Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2012, Az. EnVR 31/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 31/10
Verkündet am:

31. Januar 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Stadtwerke Freudenstadt
[X.] § 34 Abs. 3 Satz 3
Die Anpassung um einen jährlichen [X.] für die Jahre 2005 und 2006 scheidet insoweit aus, als bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestim-mung der [X.] [X.] berücksichtigt worden sind.
[X.] § 10
Die Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze sind in die periodenübergreifende Saldierung nach § 10 [X.] einzubeziehen.
[X.], Beschluss vom 31. Januar 2012 -
[X.] 31/10 -
[X.]

-
2 -
Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31.
Januar
2012
durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr.
Meier-Beck
und die Richter Dr. Raum, [X.], Dr. Grüneberg
und Dr. Bacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der
Beschluss des Kar-tellsenats des [X.] vom 4. März
2010
aufgeho-ben.

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Bescheid der Landesregu-lierungsbehörde vom 25. November 2008
aufgehoben und diese ver-pflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Se-nats neu zu bescheiden.

Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zurückge-wiesen.

Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens
einschließ-lich der Auslagen der Bundesnetzagentur werden
gegeneinander aufge-hoben.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 336.370

e-setzt.

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3 -
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
Gasverteilernetz.
Mit Bescheid vom 12. September
2007
erhielt diese
eine im Wesentlichen auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und bis zum 31.
Dezember 2008 befristete
Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a [X.]. Für die Folgezeit beantragte die Betroffene
am 13.
Dezember 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der [X.] gemäß § 24 [X.]; dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 20.
Dezember 2007 statt.
Mit Bescheid
vom 25. November
2008
legte
die Landesregulierungsbehörde
die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2012
niedriger als von der Betroffenen
begehrt
fest. Sie begründete
dies im Rahmen der Ermittlung des [X.] nach §
34 Abs. 3 [X.] unter anderem
mit einer Nichtanwendung des [X.] auf einen Teil der
anerkannten [X.],
mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach §
9 [X.] und mit der Nichtbe-rücksichtigung von [X.] aus Kosten des vorgelagerten Netzes.
Die hierge-gen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwerdegericht zurückge-wiesen.
Hiergegen richtet
sich die -
vom
Beschwerdegericht zugelassene -
Rechtsbe-schwerde
der Betroffenen.
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4 -
II.
Die Rechtsbeschwerde
der Betroffenen
hat teilweise Erfolg. Sie führt zur [X.] der angefochtenen Entscheidung und zur Verpflichtung
der Landesregulie-rungsbehörde zur
Neubescheidung der Betroffenen.
1.
[X.]
(§
34 Abs.
3
Satz 3 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, soweit sie sich ge-gen die vom Beschwerdegericht verneinte Berücksichtigung
des [X.]
nach §
34 Abs. 3 Satz 3
[X.] wendet.
a) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte absolute Revisionsgrund nach §
88 Abs.
2 [X.] in Verbindung mit §
547 Nr.
6 ZPO ist
nicht gegeben. Der angefochtenen Entscheidung des [X.] lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit eine Begründung dafür entnehmen, dass es die Berechnungsweise der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus der Erlösober-grenzen auch in Bezug auf die Nichtanwendung des [X.] nach § 34 Abs.
3 Satz 3 [X.] auf einzelne [X.]positionen
für rechtsfehlerfrei gehalten hat.
b)
Auch in der Sache hält die Beurteilung des [X.] der rechtli-chen Nachprüfung stand.
aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungs-behörde bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] für die erste Regulierungsperiode die nicht auf der Datengrundlage des Jahres 2004 [X.] nicht pauschal für die Jahre 2005 und 2006 um einen
jährlichen [X.]
von jeweils 1,7 Prozent nach § 34 Abs. 3 Satz 3 [X.] habe anpas-sen müssen; vielmehr seien
eine Anpassung der [X.] 2005 nur um den Infla-4
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5 -
tionsfaktor für das [X.] und eine zur Gänze verneinte Anpassung der [X.] 2006 nicht zu beanstanden. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut des §
34 Abs. 3 [X.], der keine Inflationierung von Kosten für [X.]räume habe statuieren wollen, in denen diese noch nicht angefallen seien, und stehe auch mit dem Ziel des Energiewirtschaftsgesetzes, eine preiswerte Energieversorgung sicherzustellen, in Übereinstimmung.
[X.]) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Berechnungsweise der Landesregulie-rungsbehörde für rechtmäßig erachtet.
[X.]) Dafür sprechen
bereits der Wortlaut und die Systematik des § 34 Abs.
3 [X.].
Nach dessen Sätzen
1 und 2 ergibt sich das Ausgangsniveau für die Bestim-mung der [X.] in der ersten Regulierungsperiode aus den Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a [X.] anerkannt worden sind. Die maßgebliche Datengrundlage stammt regelmäßig aus dem [X.] (§ 3 Abs. 1 Satz 4 [X.]). Um insoweit eine Gleichbehandlung des verein-fachten Verfahrens mit dem Regelverfahren, für das gemäß § 6 Abs. 1 Satz
5 [X.] als Basisjahr das [X.] gilt
und gemäß § 6 Abs. 2 [X.] die Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 maßgeblich ist, zu erreichen, sieht § 34 Abs.
3 Satz 3 [X.] eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen [X.] in Höhe von 1,7 Prozent für die Jahre 2005 und 2006 vor. Davon macht allerdings §
34 Abs. 3 Satz 4 [X.] dann eine Ausnahme, wenn die letzte Genehmigung auf der [X.] erteilt wurde; in diesem Fall erfolgt eine Anpassung um den [X.] nur für das [X.]. Soweit die Datengrundlage aus dem [X.] stammt, bedarf es einer entsprechenden Regelung nicht, weil dann bereits nach § 34 Abs. 3 Satz 1 [X.] über die Vorschrift des § 6 [X.] auf diese Daten-10
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grundlage abzustellen ist und eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen Inflati-onsfaktor nach § 34 Abs. 3 Satz 3 [X.] von vornherein ausscheidet.
Die Vorschrift des § 34 Abs. 3 [X.] stellt zwar nur pauschal auf die Daten-grundlage eines bestimmten Jahres ab und regelt daher unmittelbar nicht den Fall, dass die Daten -
wie hier -
aus verschiedenen Jahren stammen. Dies besagt aber nicht, dass in diesem Fall auch die anerkannten Kosten gleich zu behandeln und oh-ne Unterscheidung nach dem zugrunde liegenden Datenjahr um einen jährlichen In-flationsfaktor für die Jahre 2005 und 2006 anzupassen sind. Hiergegen spricht be-reits die Regelung des § 34 Abs. 3 Satz 4 [X.].
(2) Diese Auslegung wird durch den Sinn und Zweck des § 34 Abs. 3 [X.] bestätigt. Der Verordnungsgeber hat vor allem durch die Regelung des § 34 Abs.
3 Satz 4 [X.] deutlich zum Ausdruck gebracht, dass [X.] nur dann [X.] werden sollen, wenn sie tatsächlich eingetreten sein können
(vgl. [X.]. 417/07 (Beschluss), [X.]). Etwas anderes stünde auch mit den Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes, unter anderem eine möglichst preisgünstige und ver-braucherfreundliche Energieversorgung zu erreichen, nicht in Einklang, weil eine An-passung der Kosten um einen jährlichen [X.] ohne Ansehung des Jahres der Datengrundlage zu sachwidrig überhöhten [X.] führen würde.
Bei
dem Ansatz von [X.] sind
die [X.], die im [X.] sind,
bereits berücksichtigt. Die für den Ansatz von [X.] einschlägige Regelung des §
3 Abs.
1 Satz 4 Halbs. 2 [X.] beruht auf der Erwägung, dass der [X.] grundsätzlich aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. [X.] konkretisiert diese Regelung das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 [X.] (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 -
KVR 36/07, [X.], 337 Rn. 13
-
Stadtwerke [X.]). Einer weiteren -
doppelten -
Anpassung der entsprechen[X.] Kosten um einen [X.] fehlt
es dann an einem sachlichen Grund.
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7 -
2.
Genereller [X.] (§
9 [X.])
Die Rechtsbeschwerde
der Betroffenen hat auch insoweit keinen
Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der [X.] den generellen sektoralen Produktivi-tätsfaktor nach §
9 [X.] berücksichtigen dürfen. Dieser sei keine Effizienzvorgabe
im Sinne des § 21a Abs. 5 [X.]
(aF), sondern eine (anderweitige)
Vorgabe für die [X.] nach §
21a Abs. 4 [X.]
(aF). Aufgrund dessen beinhalte § 21a Abs.
6 Satz 1 Nr. 2 [X.] eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einfüh-rung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors. Auch dessen Höhe sei nicht zu beanstanden. Insoweit kämen
dem Verordnungsgeber ein Ermessen und über-dies eine [X.] hinsichtlich der zugrunde liegenden komplexen Wirtschaftsverhältnisse und der hierauf anwendbaren Regulierungsmethoden zu. Deren Grenzen habe der Verordnungsgeber nicht überschritten.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher
Nachprüfung im Ergebnis
stand.
aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
36
ff. -
EnBW Regional AG) entschieden, dass §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] in Verbindung mit §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] aF nicht dazu er-mächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor -
wie in § 9 Abs. 1 [X.] aF vorgegeben -
unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaft-lichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs.
6 Satz
2 Nr. 5 [X.] nF mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine [X.] Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen [X.] in die [X.] geschaffen und § 9 [X.] neu erlassen hat. 16
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8 -
Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs.
2 [X.] und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind -
entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde -
ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Einzelnen:
[X.]) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 [X.] steht nicht entgegen, dass die Norm in
der geltenden Fassung vom parlamentarischen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des [X.] als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der an-zuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentari-schen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische Ge-setzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigungs-grundlage des Art.
80 Abs.
1 Satz
2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. [X.] 114, 196, 239).
cc) § 9 Abs. 2 [X.] ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs.
1 [X.] nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT-Drucks. 17/7984, [X.] und [X.] 17/146, [X.]361B) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern "aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts" die Wörter "vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfort-schritt" fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen, das bereits im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 17/7632, [X.]) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann
(vgl. nunmehr [X.] I 2012 [X.]31). Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 [X.] in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für die erste und zweite Regulierungsperiode als speziellere Regelung ohnehin §
9 Abs.
2 [X.] maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet worden ist und für dessen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 [X.] nicht erforderlich ist.
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9 -
dd) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Berück-sichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der [X.] nach § 9 [X.] nF in der Ausgestaltung durch den Verordnungsge-ber. Dies ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr.
2 [X.] in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 [X.] nF
gedeckt.
[X.]) Nach der [X.] in Anlage 1 zu §
7 [X.] nF modifiziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des §
8 [X.] berech-neten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß §
9 Abs.
1 [X.]
(in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen [X.] ermittelt. Für die ersten beiden [X.] hat der Verordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in §
9 Abs.
2 [X.] selbst festgelegt.
(2) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] eingeräumte [X.] nicht überschritten.
Diese Vorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der [X.] näher auszugestalten. Diese Ermächtigung wird in §
21a Abs. 6 Satz 2 Nr.
5 [X.] nF dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Rege-lungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung der Besonderheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 [X.] in Verbin-dung mit Anlage 1 zu § 7 [X.] nF erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich

was auch §
21a Abs. 4 Satz
7 [X.] nF zeigt -
den generellen sektoralen Produkti-vitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Effi-zienzvorgabe im Sinne des
§ 21a
Abs. 5 [X.] eingeordnet (so auch BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Aufgrund dessen ist es nur konsequent und begegnet keinen Beden-24
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ken, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der [X.] auch auf andere als beeinflussbare Kosten bezogen wird.
ee) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist die Neuregelung rückwirkend zum 1. Januar 2009 anwendbar.
[X.]) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des [X.] vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034). Der in dessen Artikel 2 neu gefasste § 9 [X.] soll ersichtlich für die gesamte erste Regulierungsperiode und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 [X.], wonach der generelle sektorale Pro-duktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 [X.], der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlös-obergrenzen durch die "Potenzierung" des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch -
anders als der Oberbegriff der Multiplikation -
voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten [X.] ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber ge-wollte rückwirkende Anwendung des § 9 [X.] nF hat auch Auswirkung auf den zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefassten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorschrift in § 21a [X.]. Denn die Rückwirkung der Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch aus den [X.]. Danach soll der vom [X.] in dem Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
36
ff. -
EnBW Regio-nal AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächtigung für die Regelung des §
9 [X.] geheilt werden (BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufende 26
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Regulierungsperiode ist (BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten Regulierungsperiode umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
(2) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 [X.] nF begegnet keinen ver-fassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiederher-gestellt, die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 -
EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die [X.] und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte [X.] (vgl. nur [X.]; [X.], 100, 106 f.; [X.], [X.] vom 10. August 2010 -
11 W 4/09, juris, Rn. 42 ff.; [X.], Beschluss vom 21. Juli 2010 -
2 Kart 11/09,
juris, Rn. 50 ff.; [X.], [X.] 2010, 604, 605
ff.; [X.], Beschluss vom 25. März 2010 -
16 Kart 34/09, juris, Rn.
48
ff.; [X.], [X.] 2010, 296, 297 ff.; a.A. [X.], [X.] 2010, 80, 82 f.; [X.], [X.] 2010, 389 ff.; [X.], [X.], 150, 154
f.). In der [X.] bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzügli-cher Ankündigung kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen (vgl. [X.] 19, 187, 196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8.
Juli 2011 die Bundesregierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Verordnungsermächtigung des § 21a [X.] um Regelungen zur Anwen-dung und Bestimmung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert wird ([X.]. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die Regierungsfraktionen mit dem Entwurf eines Zweiten [X.] energiewirtschaftsrechtlicher [X.] vom 8. November 2011 (BT-Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der Fassung der Beschlussempfehlung des federführenden [X.] (BT-Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde
sodann am 29. Dezember 2011 im [X.] verkündet.
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ff) Entgegen der Rechtsbeschwerde ist auch die konkrete Festlegung des ge-nerellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 [X.] nF nicht zu beanstan[X.].
[X.]) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des §
21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 5 [X.] nF berechtigt, den Produktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode pauschal festzulegen. Der Vor-schrift des § 9 Abs. 2 [X.] nF liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers zugrunde, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie ge-richtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtli-che Dokumente zurückgegriffen werden (vgl. [X.] 101, 1, 38
f.). Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den -
vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in [X.] gegebenen -
Bericht der Bundesnetzagentur nach §
112a [X.] und die Emp-fehlung der [X.] zur Verwendung des [X.] bei der Produktivitätsmes-sung.
(2) Der Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung -
wie in § 112a Abs.
1 [X.] vorgesehen -
den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bundes-netzagentur zugrunde gelegt (vgl. [X.]. 417/07, [X.]8 f.). Der Bericht der Bun-desnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 [X.] unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berücksichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem [X.] zu dem Bericht nach § 112a [X.] und in den beiden Berichten vom 26. Januar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die Bundesnetzagentur eingehend mit den einzelnen Kri-tikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors befasst. Letztendlich hat die Bundesnetzagentur in dem Bericht die Verwendung des [X.] als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erst-malige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und -
jedenfalls für die ersten beiden [X.] -
die Verwendung des ebenfalls wissen-schaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Ergebnisse liefernden 29
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[X.] zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlens-wert sei. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Netzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen [X.] erfolgten Festsetzung des Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der [X.] von dem von der Bundesnetzagentur ermittelten Wert von 2,54% und dem Vorschlag in deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu [X.], einen deutlicheren Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitäts-faktor für die erste Regulierungsperiode auf 1,25%
festgesetzt.
(3) Die hiergegen von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände haben keinen Erfolg.
Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem [X.] ausgehen. Er hat diesen wie auch den [X.] als eine international aner-kannte Methode angesehen (vgl. [X.]. 417/07, S.
48 f.). Hiergegen ist insbe-sondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der [X.] zur Verwendung des [X.] bei der Produktivitätsmessung (vgl. [X.] (2001), [X.]: Measurement
of Aggregate and Industry-level Productivity Growth, [X.] Manual, [X.]) nichts zu erinnern. Auch die Rechtsbeschwerde legt nicht im [X.] dar, weshalb der Verordnungsgeber -
insbesondere im Hinblick auf den vorge-nommenen Sicherheitsabschlag -
ausschließlich den [X.] hätte verwen[X.] dürfen.
Soweit sich die Rechtsbeschwerde auch der Höhe nach gegen den von der Bundesnetzagentur nach dem [X.] ermittelten Produktivitätsfaktor von 2,54% wendet, hat sie auch insoweit eine Überschreitung der dem Verordnungsge-ber einzuräumenden [X.] nicht dargetan. Entsprechendes gilt in Bezug auf die von der Rechtsbeschwerde gerügte Gewichtung der historischen Daten und den Rückgriff auf Daten der gesamten Energiewirtschaft. Mit den von ihr 32
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in Bezug genommenen Einwänden hat sich bereits der Bericht der Bundesnetzagen-tur im Einzelnen auseinandergesetzt. Den dort
diskutierten Bedenken gegen die Ver-lässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat der Verordnungsgeber durch den Sicherheitsabschlag in ausreichendem Maße Rechnung getragen.
gg) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im [X.] der ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Dies war bereits -
auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom
28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 -
EnBW Regional AG) -
nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden [X.] des § 9 [X.] der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034) bestätigt worden.
Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im [X.] der Regulierungsperiode ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des §
9 Abs.
2 [X.], wonach in der ersten Regulierungsperiode der Produktivitätsfaktor "jährlich" anzusetzen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die [X.] in Anlage 1 zu §
7 [X.] ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Än-derung der Anlage 1 zu § 7 [X.] durch die Verordnung zur Änderung der [X.], der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsver-ordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 ([X.] I S. 693) be-stätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das [X.] ein ([X.]. 24/08 (Beschluss), [X.]). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einfü-gung von Absatz 5 in § 9 [X.] (BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
Auch der Normzweck des § 9 [X.] spricht für dieses Auslegungsergebnis. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des Parameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft ([X.]. 24/08 (Beschluss), [X.] und BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Da der [X.] nach der [X.] schon für das erste Jahr durchzuführen ist, 35
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muss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbrau-cherpreisindex maßgebliche Grundwert [X.]
ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste Regulierungsperiode mithin gemäß §
6 Abs.
1 Satz
5 [X.] auf das [X.]. Der für die einzelnen Jahre der [X.] VPIt
ist nach §
8 Satz
2 [X.] anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobergrenze gilt, zu bestimmen. Für das [X.] fließt
mithin der Anstieg des Verbraucherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen [X.]raum bereits die [X.] anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erfolgen.
hh) Nach Anlage
1 zu § 7 [X.] ist der generelle sektorale Produktivitätsfak-tor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode (VPIt) und dem [X.] für das Basisjahr ([X.]) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Re-gulierungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kumuliert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das je-weilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Auch dies war be-reits -
auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 ([X.]
48/10, [X.], 308 -
EnBW Regional AG) -
nach der vor dem [X.] 2011 geltenden Fassung des § 9 [X.] bzw. der Anlage 1 zu § 7 [X.] der
Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034) mit der Einfügung von Absatz 5 in § 9 [X.] lediglich klargestellt worden (vgl. BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
Diese Berechnungsweise ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Anlage
1 zu § 7 [X.] aF. Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entsprechend dem Term VPIt/[X.]
zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produkti-vitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Netzwirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berechnungsweise 38
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steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete [X.] in der Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzge-bungsverfahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu §
7 [X.] durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gas-netzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgelt-verordnung vom 8. April 2008 zeigt ([X.]. 24/08 (Beschluss), S.
9; so auch BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
3.
Periodenübergreifende Saldierung
(§
34 [X.]
in Verbindung mit § 10 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass eine Einbeziehung der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze in die periodenübergreifende Saldie-rung nach § 10 [X.] nicht in Betracht komme, weil diese Kosten im Rahmen der [X.] nicht Teil der Genehmigung nach § 23a [X.] gewesen seien und deshalb deren Berücksichtigung bereits nach dem Wortlaut des § 10 [X.] nicht möglich
sei. Aus dem Zweck der Vorschrift lasse sich kein ande-res Ergebnis herleiten. Betriebswirtschaftlich handele es sich bei der
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durch den im Vergleich zum
Planansatz geringeren Gasabsatz
verursachten -
Kostenbelastung der Betroffenen nicht um Mehrkosten, sondern um ein auf das Netz bezogenes be-triebswirtschaftliches
Risiko des Vertriebs.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
aa) Das Beschwerdegericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem
Wortlaut des § 10 [X.] eine Einbeziehung der Kosten der vorge-lagerten Netze in die periodenübergreifende Saldierung nicht zwingend ist. Nach dessen Satz 1 Nr. 2 sind nur die "nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten
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Netzkosten" zu berücksichtigen, zu denen hier die Kosten der vorgelagerten Netze nicht gehören, weil diese -
was zwischen den Beteiligten nicht im Streit ist -
im Rah-men der [X.] nicht Teil der Genehmigung nach §
23a [X.] gewesen
sind.
[X.]) Eine Berücksichtigung der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze ist jedoch nach dem Sinn und Zweck des § 10 [X.] geboten. Der darin vorge-schriebene Ausgleich soll zwar
in erster Linie sicherstellen, dass der Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen, um [X.] erzielen zu können, ausgeschaltet wird (vgl. [X.]. 247/05, [X.]1).
Die Vorschrift sieht einen Aus-gleich aber auch dann vor, wenn die Prognosemenge zu hoch ist und die Erlöse deshalb geringer ausgefallen sind als erwartet. Der Zweck der Vorschrift geht [X.] insgesamt dahin, dem Netzbetreiber diejenigen Erlöse dauerhaft
zu belassen, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich angefallene Menge zutreffend prognosti-ziert hätte.

Von diesem Normzweck werden auch die Kosten für die Nutzung der vorgela-gerten Netze erfasst. Diese gehören zwar nicht zu den bei der Entgeltgenehmigung zu Grunde gelegten Kosten. Dies hat aber lediglich zur Folge, dass diese Kosten nicht der Überprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung unterliegen, sondern

wovon auch die Vorschriften der §
20 Abs.
1b Satz
6, § 71a [X.] ausgehen -
un-geprüft auf die [X.] abgewälzt werden dürfen. Bei dieser Abwälzung hat es entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde auch dann zu verbleiben, wenn die prognostizierten Kosten der vorgelagerten Netze nicht mit den tatsächli-chen Kosten übereinstimmen.
Auch in diesem Fall müssen dem Netzbetreiber dau-erhaft diejenigen Erlöse verbleiben, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich ange-fallene Menge zutreffend prognostiziert hätte.
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cc) Im vorliegenden Fall hätte die Betroffene bei zutreffender Prognose die angefallenen Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze in vollem Umfang auf ihre
[X.]
überwälzen können. Die aufgrund ihrer unzutreffenden Prognose angefallenen Mindererlöse sind deshalb nach Sinn und Zweck von §
10 [X.] bei der periodenübergreifenden Saldierung zu berücksichtigen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

Der Streitwert beträgt
336.370

Auffassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des Beschwerde-
und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an ei-ner Abänderung
der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich
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19 -
nach der Differenz zwischen den nach der -
im Rechtsbeschwerdeverfahren vertre-tenen -
Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten [X.] (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011
-
[X.] 13/10, Rn. 45 mwN
-
PVU Energienetze GmbH).
Meier-Beck

Raum
Strohn

Grüneberg
Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 04.03.2010 -
202 [X.] 22/08 -