Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.08.2016, Az. XII ZB 110/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:030816BXIIZB110.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

XII [X.]/16
vom
3. August
2016
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
EGBGB Art. 19
Zur Konkurrenz der verschiedenen [X.] in Art.
19 Abs.
1 EGBGB.

[X.], Beschluss vom 3. August 2016 -
XII [X.]/16 -
[X.]

[X.]

-
2
-

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 3.
August
2016
durch [X.],
[X.], Dr.
Günter und
Dr.
Botur
und die Richterin Dr.
Krüger
beschlossen:
1.
Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Verfahrens-kostenhilfe wird zurückgewiesen, weil die mit der Rechtsbe-schwerde beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.
2.
Der [X.] beabsichtigt, die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss des 20.
Zivilsenats

[X.] für Fami-liensachen

des [X.]s [X.] vom 11.
Januar 2016 durch Beschluss nach §
74
a Abs.
1 FamFG zurückzu-weisen.
3.
Den Beteiligten wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 20.
September 2016 gegeben.

Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten um die Abänderung eines im vereinfachten Ver-fahren errichteten Titels über Kindesunterhalt
für das im
Mai 2011 geborene Kind M.

1
-
3
-

Der Antragsteller ist [X.] St[X.]tsangehöriger. Seine Ehe mit der Kindesmutter, die ebenfalls die [X.] St[X.]tsangehörigkeit besitzt, wurde durch Beschluss des
Amtsgerichts P. vom 19.
April 2011

rechtskräftig seit die-sem Tag

geschieden. Es ist in diesem Verfahren unstreitig, dass der [X.] nicht der biologische Vater des etwa vier Wochen nach Rechtskraft der Scheidung geborenen Kindes M.
ist, welches sich seit seiner Geburt ebenfalls in [X.] aufhält.

Der Antragsteller leitete im Jahr 2012 vor dem [X.] ein Vater-schaftsanfechtungsverfahren ein. Auf den in diesem Verfahren erteilten gericht-lichen Hinweis, dass "nicht ersichtlich sei, was die Vaterschaft begründe", nahm der Antragsteller seinen Antrag auf Anfechtung der Vaterschaft zurück.
Der Antragsgegner, der für das Kind M.
fortlaufend Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz erbringt, hat
den Antragsteller aus übergegange-nem Recht auf Kindesunterhalt in Anspruch
genommen.
Nachdem der Antrags-gegner
den Antragsteller im Dezember 2011 zur Erteilung von Auskünften über seine Einkommensverhältnisse aufgefordert hatte, wurde der Antragsteller
durch Beschluss des Amtsgerichts vom 15.
Mai 2014
im vereinfachten Unter-haltsfestsetzungsverfahren
nach §
239 FamFG dazu verpflichtet, an den An-tragsgegner
seit Dezember 2011 rückständigen und laufenden Kindesunterhalt für M.
zu zahlen.
Seine
gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde nahm der Antragsteller am 27.
Januar 2015 zurück.

Mit dem hier verfahrensgegenständlichen Antrag vom 29.
Januar 2015 hat der Antragsteller eine Abänderung des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses dahingehend begehrt, keinen Unterhalt zahlen zu müssen. Zur Begründung hat er sich darauf berufen, dass er nicht der biologische Vater von M.
sei und auch nicht als dessen rechtlicher Vater angesehen werden könne. Das Amtsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das [X.], dessen Entscheidung in 2
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5
-
4
-

[X.], 924 (mit Anmerkung [X.] [X.], 926) veröffentlicht ist,
hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner zugelassenen Rechtsbe-schwerde.

II.
Der [X.] beabsichtigt, die Rechtsbeschwerde gemäß
§
74
a Abs.
1 FamFG zurückzuweisen. Die Voraussetzungen
für die Zulassung der Rechts-beschwerde gemäß
§
70 Abs.
2 Satz
1 FamFG liegen nicht vor
und die Rechts-beschwerde hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.
1. Im Streitfall stellen sich insbesondere keine Rechtsfragen von grund-sätzlicher Bedeutung (§
70 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 FamFG). Grundsätzliche Bedeu-tung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürfti-ge und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann. [X.] ist eine Rechtsfrage dann, wenn eine
durch die Beschwerdeentscheidung aufgeworfene Rechtsfrage [X.] ist, mithin insbesondere dann, wenn sie vom [X.] bisher nicht entschieden worden ist und von einigen [X.]en unterschied-lich beantwortet wird, oder wenn dazu in der Literatur unterschiedliche Meinun-gen vertreten werden ([X.]sbeschluss vom 24.
April 2013

XII
ZR
159/12

FamRZ 2013, 1199 Rn.
4; [X.] Beschluss vom 8.
Februar 2010

II
ZR
54/09

NJW-RR 2010, 1047 Rn.
3).
So liegt der Fall hier nicht, und zwar auch nicht in Bezug auf die vom Beschwerdegericht als zulassungsrelevant angesehene
Rechtsfrage,
wie sich die "konkrete Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Rahmen des Art.
19 Abs.
1 Satz
1 und
2 EGBGB"
in Fällen auswirkt, in denen 6
7
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5
-

"die rechtliche Vaterschaftsfiktion zu widersprechenden Ergebnissen gegenüber
der wahrscheinlichen biologischen Abstammung"
führt.
a)
Nach Art.
19 Abs.
1 Satz
1 EGBGB unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht des St[X.]tes, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufent-halt hat ([X.]). Sie kann gemäß Art.
19 Abs.
1
Satz
2 EGBGB im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des St[X.]tes bestimmt wer-den, dem dieser Elternteil angehört (Personalstatut), oder, wenn die Mutter ver-heiratet ist, gemäß Art.
19 Abs.
1 Satz
3 Halbsatz
1 EGBGB nach dem Recht, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach Art.
14 Abs.
1 EGBGB unterliegen ([X.]). Der [X.] hat bereits ausgesprochen, dass das Personalstatut und das [X.] dem [X.] grundsätzlich gleichwertige Zusatzanknüpfungen sind
([X.]surteil [X.]Z 168, 79 Rn.
12 =
[X.], 1745 und [X.]sbeschluss vom 20.
April 2006

XII
ZB
15/15

juris Rn.
28).
b)
Wird ein Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in [X.] nach der Scheidung der Ehe seiner Mutter geboren und könnte es deshalb

insbeson-dere ohne vorangehende Vaterschaftsanfechtung

nach [X.] Recht von einem Dritten ohne weiteres anerkannt werden, kann dies zu Konflikten mit [X.] über Art.
19 Abs.
2 Satz
2 und
3 EGBGB berufenen Rechtsordnungen führen, die

wie etwa das [X.], [X.] oder [X.] Recht (weitere Beispiele bei [X.]/[X.] [Stand: Dezember 2015] Art.
19 EGBGB
Rn.
64)

das Kind als Abkömmling des (geschiedenen) Ehemannes ansehen, wenn die Empfängniszeit
noch
in die [X.] vor Beendigung der Ehe fiel. Zur Auflösung eines solchen Konflikts werden im Wesentlichen drei ver-schiedene Lösungsansätze vertreten:
[X.]) Nach einer Ansicht soll das [X.] in solchen Fällen vorrangig an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes angeknüpft werden, weil 8
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10
-
6
-

der Gesetzgeber Art.
19 Abs.
1 Satz
1 EGBGB einerseits als Regelanknüpfung ausgestaltet habe und der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes andererseits die engste Beziehung zum Sachverhalt aufweise (vgl. [X.] 3.
Aufl. §
5 Rn.
27 und 33
ff.; [X.] [X.] 2005, 326, 329
f.).
bb) Die
wohl überwiegende Meinung
in Rechtsprechung und Literatur
vertritt mit unterschiedlichen Begründungen die Ansicht, dass diejenige Rechts-ordnung maßgeblich
sein
soll, die dem
Kind schon mit der Geburt zu einem Va-ter verhelfe
([X.]). Hierzu
wird teilweise auf das
Günstigkeits-prinzip
rekurriert, weil
es dem
Wohl des Kindes im Hinblick auf seine
unterhalts-
und erbrechtliche Absicherung
am besten
entspreche, wenn ihm schon zum frühestmöglichen [X.]punkt ein
Vater zugeordnet werde
(vgl. [X.], 686, 687; [X.] FamRZ 2002, 688, 689; [X.] FamRZ 2005, 1697, 1698 und [X.], 920, 922; [X.] FamRZ 2014, 1559, 1560
und FamRZ 2009, 126, 128; [X.] 2013, 319, 320; [X.]/[X.]
[Stand: Dezember 2015] Art.
19 EGBGB Rn.
70; [X.]/[X.] 3.
Aufl. Art.
19 EGBGB Rn.
24). Teilweise
wird der [X.]
nicht aus einem kindeswohlbezogenen
Günstigkeitsprinzip, sondern
aus dem formalen Ordnungskriterium hergeleitet, dass alle nach Art.
19 Abs.
1 EGBGB berufenen Rechte gleichrangig seien (vgl. [X.] 2009, 65, 67) und dieje-nige
Rechtsordnung, die dem Kind zeitlich als erstes einen Vater [X.], demzufolge nur durch eine Vaterschaftsanfechtung wieder verdrängt werden könne
(vgl. [X.] BGB 6.
Aufl.
Art.
19 EGBGB Rn.
16).
Freilich
kann der
[X.] den
Wertungskonflikt zwischen [X.] gemäß
Art.
19 Abs.
1 EGBGB berufenen Rechten für sich genom-men nicht auflösen, wenn eine

alle [X.] erfüllende

pränatale
Vaterschaftsanerkennung durch den mutmaßlichen Erzeuger des Kindes (etwa nach [X.] Recht)
mit einer
nachwirkenden
Vaterschafts-11
12
-
7
-

vermutung zugunsten des geschiedenen Ehemannes der Kindesmutter nach dem gemäß Art.
19 Abs.
1 Satz
2 oder
3 BGB berufenden Auslandsrecht
kon-kurriert. Weisen die alternativ berufenen Rechtsordnungen dem Kind deshalb schon bei der Geburt unterschiedliche Väter zu, wird von der überwiegenden Auffassung nach dem Günstigkeitsprinzip derjenigen Rechtsordnung der [X.] gegeben, die zum wirklichen Vater des Kindes führt
(vgl. hierzu
im Einzel-nen
[X.]/[X.] BGB [2014] Art.
19 EGBGB Rn.
38;
[X.]/[X.] [Stand: Dezember 2015]
Art.
19 EGBGB Rn.
72
ff.).
cc) Eine
weitere Ansicht meint, dass der Gesichtspunkt der
Abstam-mungswahrheit von vornherein als
wesentliches
Kriterium des Günstigkeitsprin-zips anzusehen
und die vorzugswürdige Rechtsordnung
deshalb generell
dieje-nige
sei, die dem Kind
ohne Umwege möglichst schnell und ohne unnötige Kos-ten zu seinem wirklichen Vater verhelfe
([X.] FamRZ 1998, 1401, 1402).
Auf dieser gedanklichen
Grundlage soll sich auch eine wirksame postnatale
Vaterschaftsanerkennung durch den mutmaßlichen Erzeuger gegenüber der auf einer geschiedenen Ehe gegründeten [X.] nach auslän-dischem Recht durchsetzen können, wenn die Anerkennung der Vaterschaft "zeitnah"
nach der Geburt angekündigt wird und die wirksame Vaterschaftsan-erkennung im [X.]punkt der Beurkundung der Geburt durch den [X.] vorliegt (vgl. [X.] [11.
Zivilsenat] FamRZ 2015, 1636, 1638; AG [X.] FamRZ 2007, 1585, 1586; AG Regensburg FamRZ 2003, 1856, 1857; [X.]/[X.] BGB [2014] Art.
19 EGBGB Rn.
38; vgl. auch [X.] FamRZ 2002, 1722, 1724
f.).
c)
Der [X.] hat zwar bislang offengelassen, in welchem Verhältnis die [X.] zueinander stehen, wenn diese zu unterschiedlichen Eltern-Kind-Zuordnungen führen, und welcher Alternative im Konkurrenzfall der Vorrang gebührt (vgl. [X.]sbeschluss vom 20.
April 2016

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14
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8
-

FamRZ
2016, 1251 Rn.
29). Diese Frage stellt sich unter den hier obwaltenden Umständen
allerdings nicht. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht ange-griffenen
Feststellungen des [X.] ist die Anerkennung der Va-terschaft für das Kind M.
durch [X.] weder erfolgt noch [X.]. Die nach Art.
19 Abs.
1 Satz
1 EGBGB vorzunehmende Anknüpfung des [X.]s an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in [X.] würde deshalb dazu führen, dass dem Kind M.
überhaupt kein Va-ter zugeordnet werden könnte, weil die Mutter von M.
zum [X.]punkt der Geburt nicht mehr verheiratet war (§
1592 Nr.
1 BGB) und weder eine Anerkennung der Vaterschaft durch [X.] (§
1592 Nr.
2 BGB) noch eine ge-richtliche Vaterschaftsfeststellung (§
1592 Nr.
3 BGB) vorliegen. [X.] würde die Anknüpfung an das Personalstatut des Antragstellers gemäß Art.
19 Abs.
1 Satz
2 EGBGB
nach den zutreffenden Ausführungen des Be-schwerdegerichts dazu
führen, dass dem Kind M.
der Antragsteller als rechtli-cher Vater zugeordnet wird, weil der geschiedene Ehemann nach Art.
285 Abs.
1 des [X.]n Zivilgesetzbuches auch dann noch als rechtlicher Vater des Kindes gilt, wenn dieses von der geschiedenen Ehefrau

wie es hier der Fall ist

vor Ablauf von 300 Tagen nach Beendigung der Ehe geboren worden ist.
Bei einer solchen Sachverhaltskonstellation kommt es folglich schon
nicht dazu, dass die verschiedenen [X.] des Art.
19 Abs.
1 EGBGB zu unterschiedlichen [X.]en führen, weil das nach Art.
19 Abs.
1 Satz
1 EGBGB berufene [X.] Aufenthaltsrecht dem Kind
M.
überhaupt keinen rechtlichen Vater zuweist
und es damit nicht um die
Auswahl zwischen mehreren in Betracht kommenden Vätern geht. Die gänzliche rechtli-che Vaterlosigkeit ist indessen ein

auch kollisionsrechtlich

unerwünschter Zustand, der durch die nach
Art.
19 Abs.
1 EGBGB eröffnete Mehrfachanknüp-fung gerade vermieden
werden soll. Darüber, dass eine durch ein alternativ [X.]
-
9
-

rufenes Auslandsrecht ermöglichte [X.] aufgrund geschiede-ner Ehe der völligen Vaterlosigkeit vorzuziehen ist, besteht

soweit ersichtlich

in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit (so ausdrücklich
[X.] BGB 6.
Aufl. Art.
19 EGBGB Rn.
20; [X.]/[X.] [Stand: [X.] 2015] Art.
19 EGBGB Rn.
62), und zwar auch bei den Vertretern
derje-nigen Ansichten, die dem von der herrschenden Meinung bevorzugten (stren-gen)
[X.] im Ausgangspunkt nicht folgen wollen (vgl. insbeson-dere [X.] [X.] 2005, 325, 329; [X.]/[X.] BGB [2014] Art.
19 EGBGB Rn.
37; [X.] [X.], 926). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde spielt es auch keine entscheidende Rolle, dass dem Kind bei einer [X.]
aufgrund nachwirkender Vaterschaftsvermu-tung
mit dem geschiedenen Ehemann der Mutter häufig ein Vater zugewiesen wird, der

wie es auch in diesem Fall zu sein scheint

nicht der Erzeuger
des Kindes ist. Insoweit ist nur ergänzend
darauf hinzuweisen, dass auch dem [X.]n Abstammungsrecht

insbesondere
bei der Ehelichkeitsvermutung des §
1592 Nr.
1 BGB

[X.]en geläufig sind, die zwar auf einer typisierten Vaterschaftswahrscheinlichkeit beruhen, aber fehlerhafte [X.] vorbehaltlich bestehender Anfechtungsmöglichkeiten bewusst in Kauf nehmen.
d)
Die angefochtene Entscheidung begegnet auch insoweit keinen recht-lichen Bedenken, als
das Beschwerdegericht keine weiteren Erwägungen zu möglichen Rückverweisungen durch das internationale Privatrecht der Türkei
angestellt hat. Denn es kann im Ergebnis offen bleiben, ob es sich bei der [X.] in Art.
19 Abs.
1 Satz
2 EGBGB um eine Gesamtverweisung oder um eine Sachnormverweisung
handelt (vgl. [X.]/[X.] BGB [2014] Art.
19 EGBGB Rn.
27 mit Nachweisen zum Streitstand) und ob das [X.] Kollisi-onsrecht möglicherweise wieder
in
das [X.] Recht zurückverwiesen hätte. Die alternative Anknüpfung in Art.
19 Abs.
1 EGBGB verfolgt gerade das Ziel, 16
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10
-

die Feststellung der Abstammung auch in solchen Fällen zu ermöglichen, in denen nach einem der in Frage kommenden Rechte die Feststellung ausge-schlossen wäre. Eine
Rückverweisung
durch das nach Art.
19 Abs.
1 Satz
2 oder
3 EGBGB berufene Recht bleibt
nach einhelliger und zutreffender Meinung jedenfalls dann unbeachtlich, wenn durch die Annahme der Rückverweisung
die Möglichkeit einer
Feststellung der Abstammung
entfiele (vgl. [X.] FamRZ 2005, 1697, 1698; OLG Celle FamRZ 2011, 1518, 1520; [X.] BGB/
[X.] [Stand: Mai 2016] Art.
19 EGBGB Rn.
30; [X.]/[X.] 6.
Aufl. Art.
19
EGBGB Rn.
29). Auch die Rechtsbeschwerde erinnert hiergegen nichts.
2. Gemessen daran hat die Rechtsbeschwerde auch keine Aussicht auf Erfolg.
Da der Antragsteller im Übrigen keine Tatsachen vorgetragen hat, [X.] die Herabsetzung des im Unterhaltsfestsetzungsbeschluss titulierten Kin-17
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desunterhalts rechtfertigen könnten, kommt es auf die vom Beschwerdegericht offengelassene Frage nach
der Einhaltung der Frist des §
240 Abs.
2 Satz
1 FamFG nicht an.
[X.]Schilling Günter

Botur Krüger
Hinweis:
Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist durch Rücknahme der Rechtsbeschwerde erledigt worden.
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.07.2015 -
5 [X.]/15 -

[X.], Entscheidung vom 11.01.2016 -
20 UF 133/15 -