst oder mit seiner Zustimmung im [X.] in den Verkehr gebracht worden ist?- 3 -Gründe:[X.] Die [X.] in [X.] ([X.]) ist Inhaberin der [X.]. 1 134 289, Wort-/Bildzeichen "stüssy", eingetragen seit 1989 für "Beklei-dungsstücke, insbesondere Hemden, Shorts, Badeanzüge, T-Shirts, Trainings-anzüge, Westen, [X.] Artikel werden weltweit unter der Marke "[X.]" (oder auch"Stussy") in den Verkehr gebracht; sie tragen keine besonderen Unterschei-dungsmerkmale, anhand derer sie einem bestimmten Vertriebsgebiet zugeord-net werden könnten. Nach dem Vortrag der Klägerin gibt es in allen Ländernder [X.] und des [X.] jeweils (nur)einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für "Stussy"-Artikel, dervertraglich verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weiterver-trieb außerhalb seines jeweiligen [X.] abzugeben.Die Klägerin, Groß- und Einzelhändlerin für Bekleidung, ist nach [X.] vom 1. Mai 1995 Inhaberin der ausschließlichen Vertriebs-rechte für Waren der [X.] in [X.]. In einem Vertrag über [X.]nzeichendurchsetzung vom 1. Mai 1995 und in einer weiteren [X.] hat die [X.] die Klägerin dazu ermächtigt, Unterlassungs-und Schadensersatzansprüche gegen Dritte wegen Verletzung der [X.] eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.Die [X.] zu 1, deren Geschäftsführer der [X.] zu 2 ist, bringt"Stussy"-Artikel in [X.] auf den Markt, die sie nicht von der Klägerinbezogen [X.] -Die Klägerin hat behauptet, bei den von der [X.]n zu 1 vertriebenenArtikeln handele es sich um ursprünglich in den [X.] in Verkehr gebrachte [X.], deren Vertrieb in [X.] oder einem anderen [X.] [X.]ninhaberin nicht zugestimmt habe. Die Klägerin hat die [X.]n des-halb auf Unterlassung, auf Auskunftserteilung betreffend Handlungen seit [X.] Januar 1995 sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung seitdem 1. Januar 1995 in Anspruch genommen.Die [X.]n sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht,die Markenrechte der Klägerin seien für die in Frage stehenden Waren er-schöpft, und zwar für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 nach dem zur Zeit [X.] geltenden Grundsatz der weltweiten Erschöpfung,nach diesem Zeitpunkt gemäß § 24 Abs. 1 [X.]. Die [X.] zu 1 bezie-he ihre (Original-)Ware aus Mitgliedstaaten der [X.] bzw. des[X.], wo sie von der Markeninhaberin bzw. mit de-ren Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sei. Das im Wege einesTestkaufs im Oktober 1996 bei der [X.]n zu 1 erworbene Bekleidungs-stück mit dem Aufdruck "[X.]" aus der Produktion der [X.] die [X.] zu 1 von einem in einem Mitgliedstaat der [X.] bzw. des [X.] ansässigen Zwischenhändlerbezogen, von dem sie, die [X.]n, annähmen, daß er es von einem "[X.] erworben gehabt habe. Zur Benennung von Lieferantenseien sie, die [X.]n, nicht verpflichtet, jedenfalls solange nicht, als die Klä-gerin nicht die Lückenlosigkeit des behaupteten Vertriebssystems darlege undbeweise.Das [X.] hat den [X.] weitgehend [X.] 5 -Die Berufung der [X.]n hat zur Klageabweisung geführt ([X.] [X.]. 1998, 372).Mit der Revision, deren Zurückweisung die [X.]n beantragen, be-gehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils.I[X.] Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten [X.] verneint und dazu ausgeführt:Auch wenn es sich bei der Geltendmachung der Erschöpfung des [X.]s - ebenso wie etwa bei der Erschöpfung des Patentrechts - um eineEinwendung handele, für deren Voraussetzungen grundsätzlich der sich daraufBerufende, regelmäßig also der als Verletzer Angegriffene, die Darlegungslasttrage, entbinde dies doch den Anspruchsteller nicht von jeglichem Tatsachen-vortrag zur "[X.] gebe es Fälle wie den vorliegenden, in denen das- grundsätzlich vom Kläger darzulegende - Fehlen der Zustimmung des [X.] zur Markenbenutzung in seinen tatsächlichen Merkmalen mit [X.] des Erschöpfungseinwands aus § 24 Abs. 1 [X.] zu-sammenfalle. Insoweit gelte dann - auch - der Grundsatz, daß derjenige, dersich auf einen Erschöpfungstatbestand wie § 24 Abs. 1 [X.] berufe, des-sen tatsächliche Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen habe.Bei Abwägung beider - im Streitfall teilweise widerstreitender - Grund-sätze erscheine es sachgerecht, wegen des teilweisen tatsächlichen Zusam-menfallens der Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 und Abs. 5 [X.] mit- 6 -denen des Erschöpfungseinwands aus § 24 Abs. 1 [X.] die Anforderun-gen an die Darlegungen des Klägers zu § 14 Abs. 2 [X.] nicht zu hochanzusetzen, zumal im Streitfall die in Frage stehenden - auch - entlastendenTatsachen überwiegend aus der Sphäre des Verletzers stammen dürften. [X.] genüge es, sei aber auch zu verlangen, wenn und daß der Kläger Um-stände vortrage, die einige Anhaltspunkte dafür böten und eine gewisse Wahr-scheinlichkeit dafür begründeten, daß die in Frage stehenden Markenwarenaus Importen stammten, die ohne die Zustimmung des Markeninhabers in der[X.] oder im [X.] in [X.] worden seien.Diesen Anforderungen genüge das Vorbringen der Klägerin nicht. [X.] weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz derartige wahr-scheinlichkeitsbegründende Tatsachen vorgetragen.II[X.] Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der Art. 28, 30 [X.]ab. Vor der Entscheidung über die Revision ist deshalb das Verfahren auszu-setzen und gemäß Art. 234 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 3 [X.] eine [X.] zu der im [X.] gestellten Frage einzuholen.1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts,seit dem Inkrafttreten des [X.] liege eine Markenverletzung darin,gekennzeichnete Markenware im Inland zu vertreiben, wenn diese nicht zuvorvom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung erstmals im Inland oder sonstin einem Mitgliedstaat der [X.] oder des [X.]s in Verkehr gebracht worden ist ([X.]Z 131, 308, 312 f. - [X.]). Nur in diesem Fall und nicht, wenn das erste Inverkehrsetzen außer-halb dieses Raumes erfolgt, ist das Markenrecht nach der Rechtsprechung des- 7 -Gerichtshofs der [X.] im Sinne der zwingenden Vor-schrift des Art. 7 Abs. 1 [X.] erschöpft ([X.] [X.]. 1998, 4799, 4832 =GRUR 1998, 919, 920 [X.]. 22 f. - Silhouette; [X.]. 1999, 870 = WRP1999, 803 - Docksides/Sebago).2. In nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht weiter da-von ausgegangen, daß die Voraussetzungen der Erschöpfung des Marken-rechts, bei der es sich um eine Einwendung handelt, grundsätzlich von den[X.]n dargelegt und bewiesen werden müßten. Es hat in diesem Zusam-menhang allerdings gemeint, daß die Klägerin im Streitfall zur "[X.]" hätte vortragen müssen, soweit die Voraussetzungen der markenrechtli-chen Erschöpfung mit der Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 2[X.], daß die angegriffenen Handlungen "ohne Zustimmung des [X.]" erfolgten, zusammenfielen, so daß auch die Klägerin nicht der Pflichtenthoben sei, Tatsachenvortrag zur Zustimmungslage zu halten. Dem kann indieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden.3. Nach den von der Rechtsprechung auch im Bereich der gewerblichenSchutzrechte und des Urheberrechts angewandten allgemeinen Grundsätzen,daß jede Prozeßpartei die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigenRechtsnorm darzulegen und zu beweisen hat, ist für den Einwand der Er-schöpfung als Ausnahme zu den [X.] grundsätzlichderjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf die Erschöpfung beruft([X.], [X.]. v. 28.10.1987 - I ZR 164/85, [X.], 373, 375 - [X.] zum Urheberrecht). Das hat der [X.] für das [X.] neuerdings nochmals ausdrücklich betont ([X.], [X.]. v. 14.12.1999- [X.], [X.], 299, 302 - Karate, m.w.N., zum Abdruck in [X.]Zbestimmt). Für das Warenzeichenrecht galt nichts [X.] hat sich durch das Inkrafttreten des [X.] nichts ge-ändert. Die Vorschrift des § 24 [X.] selbst enthält keine eigene Regelungder Darlegungs- und Beweislast; auch der [X.] ist eine der-artige Regelung nicht zu entnehmen, zumal mit ihr auch nur das materielleMarkenrecht, nicht aber das Verfahren in Markenverletzungssachen harmoni-siert werden sollte.Etwas anderes kann dem [X.] auch im Hinblick darauf nichtentnommen werden, daß in der auf Art. 5 Abs. 1 [X.] beruhenden Rege-lung der Markenrechtsverletzung, also in dem Tatbestand des § 14 Abs. 2[X.], nunmehr Dritten untersagt ist, "ohne Zustimmung des Markeninha-bers" die in den Nummern 1 bis 3 näher umschriebenen Benutzungshandlun-gen vorzunehmen. In § 24 Abs. 1 [X.] war das Verbot noch mit dem Wort "wi-derrechtlich" umschrieben, das auch in § 97 Abs. 1 [X.] verwendet ist. Es istjedoch kein Anhalt dafür ersichtlich, daß der Gesetzgeber mit der neuen [X.] des Verletzungstatbestands eine Veränderung der Darlegungs- und Be-weislast für den Zustimmungstatbestand zu Lasten des Markeninhabers hatvornehmen wollen.Die neue Fassung beruht vor allem darauf, daß mit ihr der Charakter [X.] als Ausschließlichkeitsrecht (§ 14 Abs. 1 [X.]) durch [X.] betont wird, daß eine zulässige Benutzung der Marke durch Dritte vonder Zustimmung des Markeninhabers abhängig sein soll (vgl. zu §§ 9, 10 [X.]:[X.] [X.], 299, 302 - Karate). Deshalb hat der Markeninhaber grund-sätzlich zwar die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 [X.] für das Vorliegeneiner Benutzung im Sinne der Nummern 1 bis 3 darzulegen und [X.] zu beweisen, bezüglich einer etwaigen Zustimmung des [X.] 9 -obliegt diese Last dagegen dem wegen Markenverletzung in Anspruch ge-nommenen Verwender der Marke, sofern er - anders als die [X.]n [X.], in dem eine Zustimmung im Sinne von § 14 Abs. 2 [X.] nicht inRede steht - eine solche geltend machen will.Ebenso wie das Wort "widerrechtlich" - früher in § 24 [X.], heute nochin § 97 Abs. 1 [X.] - lediglich darauf verweist, daß, entsprechend dem De-liktsschema des § 823 Abs. 1 BGB, neben der Tatbestandsmäßigkeit auch [X.] und (gegebenenfalls) die schuldhafte Verwirklichung des [X.] gegeben sein muß, drückt auch § 14 Abs. 2 [X.] mit den Worten"ohne Zustimmung des Markeninhabers" nichts anderes als das Erfordernis [X.] aus. So verhält es sich auch mit dem Wort "unbefugt", mitdem die Verletzung eines geschäftlichen Kennzeichens in § 15 Abs. 2[X.] näher gekennzeichnet ist. Der unterschiedliche Sprachgebrauch hat- anders als es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht zur Folge, daß für dieunterschiedlichen Immaterialgüterrechte Verletzungstatbestände mit unter-schiedlichen Regelungen der Darlegungs- und Beweislast gelten. Demnach [X.] im Markenrecht, wie im allgemeinen Deliktsrecht, weiterhin, daß die [X.]mäßigkeit eines Eingriffs in das geschützte Rechtsgut grundsätzlichdie Rechtswidrigkeit dieses Eingriffs indiziert, so daß nicht der Verletzte [X.], sondern regelmäßig der in Anspruch genommene Verletzerdas Fehlen der Rechtswidrigkeit der Verletzung darzulegen hat.4. Bei dieser Sachlage bestehen Bedenken, die Vorschrift des § 24Abs. 1 [X.], die wie die Regelungen der Verjährung (§ 20 [X.]), [X.] (§ 21 [X.]), der Erlaubnis zur Benutzung des Namens undbeschreibender Angaben (§ 23 [X.]) oder des Benutzungszwangs (§§ 25,26 [X.]) in dem Abschnitt über Schranken des Markenschutzes enthalten- 10 -ist, anders als eine von mehreren Ausnahmevorschriften zu verstehen, derenVoraussetzungen nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich der als [X.] darzulegen und zu beweisen hat (OLG München [X.]. 1998, 186,188; [X.] GRUR 1999, 343, 345; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 24Rdn. 58a; Klados, [X.], 1018, 1020).Soweit im Schrifttum ([X.], [X.], 383, 385; wohl [X.], [X.], 878, 879) die Meinung vertreten wird, die [X.] und Beweislast für die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 [X.]müsse in Umkehrung der allgemeinen Grundsätze dem aus dem [X.] auferlegt werden (im Ergebnis ebenso: [X.], [X.]. v. 15.2.2000- 4 Ob 29/00v), kann dem nicht beigetreten werden.Eine Umkehrung der Beweislast wäre systemfremd, weil damit im [X.] ohne durchgreifenden Grund das Deliktsschema verlassen und [X.] gegenüber dem bloßen Interesse des Verletzers an einem un-gehinderten Vertrieb von Originalware unangemessen in seinem [X.] beeinträchtigt würde. Damit würde auch die durch die [X.] zwingend erforderte und durch § 24 Abs. 1 [X.] umge-setzte (nur) europaweite Erschöpfung (vgl. [X.] GRUR 1998, 919, 920[X.]. 21 f. - Silhouette; [X.]Z 131, 308, 312 f. - Gefärbte Jeans) in ihrer [X.] in einem Umfang eingeschränkt, die sie nahezu obsolet machenkönnte, obwohl der angegriffene Verletzer als Abnehmer der Ware deren Ur-sprung leicht feststellen und gegebenenfalls darlegen und beweisen könnte.Nach der vom Berufungsgericht vertretenen vermittelnden Auffassungbleibt es zwar bei der grundsätzlichen Beweislastüberbürdung auf den ange-griffenen Verletzer, jedoch mit der Maßgabe, daß der klagende Markeninhaber- 11 -jedenfalls zur "Zustimmungslage" im Sinne von § 14 Abs. 2 [X.] vortragenmuß (vgl. neben dem Berufungsurteil: [X.] NJW-RR 1998, 402; hier-zu zustimmend: Joller, [X.]. 1998, 751, 763; [X.]/Lubberger, [X.], 17, 30; [X.], [X.], 1011, 1013; [X.]/[X.], [X.], § 24 Rdn. 15, jedenfalls in Fällen, in denen der Markeninhaber in [X.] ansässig ist).Soweit das Berufungsgericht bei der Begründung seiner Meinung, [X.] müsse zur "Zustimmungslage" vortragen und eine gewisseWahrscheinlichkeit dartun, die Zustimmung des Markeninhabers zur Benut-zung der Marke nach § 14 Abs. 2 [X.] mit der nach § 24 Abs. 1 [X.]maßgeblichen Zustimmung zum erstmaligen Inverkehrbringen markierter Waregleichsetzt und wegen der nach seiner Auffassung teilweise übereinstimmen-den tatsächlichen Umstände eine Verpflichtung des Markeninhabers zum Vor-trag zur "Zustimmungslage" ableitet, vernachlässigt es, daß es sich bei der zu-erst erwähnten Zustimmung um eine rechtsgeschäftliche Verfügung des [X.] über sein Markenrecht handelt, während das nach § 24 Abs. 1[X.] maßgebliche Inverkehrsetzen oder die Zustimmung des Markeninha-bers hierzu unmittelbar bewirkt, daß die gesetzlich vorgesehene, jeder rechts-geschäftlichen Verfügung des Markeninhabers entzogene Erschöpfung [X.] eintritt. Eine auch nur teilweise Übereinstimmung der Tatbe-standsvoraussetzungen von § 14 Abs. 2 und § 24 [X.] ist demnach nichtgegeben, so daß auch für den Markeninhaber allein deshalb kein Anlaß gege-ben sein kann, zur "Zustimmungslage" vorzutragen.Bedenken begegnet auch die Erwägung, daß es sich beim Vertrieb vonOriginalware nicht um die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichensfür identische Waren, sondern eben um Originalware handele und es [X.] 12 -weil eine rechtswidrige Kennzeichnung nicht erfolge, der Darlegung des [X.] zum Tatbestandsmerkmal "ohne Zustimmung" im Sinne von § 14 Abs. 2[X.] bedürfe ([X.], [X.], 1011, 1013). Auch diese [X.] vernachlässigt die vorerwähnten maßgeblichen Unterschiede zwischenden Tatbeständen der Markenverletzung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) und [X.] (§ 24 Abs. 1 [X.]). Sie schränkt darüber hinaus den Inhaltdes in Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 [X.] dem Markeninhaber zugeord-neten Ausschließlichkeitsrechts des § 14 Abs. 1 [X.] in nicht gerechtfer-tigter Weise ein, indem sie auf die zum Regelfall erklärte "rechtswidrige Kenn-zeichnung eines (nachgeahmten) Produkts mit identischer bzw. verwechs-lungsfähiger Marke" abstellt. Auf das Kennzeichnungsrecht ist indessen [X.] an der Marke nicht beschränkt. Es ist umfassend zuverstehen und hat insbesondere auch das Ankündigungsrecht und [X.] zum Inhalt, Rechte, die an Bedeutung gegenüber dem Kenn-zeichnungsrecht nicht zurücktreten.5. Danach spricht vieles dafür, daß auf der Grundlage des nationalenRechts auf die Revision der Klägerin an sich das landgerichtliche [X.]eil wie-derherzustellen wäre, denn die [X.]n haben nicht vorgetragen, daß dievon der [X.]n zu 1 vertriebene Ware, jedenfalls das Bekleidungsstück mitdem Aufdruck "[X.]", erstmals von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zu-stimmung im [X.] in den Verkehr gebracht wordenist. Ihr Vortrag, die [X.] zu 1 habe das Bekleidungsstück von einem in der[X.] bzw. dem [X.] ansässigen Zwi-schenhändler erworben, von dem sie annähmen, daß er es von einem "[X.] erworben gehabt habe, erfüllt die ihnen obliegende [X.] nicht. Die [X.]n haben auch nicht geltend gemacht, daß es ih-nen unmöglich sei, die genaue Herkunft des Bekleidungsstücks zu ermitteln,- 13 -eine Lage, bei der ihnen aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242BGB) Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen könnten.[X.] danach an sich naheliegende Belastung der [X.]n mit derDarlegungs- und Beweislast birgt indessen die Gefahr, daß dem mit dem [X.] nicht verbundenen Händler der Vertrieb von Markenware generell, alsoauch in den Fällen untersagt werden könnte, in denen die Ware mit Zustim-mung des Berechtigten innerhalb des [X.] in [X.] gebracht worden ist. Ein Händler wird im allgemeinen ohne weiteres dar-legen können, von wem er die Ware erworben hat. Er hat aber keine Handha-be, seinen Lieferanten dazu zu bewegen, ihm den Vorlieferanten zu [X.]. weitere Glieder in der Absatzkette zu ermitteln. Doch auch wenn es ihmmöglich ist, den [X.] bis zum Hersteller zurückzuverfolgen, und er aufdiese Weise darlegen kann, daß die Ware mit Zustimmung des Berechtigten im[X.] in Verkehr gebracht worden ist, könnte damitseine Bezugsquelle für die Zukunft versiegen. Gerade wenn es sich um im [X.] frei zirkulationsfähige Ware handelt, ist es daher einem [X.]nentweder unmöglich oder doch kaum zumutbar, seiner Darlegungslast nachzu-kommen.Unter diesen Umständen besteht die Gefahr, daß der Markeninhaber [X.] dazu verwendet, die nationalen Märkte voneinander abzuschotten undgenerell auf den Vertrieb der markierten Ware auf unzulässige Weise [X.] nehmen (vgl. zum Patentrecht [X.] [X.], 299, 302 - Karate). ImRahmen eines selektiven Vertriebssystems könnte er jeden Außenseiter wegenMarkenverletzung in Anspruch nehmen. Diesem könnte der Weitervertrieb dermarkierten Ware untersagt werden, wenn er nicht den [X.] der Waredarlegt. Trägt der Außenseiter in einem solchen Fall im einzelnen vor, daß die- 14 -Ware mit Zustimmung des Markeninhabers innerhalb des [X.]es in Verkehr gesetzt worden ist, wäre dem Hersteller die [X.] gegeben, die Lücke seines Systems unverzüglich zu schließen. Der [X.] wäre zwar in diesem Fall in der Lage, die einmal erworbene Wareweiterzuveräußern, er könnte aber auf demselben Wege keine weitere [X.]. Noch bedenklicher sind die Möglichkeiten der Kontrolle der [X.], wenn kein selektives Vertriebssystem besteht. Hier würde der [X.] aufgrund seiner - durch die Regeln über die Darlegungslast gestärkten -markenrechtlichen Befugnisse in die Lage versetzt, auch innerhalb des [X.]es die [X.]e seiner Ware uneingeschränkt zu kontrollieren,ohne sich der Mühe unterziehen zu müssen, ein Vertriebssystem aufzubauen,das zudem Gegenstand der rechtlichen Überprüfung wäre und gleichmäßiggehandhabt werden müßte. Ein Händler, der aufgrund seiner Preisgestaltung,durch das Angebot parallelimportierter Ware oder auf andere Weise - rechtlichzu mißbilligende - [X.] des Herstellers stört, könnte wegenMarkenverletzung in Anspruch genommen werden und müßte - wenn er seinerDarlegungslast hinsichtlich der Bezugswege nicht nachkäme - zu [X.] gegebenenfalls Schadensersatz verurteilt werden. Legt der Händler dage-gen seine Bezugsquellen offen und wendet eine Verurteilung wegen Marken-verletzung ab, indem er die erfolgte Erschöpfung des Markenrechts belegt,bliebe dem Hersteller die Möglichkeit, die [X.]e, auf denen die [X.] Händler erreicht hat, zu verstopfen und auf diese Weise ein ihn störendes([X.] des Händlers zu unterbinden.Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob nicht Art. 28 [X.] gebietet, ei-ne Ausnahme von der allgemeinen Regel zu machen, daß den [X.]n dieuneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der tatsächlichenVoraussetzung der Erschöpfung trifft. Der [X.] 15 -meinschaften hat bereits in der Vergangenheit mehrfach deutlich gemacht, daßdie Grenzen der Erschöpfung des Markenrechts nach Art. 7 der [X.] durch den Grundsatz der [X.] mitbestimmt werden([X.], [X.]. v. 11.7.1996 - [X.]/94, [X.], [X.]/94, [X.]. 1996, 1150 =[X.], 867 - [X.]/[X.], [X.] und [X.]; [X.]. v.11.7.1996 - C-427/93, [X.]/93, [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] = [X.].1996, 1144 = [X.], 880 - [X.]; [X.]. v. 4.11.1997- [X.]/95, [X.]. 1997, [X.] = [X.]. 1998, 140 = [X.], 150 - Par-fums [X.] SA u. Parfums [X.] BV/[X.]; [X.]. v.12.10.1999 - C-379/97, [X.]. 2000, 159 = [X.], 1264 - [X.] SA/[X.]). Eine Lösung könnte etwa darin liegen, daß eineBelastung des [X.]n mit der Darlegungs- und Beweislast davon abhängiggemacht wird, daß zunächst der Hersteller die ihm zumutbaren Möglichkeitengenutzt hat, um die Ware, die von ihm oder mit seiner Zustimmung innerhalbdes [X.] in Verkehr gebracht worden ist, von [X.] zu unterscheiden, die außerhalb dieses Bereichs in Verkehr [X.] ist. Hierzu wäre lediglich eine einfache Kennzeichnung des Teils [X.] erforderlich, die für oder die nicht für die Märkte innerhalb des [X.] bestimmt sind. Solange davon auszugehen ist, daßder Hersteller die Notwendigkeit einer solchen Kennzeichnung konsequent [X.], ist nichts dagegen einzuwenden, daß ein Händler die [X.] darlegen und beweisen muß, wenn er Ware anbietet, die dem- 16 -ersten Anschein nach nicht Gegenstand der Erschöpfung sein kann, weil sieaußerhalb des [X.] in Verkehr gebracht worden ist.[X.] [X.][X.] Büscher