Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.01.2010, Az. 2 AZR 50/09

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier betriebsbedingter Kündigungen.

Der 1971 geborene Kläger ist Maurer- und Betonbauermeister. Seit dem 1. Oktober 1996 ist er als [X.] bei der [X.] beschäftigt. In den Jahren 2002/2003 absolvierte er einen Lehrgang und eine [X.]prüfung als Zimmerer. Mit Wirkung vom 18. April 2006 ist er einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Die Beklagte betreibt überbetriebliche Ausbildung für das Maurer- und Zimmererhandwerk. Noch im [X.] beschäftigte sie unter insgesamt etwa 30 Arbeitnehmern vier [X.]. Nachdem sich die Zahl der Auszubildenden bis 2007 im Maurerbereich von 137 auf 68 und im [X.] von 124 auf 67 reduziert hatte, beschloss sie, Ausbildungsangebote nur noch einzügig anzubieten und dafür lediglich zwei [X.] einzusetzen.

[X.] vom 23. Januar 2007 informierte die Beklagte den Personalrat über die beabsichtigte Kündigung des [X.] und bat um Mitteilung, welcher der drei im Jahr 2007 noch beschäftigten [X.] nach seiner - des Personalrats - Einschätzung am wenigsten sozial schutzwürdig sei. [X.] vom 30. Januar 2007 beantragte sie die Zustimmung zur fristgerechten Kündigung. Der Personalratsvorsitzende teilte dem Geschäftsführer daraufhin mit, dass der Personalrat der Kündigung weder zustimmen noch sie ablehnen werde und mit einer weiteren Stellungnahme des Gremiums nicht zu rechnen sei. [X.] vom 31. Januar 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2007. [X.] vom 26. Juni 2007 kündigte sie [X.] zum 31. Dezember 2007.

Mit seiner am 19. Februar 2007 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die rückläufigen [X.] rechtfertigten eine betriebsbedingte Kündigung nicht. Auch sei die [X.] fehlerhaft. Im Übrigen habe der Personalrat der Kündigung vom 31. Januar 2007 entgegen § 68 des [X.] vom 22. Januar 2007 ([X.]) nicht zugestimmt. Bei Zugang der Kündigung habe weder eine Zustimmungserklärung vorgelegen noch die Zustimmung als erteilt gegolten.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien wirksam. Der Personalrat habe schon der Kündigung vom 31. Januar 2007 zugestimmt. Durch Übergabe des Anhörungsschreibens an seinen Vorsitzenden sei das Mitbestimmungsverfahren tags zuvor eingeleitet worden. Da der Personalrat beschlossen habe, sich zur Kündigung nicht zu äußern, und der Vorsitzende dies ihrem Geschäftsführer noch am 30. Januar 2007 mündlich mitgeteilt und erklärt habe, mit einer weiteren Stellungnahme sei nicht zu rechnen, gelte die Zustimmung zu diesem Zeitpunkt als erteilt.

Die Revision ist begründet. Die Kündigung vom 31. Januar 2007 ist unwirksam. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Der Senat vermag über die Wirksamkeit der Kündigung vom 26. Juni 2007 nicht abschließend zu entscheiden.

A. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist das Arbeitsverhältnis des [X.] durch die Kündigung der Beklagten vom 31. Januar 2007 nicht beendet worden. Die Kündigung ist nach § 65 Abs. 2 Nr. 9, § 68 Abs. 1 und 2 [X.] iVm. § 108 Abs. 2 B[X.] unwirksam. Es mangelt ihr an der erforderlichen Zustimmung des Personalrats.

I. Nach § 108 Abs. 2 B[X.] ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Beschäftigten unwirksam, wenn die Personalvertretung nicht oder nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist (Senat 19. Juni 2007 - 2 [X.] - Rn. 14, [X.], 175; 2. Februar 2006 - 2 [X.] - Rn. 36, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144). Diese bundesrechtliche Regelung gilt für die Länder unmittelbar. Danach ist eine Kündigung wegen mangelnder Beteiligung der Personalvertretung in allen Fällen unwirksam, in denen das Landesrecht eine Beteiligung des Personalrats vorschreibt. Die ordnungsgemäße Durchführung des jeweiligen vom Landesgesetzgeber vorgeschriebenen Beteiligungsverfahrens ist [X.] einer jeden Kündigung ([X.] 27. März 1979 - 2 [X.] - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 51, 43). Dies gilt auch, soweit das Landesrecht die Zustimmung des Personalrats zur Voraussetzung der Wirksamkeit macht.

II. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis des [X.] mit Schreiben vom 31. Januar 2007 gekündigt, bevor das nach § 65 Abs. 2 Nr. 9, § 68 Abs. 1 und 2 [X.] durchzuführende Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen war.

1. Nach § 65 Abs. 2 Nr. 9 [X.] bestimmt der Personalrat bei einer ordentlichen Kündigung mit. Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, bedarf sie nach § 68 Abs. 1 [X.] seiner Zustimmung. Gemäß § 68 Abs. 2 [X.] hat die Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme schriftlich zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen. Der Beschluss des Personalrats ist der Dienststelle innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Antrags mitzuteilen. Die Zustimmung gilt als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht innerhalb der Frist schriftlich unter Angabe von Gründen verweigert oder die aufgeführten Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung nach den §§ 64 bis 67 [X.] liegen.

2. Im Streitfall ist die Kündigung der Beklagten ohne ausdrückliche Zustimmung des Personalrats und vor Eintritt der [X.] des § 68 Abs. 2 [X.] erklärt worden.

a) Der Personalrat hat der Kündigung weder ausdrücklich noch konkludent zugestimmt. In der Mitteilung seines Vorsitzenden, der Personalrat werde sich zum Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nicht schriftlich äußern und der Kündigung weder zustimmen noch sie ablehnen, mit einer weiteren Stellungnahme sei nicht zu rechnen, liegt keine Zustimmung iSd. § 68 Abs. 1 [X.]. Aus diesem Grund kann dahingestellt bleiben, ob der Personalratsvorsitzende auf der Basis eines wirksamen Beschlusses handelte und die Beklagte ggf. auf die Wirksamkeit eines solchen Beschlusses vertrauen durfte (vgl. dazu BVerwG 13. Oktober 1986 - 6 P 14.84 - BVerwGE 75, 62, 67; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] B[X.] 3. Aufl. § 69 Rn. 53 mwN; [X.]/[X.]/Gronimus in [X.] V Stand Juli 2004 K § 69 Rn. 9g).

b) Die Zustimmung des Personalrats gilt auch nicht als erteilt.

aa) Gemäß § 68 Abs. 2 [X.] wird die Zustimmung des Personalrats fingiert, wenn dieser sie nicht innerhalb der zweiwöchigen Äußerungsfrist - schriftlich unter Angabe von Gründen - verweigert hat. Diese Frist begann im Streitfall mit der Zuleitung des Antrags auf Zustimmung an den [X.] am 30. Januar 2007. Bei Ausspruch der Kündigung mit Schreiben vom 31. Januar 2007 war sie noch nicht abgelaufen. Die gesetzliche [X.] war folglich noch nicht eingetreten.

bb) Entgegen der Auffassung des [X.]s hat die Erklärung des [X.] vom 30. Januar 2007, der Personalrat werde zum Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nicht Stellung nehmen, keinen vorzeitigen Eintritt der Fiktion bewirkt.

Nach dem Wortlaut des § 68 Abs. 2 [X.] gilt die Zustimmung des Personalrats erst nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist und nicht schon mit Zugang einer Erklärung von dessen Seite als erteilt, er werde der Kündigung weder zustimmen noch ihr widersprechen (vgl. auch [X.] 19. November 2009 - 6 [X.] - Rn. 14, [X.], 278; 23. November 2006 - 6 [X.] - Rn. 37, [X.]E 120, 239; BVerwG 7. Dezember 1994 - 6 P 35.92 - zu II 2 d bb der Gründe, [X.] § 2 [X.] 2y Nr. 13). Die Beklagte konnte die Kündigung deshalb selbst dann nicht wirksam vor Ablauf der Zweiwochenfrist aussprechen, wenn die Erklärung des [X.], wie sie gemeint hat, tatsächlich als abschließende Äußerung der Personalvertretung anzusehen sein sollte.

Eine Abkürzung der Äußerungsfrist und einen darauf beruhenden vorzeitigen Eintritt der [X.] lässt das Gesetz nicht zu. Die vom [X.] herangezogene Rechtsprechung des [X.], derzufolge der Arbeitgeber bereits vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 [X.] kündigen kann, wenn der Betriebsrat abschließend zur Kündigungsabsicht Stellung genommen hat (vgl. 12. März 1987 - 2 [X.] - zu [X.] b und c der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 102 Nr. 47 = EzA [X.] 1972 § 102 Nr. 71; 4. August 1975 - 2 [X.] - zu III 3 der Gründe, [X.]E 27, 209), kann wegen der Unterschiedlichkeit der Beteiligungsrechte auf das Mitbestimmungsverfahren bei einer ordentlichen Kündigung nach § 68 Abs. 2 [X.] nicht übertragen werden. Sie verstieße gegen das im [X.] normierte positive Konsensprinzip (zu § 79 [X.] [X.]: [X.] 19. November 2009 - 6 [X.] - Rn. 14, [X.], 278; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.] B[X.] 3. Aufl. § 69 Rn. 13). Der Personalrat besitzt bei der Kündigung eines Arbeitnehmers nicht nur ein Anhörungsrecht. Eine ordentliche Kündigung bedarf seiner vorherigen Zustimmung. Diese muss in jedem Fall vor Ausspruch der Kündigung vorliegen. Entweder sie wurde vom Personalrat selbst innerhalb zweier Wochen erteilt oder sie wurde nach form- und fristgerechter Verweigerung im Verfahren nach § 70 [X.] erzielt, [X.] also durch eine Entscheidung der obersten Dienstbehörde ersetzt, oder sie wurde nach Ablauf von zwei Wochen gesetzlich fingiert. Einen „vierten Weg“ in Gestalt einer [X.] vor Ablauf von zwei Wochen gibt es nicht. Selbst bei ausdrücklicher und fristgemäßer Zustimmungsverweigerung aus Gründen, die „offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung nach §§ 64 bis 67 liegen“ (§ 68 Abs. 2 Satz 6 [X.]), gilt die Zustimmung erst nach Ablauf der zweiwöchigen Äußerungsfrist und nicht bereits mit Eingang der unbeachtlichen abschließenden Verweigerung als erteilt (zu § 79 [X.] [X.]: [X.] 19. November 2009 - 6 [X.] - Rn. 14 mwN, aaO). Für den Fall, dass der Personalrat - wie hier - innerhalb der Äußerungsfrist noch nicht einmal inhaltlich zur Kündigungsabsicht Stellung genommen und ihr widersprochen, sondern nur erklärt hat, er werde sich inhaltlich gerade nicht äußern, kann nichts anderes gelten. Auch in diesem Fall verkürzt sich die gesetzliche Frist bis zum Eintritt der [X.] nicht. Eine solche Annahme liefe auf eine nicht gerechtfertigte Anwendung des Gesetzes jenseits seines [X.] hinaus.