Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2003, Az. VIII ZR 6/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:22. Oktober 2003P o t s c h ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinHGB § 89 bZum Ausgleichsanspruch eines Tankstellenpächters wegen seiner Tätigkeit im soge-nannten "[X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.] - [X.] 2 -Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 22. Oktober 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 23. Zivilsenats [X.] vom 20. Dezember 2002 wird [X.].Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Von Rechts [X.]:Der Kläger betrieb eine von der [X.] gepachtete Tankstelle inM. vom 8. November 1991 bis zum 30. Juni 1997. Bezüglich des [X.] war er Handelsvertreter; hierfür zahlte [X.] nach Vertragsbeendigung einen Ausgleich nach § 89 b HGB in [X.] 186.533,28 DM zuzüglich Mehrwertsteuer.Der Tankstelle war ein sogenannter S. -Shop angegliedert, in dem [X.] im eigenen Namen und für eigene Rechnung diverse Artikel verkaufte.Diese bezog er zum Teil von den Lieferanten [X.] Lager- und Handelsgesell-schaft mbH (im folgenden: [X.]) und [X.]Einzelhandels- und [X.] (im folgenden: [X.]), an denen die Beklagte beteiligt [X.] 3 -und im übrigen von anderen Herstellern und Händlern, mit denen die [X.]icht verbunden ist. Für das Shop-Geschäft begehrt der Kläger von der [X.] einen weiteren Handelsvertreterausgleich gemäß § 89 b HGB analog inHöhe von 71.784,01 Zur Begründung des Anspruchs hat der Kläger vorgetragen, er habe be-züglich der Waren, die er über [X.] und [X.] bezogen habe, wirtschaft-lich einem Handelsvertreter gleichgestanden, weil er insoweit in die Absatzor-ganisation der [X.] eingegliedert gewesen sei. Die Beklagte habe dasKernsegment des Shops, die Warenpräsentation und die Lieferanten [X.]und[X.] vorgegeben. Durch Rückgabe der Tankstelle an die Beklagte habediese die Kunden übernommen, die er, der Kläger, für das [X.] habe. Hierfür schulde ihm die Beklagte eine Ausgleichszahlung in Höheder Klageforderung.Die Klage war in beiden Vorinstanzen erfolglos. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von [X.], ausgeführt (veröffentlicht in NJW-RR 2003, 537):Ein Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 89 b HGBstehe dem Kläger hinsichtlich des von ihm im eigenen Namen und für eigeneRechnung betriebenen Geschäfts im [X.] nicht zu. Für den [X.] -gleichsanspruch eines [X.]s nach § 89 b HGB analog sei - ungeachtetweiterer Voraussetzungen - erforderlich, daß der [X.] sich für [X.] der Erzeugnisse des Herstellers wie ein Handelsvertreter einzusetzenhabe und den typischen Bindungen und Verpflichtungen eines [X.] unterliege. Daran fehle es hier, weil der Kläger nicht wie ein Handelsver-treter in die [X.] der [X.] eingebunden gewesen sei. Er [X.] verpflichtet gewesen, seine Waren bei der [X.] oder den Unterneh-men, an denen die Beklagte beteiligt gewesen sei, zu beziehen, sondern habedie Möglichkeit gehabt und auch genutzt, seine Bezugsquellen selbst zubestimmen. So habe er in seinem Shop in erheblichem Umfang auch Warenvon Unternehmen angeboten, die nicht der Sphäre der [X.] zuzurechnenseien. Darüber hinaus werde die Unabhängigkeit des [X.] auch daran deut-lich, daß der Kläger sich von dem Lieferantensystem der [X.], soweit erseine Waren darüber bezogen habe, hinsichtlich der Tabakwaren wieder gelöstund diese bei einem anderen Lieferanten eingekauft habe.II.Die Revision hat keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen. Dem Klä-ger steht ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB analog im Hinblick auf dasvon ihm im eigenen Namen und für eigene Rechnung betriebene Verkaufsge-schäft im [X.] nicht zu.Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein [X.] oder [X.] in entsprechender Anwendung von § 89 b HGB Aus-gleich verlangen kann, wenn zum einen das Rechtsverhältnis zwischen ihm unddem Hersteller oder Lieferanten derart ausgestaltet ist, daß es sich nicht in [X.] bloßen [X.] erschöpft, sondern den Händler in die- 5 -[X.] des Herstellers oder Lieferanten so eingliedert, daß er wirt-schaftlich in erheblichem Umfang einem Handelsvertreter vergleichbare Aufga-ben zu erfüllen hat, und der Händler zum anderen verpflichtet ist, dem Herstel-ler oder Lieferanten spätestens bei Vertragsende seinen Kundenstamm zuübertragen, so daß dieser sich die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohneweiteres nutzbar machen kann (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 1. Dezember 1993- VIII ZR 41/93 -, NJW 1994, 657 unter II 3 a; zuletzt [X.], Urteil vom12. Januar 2000 - [X.] -, NJW 2000, 1413 unter II 1 a).Im vorliegenden Fall fehlt es, wie das Berufungsgericht auf der Grundla-ge seiner verfahrensfehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen zu Rechtangenommen hat, an der erforderlichen Einbindung des [X.] in eine dasShop-Geschäft betreffende [X.] der [X.]. Wie es sich hin-sichtlich der weiteren Voraussetzung für eine analoge Anwendung des § 89 [X.] - der Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes - verhält, kannoffenbleiben.1. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Einbindung des [X.] in ei-ne [X.] der [X.] hinsichtlich des [X.], weil der Kläger seine Bezugsquellen für die im Shop [X.] selbst bestimmen konnte. Er war gegenüber der [X.] nicht ver-pflichtet, die Waren der Großhandelsunternehmen [X.]und [X.] , [X.] die Beklagte beteiligt ist, zu beziehen.Nach § 10 des [X.] vom 2./4. November 1991 warder Kläger berechtigt, die gepachtete Tankstelle für den "Verkauf von [X.] dem Autofolgemarktgeschäft im eigenen Namen und für eigene Rechnung"zu nutzen. Weitergehende Vereinbarungen über die Ausgestaltung des [X.] enthielt der Vertrag nicht und wurden auch während der [X.] -nicht ergänzend getroffen. Das von der [X.] herausgegebene Handbuch"Select, [X.]", in dem auf das Warensortiment von [X.] und [X.] Bezug genommen wird, hat der Kläger nach seinem Vortrag [X.] erhalten, und es ist, wie das Berufungsgericht [X.] hat, auch zu diesem Zeitpunkt nicht Gegenstand einer vertraglichenVereinbarung der Parteien geworden. Danach hatte die Beklagte keine rechtli-che Handhabe, einen [X.] bei den Lieferanten [X.]und [X.] durchzusetzen. Dagegen bringt die Revision nichts vor.2. Die Revision räumt ein, daß eine rechtliche Verpflichtung des [X.],das Warensortiment der Lieferanten [X.]und [X.] zu beziehen, nichtbestand. Sie meint jedoch, der Kläger sei, um seine Stellung als [X.] nicht zu verlieren, gezwungen gewesen, sich dieser Lieferanten zu [X.]. Es habe eine "faktische Bezugsbindung" bestanden, die für eine analo-ge Anwendung des § 89 b HGB ausreichen müsse. Dem ist nicht zu folgen.a) Die Beklagte konnte dem Kläger lediglich nahelegen, Waren von denihr wirtschaftlich und rechtlich verbundenen Lieferanten zu beziehen, und dasVertragsverhältnis insgesamt kündigen, wenn ihr eine weitere Zusammenarbeitmit dem Kläger wirtschaftlich nicht mehr vorteilhaft erschien. Dieses Recht der[X.] zur ordentlichen Kündigung des Vertrages kann jedoch, wie das Be-rufungsgericht zutreffend erkannt hat, einer - hier fehlenden - Eingliederung des[X.] in eine [X.] der [X.] nicht gleichgestellt werdenund dieses Erfordernis für eine analoge Anwendung des § 89 b HGB nicht er-setzen.b) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht mit Recht darauf hingewie-sen, daß der Kläger auch in tatsächlicher Hinsicht nicht an das Warensortimentvon [X.]und [X.] gebunden und auf dieses beschränkt war. Er bot in- 7 -seinem Shop nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsge-richts in erheblichem Umfang auch Waren an, die nicht zum Sortiment von [X.] und [X.] gehörten, sondern direkt von anderen Herstellern und Groß-händlern, an denen die Beklagte nicht beteiligt war, geliefert wurden, unter an-derem Autoreifen, Zeitungen und Zeitschriften, Stadtpläne und Landkarten, [X.], Spielwaren sowie CD's und Musikkassetten. Auch hinsichtlich des [X.] von [X.] und [X.] hielt sich der Kläger, anders als die [X.] geltend macht, nicht ausschließlich an diese Lieferanten. Er wechselte, [X.] Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, jedenfalls für eine gewisseZeit zu einem anderen Lieferanten von Tabakwaren, der günstigere Einkaufs-konditionen bot. Die Bemühungen der [X.], den Kläger durch eine Steige-rung des [X.] für Tabakwaren zu einer Rückkehr zu [X.] zu bewegen, [X.] mit der Begründung zurück, die Einkäufe bei dem Konkurrenten tätige er"aus unternehmerischen Gründen". Übergangenen Sachvortrag (§ 286 ZPO)zeigt die Revision auch insoweit nicht auf. Diese Umstände machen deutlich,daß der Kläger im Shop-Geschäft nicht nur in rechtlicher, sondern auch in tat-sächlicher Hinsicht nicht - wie ein Handelsvertreter - in eine [X.]der [X.] eingebunden war.[X.] [X.] [X.][X.] Dr. Frellesen