Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.04.2010, Az. 6 AZR 828/08

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung.

Im [X.]rbeitsvertrag vom 27. [X.]pril 2005 vereinbarten die Parteien eine Probezeit von sechs Monaten. In dieser [X.] war die Klägerin gem. § 4 des [X.]rbeitsvertrags in die Vergütungsgruppe Ia B[X.]T der [X.]nlage 1a zum B[X.]T eingruppiert. Nach [X.]blauf der Probezeit sollte die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe I B[X.]T bzw. die entsprechende [X.]tgeltgruppe des [X.] erfolgen. Laut Niederschrift nach dem [X.] vom 27. [X.]pril 2005 war die Klägerin als [X.]ngestellte im Verwaltungsdienst (Krankenhausdirektorin) des [X.] in Er beschäftigt.

Die Klägerin richtete ihre ganze Lebensplanung auf die Tätigkeit bei der [X.] aus und zog mit ihrer Familie in die Nähe von Er. Bereits kurz nach Beginn des [X.]rbeitsverhältnisses kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der Klägerin und dem Vorstand der [X.], [X.]. Dieser teilte der Klägerin und dem Verwaltungsrat der [X.] mit, dass er ihr nicht vertraue. Mit Schreiben vom 14. November 2005 informierte [X.] die Klägerin darüber, dass aufgrund eines Verwaltungsratsbeschlusses vom 20. September 2005 die Position des [X.] entfallen sei. Ihr sei deshalb mit Verfügung vom 14. Oktober 2005 die Leitung des Ressorts Finanzen übertragen worden, womit sie sich am 10. Oktober 2005 einverstanden erklärt habe.

Die Klägerin führte am 20. und 21. Dezember 2005 Gespräche mit dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats der [X.], [X.] Sie erbat sich ausreichend [X.] für die Suche nach einer neuen beruflichen Tätigkeit. Den Inhalt dieser Gespräche fasste die Klägerin aus ihrer Sicht in einem an [X.] gerichteten Schreiben vom 12. Jan[X.]r 2006 zusammen und bat um schriftliche [X.]bsicherung der Zusage, befristet für ein Jahr weiter für die Beklagte tätig sein zu können. Daraufhin übergab ihr [X.] am 19. Jan[X.]r 2006 den [X.]twurf eines [X.]uflösungsvertrags, der ein [X.]usscheiden der Klägerin zum 31. Dezember 2006 im gegenseitigen Einvernehmen vorsah. Die Klägerin war damit nicht einverstanden, weil keine Befristung für ein Jahr ab Vertragsunterzeichnung vorgesehen sei. [X.]m 31. Jan[X.]r 2006 fand ein Gespräch statt, an dem [X.]. die Klägerin und [X.] teilnahmen. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Nach den Feststellungen des [X.] haben sich die Parteien darin mündlich geeinigt, das Vertragsverhältnis bis zum 31. Dezember 2006 fortzuführen.

[X.]m 1. Febr[X.]r 2006 übersandte die Beklagte der Klägerin einen zweiten Vertragsentwurf, der wiederum ein einvernehmliches [X.]usscheiden der Klägerin zum 31. Dezember 2006 vorsah und in § 7 Ziff. 5 festhielt, dass kein befristetes [X.]rbeitsverhältnis begründet werden solle. Die Klägerin war auch mit diesem [X.]twurf nicht einverstanden und unterzeichnete ihn deshalb nicht, sondern übermittelte der [X.] mit E-Mail ihres Ehemanns vom 2. Febr[X.]r 2006 zahlreiche Änderungswünsche sowie einen Gegenentwurf. Unter anderem strebte sie die Vereinbarung des [X.]usschlusses einer ordentlichen Kündigung durch die Beklagte bis zum Vertragsende an, weil sie [X.] im Gespräch vom 31. Jan[X.]r 2006 dahin verstanden hatte, dass dieser sich eine solche Kündigungsmöglichkeit vorbehalten wolle. Mit § 7 Ziff. 5 des [X.]twurfs der [X.] war sie nicht einverstanden, weil es gerade Inhalt der Vereinbarung zwischen ihr und [X.] gewesen sei, das [X.]rbeitsverhältnis auf ein Jahr zu befristen. Die Beklagte reagierte auf diese E-Mail nicht mehr. Nachdem die Klägerin gehört hatte, dass ihre ordentliche Kündigung vom Verwaltungsrat beschlossen werden solle, übermittelte sie der [X.] mit Schreiben vom 20. Febr[X.]r 2006 ein von ihr unterzeichnetes Exemplar des zweiten [X.] der [X.]. Die Beklagte informierte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Febr[X.]r 2006, dass ihr [X.]ngebot durch das Gegenangebot der Klägerin vom 2. Febr[X.]r 2006 gegenstandslos geworden sei.

Mit wortgleichen Schreiben vom 13. Febr[X.]r 2006 hörte die Beklagte den örtlichen Personalrat sowie den Gesamtpersonalrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Die Klägerin habe sich während ihrer Probezeit nicht bewährt. Sie sei nicht geeignet, die ihr übertragenen [X.]ufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Das für eine dauerhafte Zusammenarbeit notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung der Klägerin nicht aufgebaut werden können. Der Personalrat erklärte am 23. Febr[X.]r 2006, dass er keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung habe. Diese Erklärung ging der Beklagte vor Übergabe der Kündigungserklärung an die Klägerin zu. Der Gesamtpersonalrat reichte das [X.]nhörungsschreiben lediglich mit dem Datum 22. Febr[X.]r 2006 versehen unterschrieben zurück, ohne die vorgefertigte Erklärung „Der Gesamtpersonalrat hat keine Einwendungen gegen die beabsichtigte ordentliche Kündigung ...“ anzukreuzen. Die Beklagte kündigte das [X.]rbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Febr[X.]r 2006, welches der Klägerin noch am selben Tag zuging, ordentlich zum 31. März 2006.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 8. März 2006 beim [X.]rbeitsgericht Nürnberg eingegangenen Klage, mit der sie zuletzt noch die Feststellung des [X.] des [X.]rbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006 anstrebt.

Die Klägerin trägt vor, die Kündigung verstoße gegen die getroffene Übereinkunft vom 31. Jan[X.]r 2006, wonach sie unter [X.]usschluss der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung befristet bis zum 31. Dezember 2006 bei der [X.] habe beschäftigt werden sollen. Mit dieser Übereinkunft seien zugleich sämtliche Formerfordernisse abbedungen. Jedenfalls handele die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf Schriftformerfordernisse berufe. Schließlich sei die entgegen der erzielten Übereinkunft eines [X.] des [X.]rbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006 ausgesprochene Kündigung selbst treuwidrig.

Der Personalrat und die erforderlichen weiteren Gremien seien vor [X.]usspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Begründung der [X.] sei zu pauschal gehalten. Die Beklagte hätte den Personalrat über die im Vorfeld der Kündigung geführten Verhandlungen und die erzielte Einigung unter Beifügung der [X.] informieren müssen. Sie hätte auch mitteilen müssen, dass die Klägerin letztlich den [X.]uflösungsvertrag angenommen habe. Die gesetzlich vorgesehene Erörterung der [X.]ngelegenheit mit dem Personalrat sei überhaupt nicht erfolgt.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, sie habe der Klägerin im Gespräch vom 31. Jan[X.]r 2006 lediglich angeboten, das [X.]rbeitsverhältnis erst zum 31. Dezember 2006 zu beenden. Weder sei eine Befristung des [X.]rbeitsverhältnisses vereinbart worden noch habe sie auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet. Einer Beteiligung der Personalvertretung vor der Kündigung habe es nach [X.]rt. 78 [X.]bs. 1 Buchst. a [X.] nicht bedurft, weil die Klägerin nach [X.]blauf der Probezeit in die Vergütungsgruppe I B[X.]T (= [X.]tgeltgruppe 16 [X.]) hätte eingruppiert werden sollen. Jedenfalls seien die [X.] vorsorglich ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Ereignisse im Vorfeld seien für den [X.] der [X.] nicht relevant gewesen und hätten deshalb nicht mitgeteilt werden müssen. Die Mitteilung eines Werturteils habe ausgereicht.

Die Revision der [X.] ist begründet. Das [X.]rbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 23. Februar 2006 mit dem 31. März 2006 beendet worden.

I. Die Beklagte hat den Personalrat ordnungsgemäß beteiligt.

1. Die Beklagte musste die Personalvertretung beteiligen. Zwar findet die [X.]usnahmeregelung des [X.]rt. 78 [X.]bs. 1 Buchst. a [X.] auch auf [X.]ngestellte [X.]nwendung, die eine Stellung bekleiden, die als [X.] nach [X.] 16 [X.] oder höher bewertet wäre (vgl. [X.] 16. März 2000 - 2 [X.] - [X.] LPVG [X.] § 68 Nr. 1 = Ez[X.] B[X.] § 108 Nr. 1). Dies war bei der Klägerin jedoch nicht der Fall. Im für die Zuständigkeit der Personalvertretung maßgeblichen [X.]punkt der Beteiligung war der Klägerin einvernehmlich nur noch die Position der Leiterin des Ressorts Finanzen übertragen. Diese Stelle war ausweislich des Organigramms der [X.] mit Stand Januar 2006 der dritten Führungsebene unterhalb des Vorstands und der kaufmännischen Leitung zugeordnet. Für die rechtliche Bewertung der Stellung des [X.]rbeitnehmers nach [X.]rt. 78 [X.]bs. 1 Buchst. a [X.] kommt es auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit und nicht allein auf die vertraglich eingeräumte Position an ([X.]/Seiler [X.]. [X.]rt. 78 Rn. 4). Die von der [X.] herangezogene Rechtsprechung zur Beteiligung der [X.]rbeitnehmervertretungen bei der Beförderung zum Leitenden [X.]ngestellten oder der Einstellung solcher [X.]ngestellten betrifft eine andere Sachlage. Eine [X.]rbeitgeberkündigung in der Wartezeit vor Einräumung einer Stellung iSv. [X.]rt. 78 [X.]bs. 1 Buchst. a [X.] zielt gerade nicht darauf ab, dem [X.]rbeitnehmer eine Stelle zu verschaffen, die es rechtfertigt, wegen seiner Nähe zum [X.]rbeitgeber, der daraus erwachsenden [X.] (zu diesem Zweck der vergleichbaren Vorschrift des § 68 [X.] LS[X.] vgl. [X.] 16. März 2000 - 2 [X.] - aaO) und zur Sicherung unabhängiger Personalentscheidungen (zu diesem Zweck des § 77 [X.]bs. 1 Satz 2 B[X.] iVm. § 79 [X.]bs. 1 Satz 2 B[X.] [X.] 7. Dezember 2000 - 2 [X.] - [X.] B[X.] § 77 Nr. 9 = [X.] § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 21) von einer Beteiligung der Personalvertretung abzusehen. Im Gegenteil soll sie das [X.]rbeitsverhältnis beenden, bevor der [X.]ngestellte eine solche Position erreicht hat. Die beabsichtige Kündigung war deshalb mitwirkungspflichtig.

2. Welche Personalvertretung im konkreten Beteiligungsfall zuständig ist, bestimmt sich gem. [X.]rt. 80 [X.] nach der Entscheidungsbefugnis der Dienststelle. Zuständig für die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte nach [X.]rt. 77 [X.] war danach der beim [X.] in Er gebildete örtliche Personalrat und nicht der Gesamtpersonalrat.

a) Die Beklagte ist als [X.]nstalt des öffentlichen Rechts grundsätzlich eine Dienststelle im Sinne des [X.] Personalvertretungsrechts ([X.]rt. 6 [X.]bs. 5 Satz 1 [X.]). Die im [X.]punkt der Kündigung noch geltende Sonderregelung in [X.]rt. 6 [X.]bs. 8 [X.], nach der die Klinika gem. [X.]rt. 52a des [X.] Hochschulgesetzes ([X.]) je eine Dienststelle im Sinne des [X.] bildeten, war für die Beklagte nicht einschlägig. [X.]rt. 52a [X.] erfasste nur die Klinika der staatlichen Hochschulen und nicht kommunale Krankenhäuser, wie sie die Beklagte betreibt.

b) Das [X.] in Er, an dem die Klägerin ausschließlich beschäftigt war, galt jedoch als selbständige Dienststelle iSv. [X.]rt. 6 [X.]bs. 5 Satz 2 iVm. [X.]rt. 6 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.]. Es war durch [X.]ufgabenbereich und Organisation eigenständig. Für die Eigenständigkeit im Sinne des [X.] Personalvertretungsrechts ist nicht Voraussetzung, dass der Nebenstelle im Verhältnis zur [X.] wesentliche Entscheidungskompetenzen in personellen und [X.] [X.]ngelegenheiten zugewiesen sind (BayVGH 26. November 1997 - 17 P 97.1167 - PersR 1998, 337 im [X.] an die Rechtsprechung des [X.] zu § 6 [X.]bs. 3 B[X.]: 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - [X.]E 88, 233). Darüber hinaus liegt das [X.] in Er räumlich weit von der [X.] entfernt. Die Fahrtstrecke zwischen dem Sitz der [X.] in [X.] und Er beträgt mehr als 80 km. Die Fahrzeit nimmt sowohl mit dem Pkw als auch mit der Bahn mehr als eine Stunde in [X.]nspruch. [X.]ngesichts dieser Verkehrssituation ist es nicht mehr gewährleistet, dass ein in [X.] gebildeter Personalrat sich genügend mit den [X.]ngelegenheiten der Beschäftigten des [X.] in Er beschäftigen kann (vgl. [X.] 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - aaO). Für das Fehlen sonstiger Voraussetzungen der Verselbständigung gem. [X.]rt. 6 [X.]bs. 3 [X.] bestehen keinerlei [X.]nhaltspunkte. [X.]uch die Parteien haben nicht in Zweifel gezogen, dass der örtliche Personalrat beim [X.] rechtswirksam gebildet wurde und amtierte.

c) Der Vorstand der [X.], [X.], hat bei Unterrichtung des Personalrats des [X.] und der anschließenden Kündigung der Klägerin in seiner nach § 9 [X.]bs. 4 Satz 2 der Satzung der [X.] bestehenden Eigenschaft als Leiter auch dieser Dienststelle gehandelt. Grundsätzlich ist in allen [X.]ngelegenheiten, die eine Dienststelle betreffen, der bei ihr gebildete Personalrat zu beteiligen ([X.] 3. Februar 1982 - 7 [X.]ZR 791/79 - [X.] LPVG [X.] [X.]rt. 77 Nr. 1; [X.] 29. [X.]ugust 2005 - 6 [X.] 6.05 - Partnerschaftsgrundsatz). Die Klägerin war ausschließlich der Dienststelle [X.] zugeordnet. Sie wurde deshalb hinsichtlich der beabsichtigten Kündigung allein vom örtlichen Personalrat und nicht vom Gesamtpersonalrat repräsentiert (vgl. [X.] 22. [X.]ugust 1996 - 2 [X.]ZR 5/96 - [X.]E 84, 29, 35; [X.] 29. [X.]ugust 2005 - 6 [X.] 6.05 - [X.]). Eine Kompetenz des [X.], die etwa in Betracht gekommen wäre, wenn die Klägerin an mehreren Krankenhäusern eingesetzt worden wäre (vgl. [X.] 3. Februar 1982 - 7 [X.]ZR 791/79 - aaO), scheidet aus.

3. Die Beteiligung des Personalrats der [X.] genügte entgegen der Rechtsauffassung des [X.] inhaltlich den [X.]nforderungen des [X.]rt. 77 [X.]bs. 1 [X.].

a) Nach [X.]rt. 77 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] wirkt der Personalrat vor ordentlichen Kündigungen mit. Dies galt nach der im [X.]punkt der Kündigung noch maßgeblichen Fassung auch für [X.] wie die vorliegende. Gem. [X.]rt. 72 [X.]bs. 1 [X.] ist die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern.

Die Mitwirkung ist eine eigenständige, zwischen der Mitbestimmung und der [X.]nhörung bzw. Unterrichtung stehende Beteiligungsform. Sie soll der Personalvertretung in besonders nachdrücklicher, formalisierter Form Gehör verschaffen und sicherstellen, dass ihre Überlegungen in die Entscheidung der Dienststelle einbezogen werden, ohne ihr jedoch wie im Fall der Mitbestimmung einen rechtlich festgelegten Einfluss auf die Maßnahmen der Dienststelle zu eröffnen (vgl. [X.] 6. Februar 1987 - 6 P 9.85 - [X.]E 77, 1; 22. März 1990 - 6 P 17.88 - [X.] 1990, 350). Das Mitwirkungsverfahren wird dadurch eingeleitet, dass der Dienststellenleiter die Personalvertretung unterrichtet. Dazu sind ihr die Kenntnisse zu vermitteln, die sie bezogen auf den konkreten Beteiligungsgegenstand zur sachgerechten Wahrnehmung ihrer Mitwirkungsrechte benötigt, ohne eigene Nachforschungen anstellen zu müssen. Entgegen der [X.]uffassung der Klägerin gelten dafür im Mitwirkungsverfahren keine strengeren Maßstäbe als bei der [X.]nhörung des Betriebsrats. Vielmehr sind die zu § 102 [X.] entwickelten Grundsätze entsprechend anzuwenden (Senat 27. Oktober 2005 - 6 [X.]ZR 27/05 - Rn. 35, [X.] [X.] 1972 § 102 Nr. 151 = [X.] § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 29; [X.] 24. [X.]ugust 1989 - 2 [X.]ZR 592/88 - [X.] 1990, 34, 35).

b) Die Beklagte hat ihrer Unterrichtungspflicht genügt und damit das Mitwirkungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Sie hat dem Personalrat die erforderlichen Informationen zur Person der Klägerin, der beabsichtigten [X.] und dem Kündigungszeitpunkt mitgeteilt. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin hat sie den Personalrat auch ausreichend über den Kündigungsgrund unterrichtet.

aa) Bei den [X.]nforderungen an die Unterrichtung des Personalrats über die Gründe einer Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des [X.]rbeitsverhältnisses ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Wartezeit der beiderseitigen Überprüfung der [X.]rbeitsvertragsparteien dient. Der Inhalt der Mitteilungspflicht des [X.]rbeitgebers richtet sich daher nicht nach den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 [X.], sondern nach den Umständen, aus denen der [X.]rbeitgeber subjektiv seinen [X.] herleitet. Es reicht deshalb bei einer solchen Kündigung aus, wenn der [X.]rbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützten und durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, der Personalvertretung nur seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des [X.]rbeitnehmers veranlassen, mitteilt (vgl. Senat 23. [X.]pril 2009 - 6 [X.]ZR 516/08 - Rn. 14, [X.] [X.] 1972 § 102 Nr. 161 = Ez[X.] [X.] 2001 § 102 Nr. 25).

Diesen [X.]nforderungen hat die Beklagte genügt. Ihre [X.]ngaben im Schreiben vom 13. Februar 2006, die Klägerin habe sich während ihrer Probezeit nicht bewährt, sie sei nicht geeignet, die ihr übertragenen [X.]ufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, und das notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung der Klägerin nicht aufgebaut werden können, sind zwar pauschal und schlagwortartig gehalten. Stützt der [X.]rbeitgeber die Kündigungsentscheidung aber lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil, ist er auch im Rahmen des [X.]nhörungsverfahrens nach § 102 [X.] bzw. bei der das Mitwirkungsverfahren einleitenden Unterrichtung des Personalrats nach § 77 [X.]bs. 1 [X.] nicht verpflichtet, sein Werturteil gegenüber der [X.]rbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen.

bb) Die Beklagte musste den Personalrat entgegen der [X.]uffassung des [X.] nicht über die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über eine Fortsetzung des [X.]rbeitsverhältnisses bis zum Ende des Jahres 2006 informieren. Die Personalvertretung muss zur ordnungsgemäßen Einleitung des Mitwirkungsverfahrens nur über die das Mitwirkungsrecht auslösende Maßnahme der Dienststelle unterrichtet werden. Die Beklagte musste den Personalrat darum lediglich die zu ihrem [X.] führenden Gründe mitteilen. Nur dann, wenn die gescheiterten Vergleichsverhandlungen tragend für den [X.] gewesen wären oder ihn jedenfalls mit ausgelöst hätten, hätte der Personalrat auch darüber unterrichtet werden müssen (vgl. [X.] 16. September 2004 - 2 [X.]ZR 511/03 - zu [X.] 3 b der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 102 Nr. 142 = Ez[X.] [X.] 2001 § 102 Nr. 10). Kündigungsgrund war jedoch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, dass der Vorstand der [X.] mangels des erforderlichen Vertrauensverhältnisses nicht mehr mit ihr zusammenarbeiten wollte. Der darauf basierende [X.] der [X.] stand, wie sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 12. Januar 2006 ergibt, bereits spätestens im Dezember 2005 und damit vor Beginn der Verhandlungen der Parteien über die [X.]bwicklung des [X.]rbeitsverhältnisses fest. Die im Februar 2006 letztlich gescheiterten Verhandlungen über eine Beendigung des [X.]rbeitsverhältnisses erst zum Jahresende 2006 waren für den [X.] der [X.] als solchen darum nicht maßgeblich. Die Beklagte hat lediglich ihren bereits feststehenden Entschluss zur Kündigung umgesetzt. Die Beklagte hat demnach den Personalrat über den Grund ihrer Kündigungsabsicht zutreffend und vollständig unterrichtet.

cc) Der Umzug der Klägerin von [X.] in die Nähe von Er zu Beginn des [X.]rbeitsverhältnisses war für den [X.] der [X.] ebenso bedeutungslos wie das wiederholte Beschneiden der Kompetenzen der Klägerin. Beide Umstände mussten deshalb dem Personalrat nicht mitgeteilt werden.

c) Entgegen der [X.]uffassung der Klägerin war eine Erörterung mit der Personalvertretung gem. [X.]rt. 72 [X.]bs. 1 [X.] nicht erforderlich, weil der Personalrat nach ordnungsgemäßer Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme keine Einwendungen gegen die Kündigung erhoben und damit auf die Erörterung verzichtet hatte (vgl. [X.] 15. [X.]ugust 2006 - 9 [X.]ZR 571/05 - Rn. 43 mwN, [X.]E 119, 181; [X.] 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - [X.]E 97, 349, 353). Der zweite Verfahrensabschnitt des Mitwirkungsverfahrens nach [X.]rt. 77 [X.]bs. 1, [X.]rt. 72 [X.]bs. 1 [X.] musste deshalb nicht durchgeführt werden.

d) Im [X.]punkt des Zugangs der Kündigungserklärung am Mittag des 23. Februar 2006 war das Mitwirkungsverfahren abgeschlossen. Der Personalrat hatte sich abschließend erklärt und auf das Erörterungsverfahren verzichtet (vgl. [X.] 16. September 2004 - 2 [X.]ZR 511/03 - zu [X.]I der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 102 Nr. 142 = Ez[X.] [X.] 2001 § 102 Nr. 10 für das [X.]nhörungsverfahren nach § 102 [X.]). Das [X.]rbeitsgericht hat festgestellt, dass die Kündigung der Klägerin erst nach der abschließenden Äußerung des Personalrats zugegangen ist, ohne dass die Klägerin diese Feststellung angegriffen hätte. Darüber hinaus hat der vom [X.] als Partei angehörte Personalleiter der [X.] angegeben, die Kündigung sei erst nach [X.]bgabe der Zustimmungserklärung des Personalrats übergeben worden. Dem ist die Klägerin im Termin nicht entgegengetreten. Da diese Umstände sich aus dem Sitzungsprotokoll ergeben, können sie vom Senat verwertet werden (§ 559 ZPO).

II. Das Urteil des [X.] stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Der [X.]usspruch der Kündigung zum 31. März 2006 war der [X.] nicht aufgrund der von der Klägerin behaupteten mündlichen Vereinbarung der Parteien, das [X.]rbeitsverhältnis befristet bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen, verwehrt.

a) [X.] konnte als Vorsitzender des Verwaltungsrats die Beklagte, die nach außen ausschließlich durch den Vorstand vertreten wird (§ 10 [X.]bs. 1 der Satzung), rechtlich nicht binden. Maßgeblich könnten daher allein etwaige im Gespräch vom 31. Januar 2006 unter Beteiligung des Vorstands getroffenen Vereinbarungen sein. Das [X.] hat festgestellt, dass die Parteien sich in diesem Gespräch mündlich und noch nicht formgültig geeinigt hätten, das [X.]rbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen. Es hat jedoch nicht festgestellt, dass die Parteien sich auch darüber geeinigt hätten, wie dies rechtlich umgesetzt werden sollte. Tatsächlich ist darüber, wie sich aus dem vorgerichtlichen Schriftwechsel der Parteien ergibt, keine Einigung erzielt worden.

Die Klägerin strebte, wie ihr gesamter Prozessvortrag zeigt, eine Befristung des [X.]rbeitsverhältnisses auf den 31. Dezember 2006 unter [X.]usschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung durch die Beklagte an. Die Klägerin wollte also einen so weit als möglich rechtlich abgesicherten Fortbestand des [X.]rbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006, das nur durch sie selbst oder durch [X.]usspruch einer außerordentlichen Kündigung seitens der [X.] hätte beendet werden können. Dies war für sie wesentlicher Inhalt der angestrebten Einigung. Über diesen wesentlichen Vertragsinhalt ist jedoch keine Einigung erzielt worden. Die Beklagte hat sich nämlich, wie sich aus der E-Mail des Ehemanns der Klägerin vom 2. Februar 2006 sowie dem Schreiben ihres [X.]nwalts vom 10. Februar 2006 ergibt, vertreten durch [X.] im Gespräch vom 31. Januar 2006 gerade dieses Recht zur ordentlichen Kündigung vorbehalten wollen. Soweit die Klägerin im Prozess vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, die Parteien hätten sich am 31. Januar 2006 darüber geeinigt, dass sie in ordentlich unkündbarer Stellung bis zum 31. Dezember 2006 beschäftigt werden solle, hätte sie für einen ausreichend substantiierten Vortrag den Widerspruch zu dem von ihr selbst vorgelegten vorgerichtlichen Schriftwechsel und dem sich daraus ergebenden Inhalt des Gesprächs vom 31. Januar 2006 aufklären müssen.

b) Darüber hinaus wäre der [X.] selbst bei Vorliegen der von der Klägerin behaupteten mündlichen Einigung der [X.]usspruch der streitbefangenen Kündigung nicht verwehrt gewesen.

aa) Die von der Klägerin behauptete [X.] wäre ebenso wie ein zur Erreichung des Ziels der Klägerin, den Fortbestand des [X.]rbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006 rechtlich abzusichern, ebenfalls möglicher [X.]ufhebungsvertrag mit [X.]uslauffrist formnichtig gewesen (§ 14 [X.]bs. 4 [X.] bzw. § 623 BGB). Die Klägerin hat das ihr am 1. Februar 2006 übersandte zweite Vertragsangebot nicht angenommen, sondern es mit E-Mail vom 2. Februar 2006 abgelehnt und ein Gegenangebot unterbreitet (§ 150 [X.]bs. 2 BGB). Es fehlt deshalb an den für einen wirksamen Vertragsschluss erforderlichen schriftlich fixierten übereinstimmenden Willenserklärungen. Ohnehin genügte die von der Klägerin - rechtlich unbeachtlich - mit Fax vom 20. Februar 2006 erklärte [X.]nnahme des Vertragsangebots der [X.] nicht der Schriftform ([X.] 11. Juni 2002 - 1 [X.]BR 43/01 - [X.]E 101, 298, 302; [X.] 30. Juli 1997 - [X.] - NJW 1997, 3169, 3170). Da die behauptete Befristung aus [X.] Erwägungen erfolgt wäre (vgl. hierzu zuletzt [X.] 21. Januar 2009 - 7 [X.]ZR 630/07 - [X.] [X.] § 14 Nr. 57 = Ez[X.] [X.] § 14 Nr. 55), also der Sachgrund des § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 6 [X.] vorgelegen hätte, und die Parteien § 16 Satz 2 [X.] nicht abbedungen hätten (vgl. hierzu Senat 23. [X.]pril 2009 - 6 [X.]ZR 533/08 - [X.] [X.] § 16 Nr. 2 = Ez[X.] [X.] § 16 Nr. 1), hätte die Beklagte ungeachtet der [X.] der von der Klägerin behaupteten mündlich vereinbarten Befristung das [X.]rbeitsverhältnis rechtlich zulässig ordentlich zum 31. März 2006 kündigen können.

bb) Entgegen der [X.]nsicht der Klägerin wäre der Formmangel auch nicht nach [X.] und Glauben gem. § 242 BGB unbeachtlich gewesen. Die Berufung auf einen Formmangel kann nur ausnahmsweise gegen [X.] und Glauben verstoßen, weil anderenfalls die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts ausgehöhlt würden. Gesetzliche Schriftformzwänge wie die in § 14 [X.]bs. 4 [X.] und § 623 BGB geregelten sollen die Vertragsparteien vor Übereilung schützen und verfolgen darüber eine Klarstellungs- und Beweisfunktion (vgl. Senat 28. November 2007 - 6 [X.]ZR 1108/06 - Rn. 18, [X.]E 125, 70; 23. November 2006 - 6 [X.]ZR 394/06 - Rn. 21, [X.]E 120, 251). [X.]usgehend von diesem Zweck ist das Berufen auf die fehlende Schriftform nicht allein deswegen, weil die Vertragsparteien das mündlich Vereinbarte bei [X.]bgabe der mündlichen Erklärungen ernst meinten und tatsächlich wollten, treuwidrig (vgl. [X.] 16. September 2004 - 2 [X.]ZR 659/03 - [X.] BGB § 623 Nr. 1 = Ez[X.] BGB 2002 § 623 Nr. 1). Ebenso wenig trifft die [X.]nsicht der Klägerin zu, der [X.]rbeitnehmerschutz stehe im Vordergrund gesetzlicher Formvorschriften, weswegen die Beklagte treuwidrig handele, wenn sie sich auf die Form berufe.

[X.]uch der Umstand, dass die Klägerin ihre gesamte Lebensführung auf die Beklagte ausgerichtet hat und durch die neun Monate vor dem Jahresende 2006 erfolgte Beendigung des [X.]rbeitsverhältnisses deutlich mehr belastet wird als die Beklagte durch den Fortbestand des [X.]rbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006, verwehrte es der [X.] nicht, sich auf den Formmangel zu berufen. Ein Verstoß gegen § 242 BGB läge insoweit nur vor, wenn das Scheitern des Geschäfts an der [X.] die Klägerin nicht bloß hart träfe, sondern für sie schlechthin untragbar wäre. Das könnte insbesondere bei einer Existenzgefährdung zu bejahen sein ([X.] 27. März 1987 - 7 [X.]ZR 527/85 - zu II 6 der Gründe, [X.] BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 29 = Ez[X.] BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 22; [X.] 24. [X.]pril 1998 - V ZR 197/97 - [X.]Z 138, 339, 348). Eine solche liegt jedoch auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht vor.

2. [X.]nders als die Klägerin meint, ist auch die Kündigung selbst nicht treuwidrig und deshalb wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam.

a) Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 [X.] ist der [X.]rbeitnehmer lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen [X.]usübung des Kündigungsrechts des [X.]rbeitgebers geschützt. In dieser [X.] ist das Vertrauen des [X.]rbeitnehmers in den Fortbestand des [X.]rbeitsverhältnisses dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des [X.]rbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss, erst recht wenn die [X.]rbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben. Umgekehrt hat der [X.]rbeitgeber bei der Einstellung eines [X.]rbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht. In der Wartezeit erfolgt daher grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle ([X.] 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 17 f., [X.]K 8, 244). [X.]uch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie [X.] und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 [X.] nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (vgl. zu den diesbezüglich zu beachtenden Grundsätzen im Einzelnen Senat 24. Januar 2008 - 6 [X.]ZR 96/07 - Rn. 27 f., Ez[X.] BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7).

b) Die Beklagte hat die Kündigung wesentlich darauf gestützt, das für eine dauerhafte Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensverhältnis zum Vorstand der [X.] habe nicht aufgebaut werden können. Das ist ein Kündigungsgrund, der nach vorstehend dargelegten Maßstäben den Willkürvorwurf entfallen lässt (vgl. [X.] 25. [X.]pril 2001 - 5 [X.]ZR 360/99 - [X.] BGB § 242 Kündigung Nr. 14 = Ez[X.] BGB § 242 Kündigung Nr. 4). Den Nachweis, worauf der als Kündigungsgrund herangezogene Vertrauensverlust basiert, musste die Beklagte nicht führen.

III. [X.]uf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 23. März 2010, das als neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz ohnehin unbeachtlich wäre, kam es nicht an, weil, wie ausgeführt, vor [X.]usspruch der Kündigung nur der örtliche Personalrat des [X.] zu beteiligen war. Der Senat hat deshalb von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) abgesehen.