Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2013, Az. VI ZR 329/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR 329/12

vom

26. März 2013

in dem Rechtsstreit

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
26.
März
2013
durch den Vorsitzenden [X.], den
Richter
Wellner, die Richterin [X.], [X.] und die Richterin von Pentz
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 6. Juni 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Der Kläger, ein (selbständiger) Arzt, macht gegen die Beklagten [X.] aus einem Verkehrsunfall geltend, bei dem er eine [X.] (= [X.]) erlitten hat, weshalb er dauerhaft seiner Nebentätigkeit als Notarzt nicht mehr nachge-hen kann. Die Berechnung des dem Kläger hierdurch entstandenen Verdienst-ausfallschadens (nebst sich hieraus errechnender vorgerichtlicher [X.]
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ten) steht im [X.] noch im Streit, weil sich nach der Beurteilung des Berufungsgerichts der unfallbedingte (Brutto-)
Verdienstausfallschaden des [X.] im Jahre 2006 nicht -
wie vom [X.] errechnet
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auf rund 53.400

Da das Berufungsgericht gegen sein Urteil die Revision nicht zugelassen hat, möchte der Kläger mit seiner vorliegenden Nichtzulassungsbeschwerde eine Zulassung der Revision durch das Revisionsgericht erreichen, um sein Klage-begehren insoweit weiterzuverfolgen.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] hat Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückver-weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG in ent-scheidungserheblicher Weise verletzt.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde
rügt mit Recht, dass das Berufungs-gericht im Rahmen der Berechnung des [X.] im Jahr 2006 wesentliches Vorbringen übergangen hat. Denn das Berufungsgericht hat bei der Berechnung der durchschnittlichen Bruttoeinnahmen aus der Notarzttätig-keit die Bruttoeinnahmen des Jahres 2003 mit berücksichtigt, obwohl der Kläger dargelegt hatte, dass das [X.] insoweit nicht repräsentativ gewesen sei und sich in den Jahren 2004 und 2005, ebenso für das Rumpfjahr 2006 gegen-über 2003 ein erheblicher
Einnahmezuwachs ergeben habe. Dieses entschei-dungserhebliche Vorbringen des [X.] hätte das Berufungsgericht berück-sichtigen müssen.
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2. Soweit der Kläger erstinstanzlich hilfsweise Ersatz des Verdienstaus-fallschadens
für die Jahre 2007 und 2008 geltend gemacht hatte und zwar [X.] in Höhe von brutto 55.000

mehr ausdrücklich zurückgekommen. Dies war
auch nicht
erforderlich, weil er in erster Instanz hinsichtlich des in der Hauptsache geltend gemachten Verdienst-ausfallschadens obsiegt hatte, so dass es auf die Hilfsbegründung
nicht mehr ankam. In der zweiten Instanz ist dieses Hilfsvorbringen jedoch wieder ent-scheidungsrelevant geworden, weil das Berufungsgericht einen geringeren Verdienstausfall für die Vorjahre errechnet hat als das Erstgericht. Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht ohne rechtlichen Hinweis im Sinne des § 139 ZPO nicht davon ausgehen, dass der Kläger sein erstinstanzliches Hilfs-vorbringen fallenlassen wollte. Indem das Berufungsgericht hierauf nicht [X.] ist, hat es auch insoweit den Anspruch des [X.] auf rechtliches Ge-hör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt.
3. Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berück-sichtigung des Vorbringens des [X.] einen höheren Betrag zuerkannt hätte.

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Bei der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht Gelegenheit ha-ben, sich auch mit den weiteren Einwendungen des [X.] gegen seine Beur-teilung auseinanderzusetzen.
Galke
Wellner
[X.]

Pauge
von Pentz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.06.2011 -
7 [X.]/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 06.06.2012 -
7 [X.] -

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