Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.03.2010, Az. III ZR 178/09

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 11. März 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 133 [X.], 157 [X.], 199, 315 [X.]er [X.], der den Inhabern von bis Mitte Oktober 1998 von der [X.]eutschen Telekom AG (vormals [X.]eutsche Bundespost) ausgegebenen, nicht mit einem Gültigkeitsvermerk versehenen Telefonkarten nach deren Sperrung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eingeräumt wurde, verjährt nicht vor dem 1. Januar 2012 (Fortführung des [X.] vom 24. Januar 2008 - [X.]/07 - [X.], 1886). [X.], Urteil vom 11. März 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - [X.]er II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 2010 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.]r. Herrmann, [X.] und [X.] für Recht erkannt: [X.]ie Revision der [X.]n gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 3. Juni 2009 wird [X.]. [X.]ie Kosten des [X.] hat die [X.] zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand [X.]ie [X.] unterhält unter anderem ein bundesweites Netz öffentlicher Fernsprecher. [X.]iese können von den Kunden auch mit Telefonkarten genutzt werden, auf denen das jeweilige Gesprächsguthaben elektronisch gespeichert ist. Solche Karten gab bereits die Rechtsvorgängerin der [X.]n, die [X.]eut-sche Bundespost, heraus. Von 1987 bis Mitte Oktober 1998 waren diese nicht mit einer Laufzeitbegrenzung versehen. In einer Pressemitteilung vom [X.] kündigte die [X.] die Sperrung dieser Karten an. Ab dem 1. Januar 2002 konnte mit ihnen nicht mehr telefoniert werden. [X.]ie [X.] bot den Inhabern der seither nicht mehr nutzbaren Karten an, diese nach Ablauf ihrer Gültigkeit gegen neue umzutauschen, auf die das jeweilige Guthaben ü-1 - 3 - bertragen werden sollte. Sie gab hierbei besondere [X.] aus. [X.]iese unterschieden sich von den ansonsten im Vertrieb befindlichen Telefonkarten dadurch, dass auf sie höhere [X.] - jeweils 20 •, soweit nicht ein niedrigeres Altrestguthaben vorhanden war - gebucht wurden. [X.]ie Klägerin reichte im Oktober 2007 bei der [X.]n 4.020 [X.] zum Umtausch ein, von denen der größte Teil aus der [X.] bis [X.] 1998 stammte und dementsprechend nicht mit einer Laufzeitbefristung versehen war. [X.]ie [X.] verweigerte den Umtausch dieser Karten und berief sich zur Begründung auf Verjährung. 2 Mit ihrer 2008 erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst beantragt, die [X.] zum Umtausch der [X.] gegen Telefonkarten aus "aktueller Pro-duktion", das heißt in einer Stückelung, wie sie von der [X.]n im normalen Vertrieb angeboten wird, zu verurteilen. [X.]iese hat gegenüber dem Anspruch erneut die Einrede der Verjährung erhoben und darüber hinaus geltend ge-macht, sie sei allenfalls verpflichtet, die Karten der Klägerin in solche mit einer Stückelung von 20 • umzutauschen. [X.]araufhin hat die Klägerin erklärt, von dem zwischen ihr und der [X.]n bestehenden Vertrag zurückzutreten, und die Klage geändert. Sie verlangt nunmehr die Verurteilung der [X.]n zur Aus-zahlung der auf den Telefonkarten gespeicherten Guthaben sowie Ersatz der aus diesen Beträgen gezogenen Nutzungen in Höhe von 5 % seit dem 1. Janu-ar 1999. 3 [X.]as [X.] hat die Klage abgewiesen. [X.]as Berufungsgericht hat ihr nach teilweiser Klagerücknahme stattgegeben. Mit ihrer von der Vorinstanz zu-gelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe [X.]ie zulässige Revision ist unbegründet. 5 [X.] [X.]as Berufungsgericht hat ausgeführt ([X.], 496), der [X.]n habe im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung zwar das Recht zuge-standen, die vor Mitte Oktober 1998 ausgegebenen, nicht mit einer Laufzeitbe-fristung versehenen Telefonkarten nachträglich zu sperren. Allerdings habe die [X.] den Kunden im Gegenzug ein unbefristetes Recht zum Umtausch der gesperrten Telefonkarten gegen aktuelle Karten mit gleichem Guthabenwert einzuräumen. Statt des Umtauschs könne die Klägerin nunmehr nach § 346 BGB a.F. in Verbindung mit § 326 BGB a.F. oder § 286 Abs. 2 BGB a.F. Zah-lung der [X.] verlangen, da die [X.] die Erfüllung des [X.] ernsthaft und endgültig verweigert habe, indem sie sich von Beginn an auf die Verjährung berufen habe. [X.]er [X.] sei aber nicht verjährt. Er sei ein sogenannter verhaltener Anspruch, bei dem entspre-chend § 604 Abs. 3, 5, § 695 Satz 2 und § 696 Satz 3 BGB die Verjährung erst mit dessen Geltendmachung durch den Gläubiger, hier also ab 2007, beginne. [X.]er Anspruch auf Ersatz von Nutzungen folge aus § 347 BGB a.F. 6 I[X.] [X.]ies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. [X.]ie Klägerin kann von der [X.]n gemäß § 346 Satz 1 BGB a.F. die Auszahlung der [X.] 7 - 5 - verlangen, die auf den noch im Streit befindlichen Telefonkarten gespeichert sind. [X.]ie Klägerin war zum Rücktritt berechtigt, weil die [X.] die Erfüllung des Anspruchs auf Umtausch der Karten ernsthaft und endgültig verweigerte. 1. [X.]as Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin zur Gel-tendmachung des von ihr verfolgten Anspruchs aktiv legitimiert ist. [X.]ies nimmt die [X.] nunmehr hin und begegnet auch keinen revisionsrechtlichen Be-denken. 8 2. Ebenfalls mit Recht - und auch insoweit von der Revision unbeanstan-det - hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Umtausch der ohne eine Laufzeitbeschränkung versehenen, bis Mitte Okto-ber 1998 herausgegebenen Telefonkarten hatte. 9 [X.]er Senat hat mit seinem Urteil vom 24. Januar 2008 ([X.]/07 - [X.], 1886, 1887 f, Rn. 10 ff) die [X.] aufgrund einer ergänzenden Ver-tragsauslegung für berechtigt gehalten, gemäß § 315 BGB die Gültigkeitsdauer der unbefristeten älteren Telefonkarten nachträglich - unter dem Vorbehalt der Billigkeit - angemessen anzupassen. Bei der Prüfung der Frage, ob die von [X.] im Rahmen einer Befugnis nach § 315 BGB getroffene Leistungsbe-stimmung billigem Ermessen entspricht (Abs. 1 und 3 BGB), sind aber, ebenso wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung, der Vertragszweck und die [X.] beider Parteien sachgemäß abzuwägen (siehe insoweit zu § 315 BGB z.B. [X.] 41, 271, 279; [X.], Urteil vom 4. April 2006 - [X.] - NJW 2006, 2472, 2474 Rn. 17; und zur ergänzenden Vertragsauslegung z.B. Senat aaO S. 1888 Rn. 15 m.w.N.). [X.]ementsprechend hat der Senat der [X.]n das Recht zur einseitigen nachträglichen Laufzeitbeschränkung nur deshalb zugestanden, weil zugleich den Interessen des durchschnittlichen Erwerbers 10 - 6 - von Telefonkarten dadurch hinreichend Rechnung getragen wurde, dass die [X.] ihm zugleich das Recht einräumte, die bei Ablauf der Geltungsdauer gesperrten, noch nicht verbrauchten Karten unter Anrechnung des [X.] unbefristet gegen gültige umzutauschen. [X.]a dem Kunden bei dieser Aus-gestaltung der Gegenwert noch nicht verbrauchter Gesprächseinheiten auf [X.]auer und ohne Einschränkung erhalten bleibt, wird das vertragliche Äquiva-lenzverhältnis gewahrt (Senatsurteil vom 24. Januar 2008 aaO Rn. 17; siehe ferner [X.] 148, 74, 82). [X.]ie durch den Erwerb der Telefonkarten ohne [X.] eröffnete, ursprünglich zeitlich uneingeschränkte Möglich-keit, an öffentlichen Fernsprechern der [X.]n im Rahmen des jeweiligen Guthabens Telefongespräche zu führen (siehe hierzu [X.] aaO S. 78), setzt sich nach der Sperre der Karten in dem unbefristeten [X.] fort. 3. Entgegen der Auffassung der [X.]n (vgl. auch [X.] OLGR 2008, 232, 233) war der [X.] der Klägerin zum [X.]punkt der [X.] noch nicht verjährt. 11 a) Es kann hierbei auf sich beruhen, ob es sich bei dem [X.] um einen so genannten verhaltenen Anspruch handelt, und ob bei [X.] Ansprüchen die Verjährung unter Abweichung von § 199 Abs. 1 BGB entsprechend § 604 Abs. 5, § 695 Satz 2 und § 696 Satz 3 BGB erst beginnt, wenn der Gläubiger die Forderung gegenüber dem Schuldner geltend macht. [X.]ies begegnet, wie die Revision insoweit mit Recht geltend macht, erheblichen Zweifeln. 12 - 7 - b) [X.]ie ergänzende Vertragsauslegung, aufgrund derer der Senat die [X.] für berechtigt gehalten hat, die Laufzeit der ursprünglich unbefristet [X.] Telefonkarten durch einseitige Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB zu begrenzen (Senatsurteil vom 24. Januar 2008 aaO S. 1887 f, Rn. 10 ff), ist dahin fortzuführen, dass die [X.] den [X.]n für den an die Stelle des Telefonieranspruchs (interimsweise) getretenen [X.] unter Berücksichtigung der Billigkeit und der beiderseitigen Interessen eine län-gere Verjährungsfrist eingeräumt hätte als die sich bei Anwendung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ergebende, wenn die Verjährung mitbedacht worden wäre. 13 aa) Im [X.]punkt ihrer Leistungsbestimmung, die die [X.] mit der Pressemitteilung vom 24. Oktober 2001 bekannt gab, stand das Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes unmittelbar bevor, durch das die regelmäßige dreißigjährige Verjährungsfrist (§ 195 a.F.) durch die dreijährige ersetzt wurde. Ein redlicher und verständiger Leistungsbestimmungsberechtig-ter, der gebührend auch auf die berechtigten Belange seines Vertragspartners Rücksicht nimmt, hätte in Kenntnis dieser alsbald eintretenden Rechtsänderung in Rechung gestellt, dass die hierdurch bewirkte Verkürzung der [X.] für den [X.] auf drei Jahre nicht der Billigkeit nach § 315 Abs. 1 und 3 BGB entsprochen hätte. 14 Wie oben ausgeführt, hat der Senat der [X.]n die nachträgliche Be-fristung der bis Mitte Oktober 1998 ohne Laufzeitbeschränkung herausgegebe-nen Telefonkarten nur deshalb zugestanden, weil den Karteninhabern zugleich ein unbefristetes Umtauschrecht eingeräumt wurde; nur dadurch, dass dem Kunden der Gegenwert noch nicht verbrauchter Gesprächseinheiten auf [X.]auer und ohne Einschränkung erhalten blieb, wurde das vertragliche Äquivalenzver-15 - 8 - hältnis gewahrt (Senatsurteil vom 24. Januar 2008 - [X.]/07 - [X.], 1886, 1888, Rn. 17). [X.]iese Vertragsparität würde gestört, wenn die [X.] berechtigt wäre, den Umtausch der Telefonkarten nach Maßgabe des § 199 Abs. 1 BGB bereits drei Jahre nach ihrer Sperrung zum 1. Januar 2002 zu ver-weigern. Eine solche überschaubare [X.]spanne eröffnet kein "unbefristetes" und "auf [X.]auer und ohne Einschränkung" bestehendes Umtauschrecht, das einen angemessenen Ausgleich für das der [X.]n zugestandene Recht schafft, die Gültigkeitsdauer von Telefonkarten trotz ursprünglich fehlender Laufzeitbefristung zu beschränken. [X.]ementsprechend würde der Eintritt der Verjährung des [X.]s nach Maßgabe des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB mit Ablauf des 31. [X.]ezember 2004 nicht der Billigkeit (§ 315 Abs. 1 und 3 BGB) entsprechen. [X.]a zwischen der nachträglichen Laufzeitbeschränkung und dem unbefristeten Umtauschrecht ein Junktim besteht, würde ohne eine längere als die ab dem 1. Januar 2002 geltende Regelverjährungsfrist zudem der Zweck der von der [X.]n getroffenen Leistungsbestimmung vereitelt werden. Andererseits konnten die [X.] trotz des grundsätzlich unbefristeten [X.]s bei redlicher Berücksichtigung der [X.]n der [X.]n nicht erwarten, dass diese gleichsam auf ewig zur Auswech-selung der gesperrten Karten gegen technisch aktuell nutzbare verpflichtet ist. [X.]em steht insbesondere entgegen, dass die [X.] ein berechtigtes [X.] hat, innerhalb einer angemessenen [X.] Klarheit über die Ansprüche zu er-langen, denen sie noch ausgesetzt ist, und es ihr nicht zumutbar wäre, auf un-begrenzte [X.]auer die technischen Einrichtungen vorzuhalten, die zur Prüfung der bis 1998 ausgegebenen Telefonkarten und zur Feststellung der auf ihnen vorhandenen Guthaben notwendig sind. 16 - 9 - In Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Einbeziehung der in § 199 Abs. 2 bis 4 BGB enthaltenen gesetzlichen Wertungen hätte ein redlicher Leistungsbestimmungsberechtigter für den [X.] des-halb eine Verjährungsfrist von zehn Jahren entsprechend § 199 Abs. 4 BGB vorgesehen. Aus den vorstehenden Gründen wäre einerseits die dreijährige Regelverjährungsfrist zu kurz. Andererseits kann dem [X.] sei-nem Inhalt und seiner Bedeutung nach nicht das Gewicht beigemessen werden, das die Ansprüche haben, für die die dreißigjährige Verjährungsfrist gilt (§ 197 Abs. 1, § 199 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 BGB). [X.]emzufolge verjährt der [X.], da auf die Zehnjahresfrist des § 199 Abs. 4 BGB gemäß § 200 BGB nicht die "[X.]" des § 199 Abs. 1 BGB anzuwenden ist, mit Ablauf des 1. Januar 2012. 17 bb) [X.]ie Einräumung der zehnjährigen statt der regelmäßigen [X.] ist zulässig, obgleich sich der [X.] grundsätzlich nach dem bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Recht richtet, da er noch zuvor begründet wurde (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), und gemäß § 225 Satz 1 BGB a.F. die Erschwerung der Verjährung durch Rechtsgeschäft nicht möglich war. [X.]ie Verjährung richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB - nach Maßgabe der [X.] - für alle, das heißt auch für die im Übrigen noch dem "alten" Recht unterliegenden, am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche nach dem neuen Recht. Nach § 202 Abs. 2 BGB n.F. ist die Verlängerung der regelmäßi-gen Verjährungsfrist auf zehn Jahre durch Rechtsgeschäft nicht ausgeschlos-sen. 18 - 10 - cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist der [X.]n nach den vorstehenden Grundsätzen nicht nur die [X.] vertraglicher Ausschluss-fristen versagt. [X.]enn auf die bei der Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu wahrende Vertragsparität wirkt sich der unangemessen frühe Eintritt der [X.] ebenso störend aus, wie das unzeitige Eingreifen einer Ausschlussfrist. 19 Nicht beizupflichten vermag der Senat auch der Auffassung der Revision, das von ihm für erforderlich gehaltene unbefristete Umtauschrecht sei dadurch gewährleistet, dass die Kunden die Möglichkeit hätten, ihr nicht verbrauchtes Gesprächsguthaben im Wege des "[X.]" alter, ursprünglich ohne Laufzeitbegrenzung versehener Karten gegen befristete und nach deren Ablauf gegen neue befristete zu erhalten. Auch ein solcher Kettenumtausch wird nur dann mit der erforderlichen [X.]auer ermöglicht, wenn § 199 Abs. 4 BGB für den erstmaligen [X.] entsprechende Anwendung findet. 20 4. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin auf-grund ihrer Rücktrittserklärung statt des Umtauschs der Telefonkarten nunmehr die Rückzahlung der für den Erwerb der [X.] vorgeleisteten, noch nicht verbrauchten Beträge verlangen kann (§ 346 Satz 1 BGB a.F.). 21 [X.]ie Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe von dem [X.] zurücktreten können, weil die [X.] die Erfüllung ihrer Um-tauschverpflichtung ernsthaft und endgültig verweigerte, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar sind an die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen [X.] nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforderung zur Leistung umstimmen ließe (z.B.: [X.] 22 - 11 - 104, 6, 13; [X.], Urteile vom 17. Oktober 2008 - [X.] - NJW 2009, 1813, 1816 Rn. 29; vom 21. [X.]ezember 2005 - [X.] - NJW 2006, 1195, 1197 Rn. 25; vom 15. [X.]ezember 1998 - [X.] - NJW-RR 1999, 560; und vom 18. September 1985 - [X.] - NJW 1986, 661). Ob die Erfüllung in [X.] verweigert wurde, unterliegt allerdings in erster Linie der tatrichterli-chen Würdigung ([X.], Urteil vom 15. [X.]ezember 1998 aaO). Unter Berücksich-tigung des hiernach eingeschränkten [X.] in der [X.] ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Seine Würdigung des Verhaltens der [X.]n ist möglich und frei von [X.]enkfehlern sowie von Verstößen gegen Erfahrungssätze. Sie beruht auch auf einer voll-ständigen Würdigung des Sachverhalts. Insbesondere hat sich die Vorinstanz mit dem von der Revision hervorgehobenen Umstand befasst, dass die Klägerin im Rechtsstreit zunächst den Umtausch der gesperrten Karten in solche "aktu-eller Produktion" verlangt hat, während sie - wohl - lediglich die Auswechselung gegen sogenannte [X.] beanspruchen konnte. [X.]ie Beurteilung des Berufungsgerichts, die [X.] habe die Erfüllung des Anspruchs der Klägerin aber auch ernsthaft und endgültig verweigert, soweit er begründet war, hält sich innerhalb des dem Tatrichter zustehenden [X.]. 5. Weiterhin schuldet die [X.] als Folge des Rücktritts die Verzinsung des [X.] der Telefonkarten. [X.]er Anspruch folgt aus § 347 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. § 987 Abs. 1 BGB. [X.]a die verfahrensgegenständlichen Tele-fonkarten nur bis einschließlich 1998 ausgegeben wurden, hatte die [X.] spätestens am 1. Januar 1999 die für den Erwerb der Karten gezahlten Beträge erhalten, so dass die [X.] ab diesem Tag bestand. 23 - 12 - [X.]ie gegen den Zinsanspruch erhobenen Einwände der Revision sind un-begründet. 24 [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.10.2008 - 18 O 80/08 - [X.], Entscheidung vom 03.06.2009 - 11 U 213/08 -