Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.12.2010, Az. 2 StR 386/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 386/10 vom 22. Dezember 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betrugs - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 22. Dezember 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22. Dezember 2009 mit den zugehö-rigen Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere [X.] des [X.]. Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten [X.]und [X.] in acht tateinheitlich begangenen Fällen schuldig gesprochen und den Angeklag-ten [X.]zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten [X.]zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-stützten Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Mit Recht beanstanden die Beschwerdeführer, dass die Kammer dem Urteil unter Verstoß gegen § 261 StPO Feststellungen zugrunde gelegt hat, die wegen feh-lerhafter Durchführung des [X.] nach § 249 Abs. 2 StPO nicht Gegenstand der Hauptverhandlung geworden sind. 1 1. Im Rahmen der Beweisaufnahme hat die [X.] am 19. November 2009 für zahlreiche, in den [X.] 2 bis 4 des Protokolls aufgeführte Urkunden die Durchführung des [X.] - [X.] nach § 249 Abs. 2 StPO angeordnet. Die in den Anlagen 2 bis 4 aufgeführten Urkunden betreffen drei unter II. 5 a) der Urteilsgründe festgestell-te [X.] (Anklagepunkte 15 - 17). Am nächsten [X.], dem 26. November 2009, hat die Vorsitzende festgestellt, dass die [X.] und Schöffen vom Wortlaut der Urkunden der in Anlage 2 des Protokolls vom 19. November 2009 aufgeführten Urkunden Kenntnis genommen haben und die übrigen Beteiligten hierzu Gelegenheit hatten. Eine entsprechende Feststellung für die in Anlage 3 und 4 des Protokolls vom 19. November 2009 aufgeführten Urkunden enthält das [X.] nicht. Nach Eingang der Revisionsbegründung, in der die fehlerhafte Durchfüh-rung des [X.] im Hinblick auf die fehlende Protokollierung die-ser Feststellung gerügt wurde, hat der stellvertretende Vorsitzende auf Anre-gung des [X.] ein Protokollberichtigungsverfahren eingelei-tet. Mit Schreiben vom 12. August 2010 hat er den Beschwerdeführern die [X.] vom 26. November 2009 um die Ergän-zung der fehlenden Feststellung und unter Beifügung einer dienstlichen Erklä-rung der Vorsitzenden vom 11. August 2010 sowie einer dienstlichen Erklärung der Protokollführerin vom 9. August 2010 mitgeteilt. Beide dienstlichen Erklä-rungen enthalten lediglich den Hinweis, das Protokoll vom 26. November 2009 sei unvollständig, und zusätzlich die Versicherung, das Selbstleseverfahren sei auch bezüglich der in Anlage 3 und 4 aufgeführten Schriftstücke durchgeführt worden. 3 Beide Beschwerdeführer haben der beabsichtigten Protokollberichtigung widersprochen. Der Angeklagte [X.]hat dabei unter Hinweis auf eine Ent-scheidung des [X.]s vom 8. Juli 2009 (NJW 2009, 2836) ergänzend ausge-führt, dass sich eine Unvollständigkeit des Protokolls aus den dienstlichen [X.] - 4 - klärungen gerade nicht ergäbe, da keine der [X.] behaupte, die Vorsitzende habe den zu [X.] der Feststellung tatsächlich vorgenommen. Am 25. August 2010 haben die Vorsitzende und die Protokollführerin das Protokoll der Hauptverhandlung vom 26. November 2009 dahingehend berich-tigt, dass auch hinsichtlich der in den Anlagen 3 und 4 des Protokolls vom 19. November 2009 aufgeführten Schriftstücke die Feststellung der Kenntnis-nahme des Wortlauts durch die [X.] und Schöffen und die Gelegenheit zur Kenntnisnahme durch die übrigen Beteiligten erfolgt sei. In der Begründung wird unter Verweis auf die dienstlichen Erklärungen der Vorsitzenden und der Protokollführerin ausgeführt, die entsprechende Feststellung sei durch die [X.] getroffen worden. 5 2. Bei dieser Sachlage bleibt das unberichtigt gebliebene Protokoll für die Entscheidung des [X.]s maßgeblich. 6 Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO ist die Feststellung über die Kenntnis-nahme vom Wortlaut der im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden sowie die Gelegenheit hierzu in das Protokoll aufzunehmen. Dabei handelt es sich um eine wesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 StPO ([X.], 161; NStZ 2005, 160; StraFo 2010, 27, 28; NJW 2010, 3382). Der Nachweis hier-über kann nur durch das Protokoll geführt werden (§ 274 Satz 1 StPO). Wurde diese Feststellung nicht protokolliert, ist aufgrund der negativen Beweiskraft des Protokolls davon auszugehen, dass das Beweismittel nicht zur Kenntnis gelangt bzw. die Gelegenheit hierzu nicht eingeräumt worden ist ([X.]St 54, 37, 38; [X.], 27, 28). Dem Revisionsgericht ist damit verwehrt, hierzu freibeweisliche Ermittlungen anzustellen. 7 - 5 - Etwaige Protokollmängel sind nach der Entscheidung des [X.] [X.] vom 27. April 2007 ([X.], 298) in erster Linie durch eine nachträgliche Berichtigung des Protokolls zu [X.], wobei diese unter Beachtung des von ihm vorgegebenen Verfahrens zu erfolgen hat (vgl. auch [X.], 2068, 2069). Hierdurch kann auch einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge zum Nachteil des [X.] die Tatsachengrundlage entzogen werden ([X.], 298; [X.] NJW 2009, 1469). Die Gründe der Berichtigungsentscheidung unterlie-gen der Überprüfung durch das Revisionsgericht im [X.]. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung ([X.], 298, 315 f.; [X.], 413, 414). 8 Die vorliegend durch die Vorsitzende und die Protokollführerin erfolgte Berichtigung des Protokolls hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, denn die Berichtigungsentscheidung wird nicht durch die in Bezug genommenen dienstli-chen Erklärungen der beiden [X.] getragen. Grundlage einer [X.] Protokollberichtigung ist die sichere Erinnerung der [X.]. Fehlt es hieran, kann ein Protokoll nicht mehr berichtigt werden ([X.], 298, 314, 316). Die vorliegenden dienstlichen Erklärungen der beiden [X.] enthalten keinen Hinweis darauf, dass hinsichtlich der in den Anlagen 3 und 4 aufgeführten Urkunden gemäß § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO durch die Vorsitzende in der Hauptverhandlung eine Feststellung der Kenntnisnahme ge-troffen und diese von der Protokollführerin lediglich nicht protokolliert wurde. Die in den dienstlichen Erklärungen enthaltene Behauptung, das Selbstleseverfah-ren sei durchgeführt worden, ist demgegenüber unbeachtlich. 9 Eine Rücksendung der Akten zum Zwecke der Wiederholung des Berich-tigungsverfahrens verbietet das Recht der Angeklagten auf ein faires Verfahren 10 - 6 - (vgl. [X.], 575; [X.], [X.] Aufl., § 271 Rn. 26a). Die Akten waren der Kammer bereits durch den [X.] unter [X.] auf die Rüge des fehlerhaft durchgeführten [X.] und mit der Anregung zurückgesandt worden, ein Berichtigungsverfahren durchzufüh-ren, falls insoweit lediglich ein Protokollierungsmangel vorliege. Beide [X.] haben in Kenntnis dessen lediglich behauptet, das Selbstleseverfah-ren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden, ohne sich zu der im Protokoll fehlenden Feststellung zu verhalten. Sie haben ihre dienstlichen Erklärungen auch nach dem erfolgten Widerspruch der Beschwerdeführer nicht ergänzt bzw. unter Angabe der ihre Erinnerung stützenden tatsächlichen Umstände erneuert und den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht. Neben einer ordnungsgemäßen Protokollberichtigung kommt eine frei-beweisliche Aufklärung des tatgerichtlichen Verfahrensablaufs und damit unter geringeren Anforderungen als in dem die Verfahrenswahrheit sichernden Proto-kollberichtigungsverfahren nach erhobener Verfahrensrüge und zum Nachteil des Angeklagten nicht in Betracht ([X.], 316 f.; vgl. [X.] NStZ 2005, 281, 282; [X.], 297; [X.]R StPO § 274 Beweiskraft 8, 11 und 13 jeweils mwN). Ob hiervon in Fällen krasser Widersprüchlichkeit oder offenkundiger Fehler- oder [X.] Ausnahmen zu machen sind (vgl. [X.], NJW 2010, 2068, 2069), kann offen bleiben. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor und ergibt sich auch nicht daraus, dass die Anordnung des [X.], nicht aber die nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO notwendige Feststellung über dessen erfolgrei-che Durchführung vermerkt ist. Denn die Anordnung des [X.] lässt keinen Schluss auf die weitere Beachtung des Verfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO zu ([X.], 27, 28). 11 - 7 - 3. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung der Ange-klagten auf diesem [X.] beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Die in den Anlagen 3 und 4 aufgeführten Urkunden sind tragende Elemente der [X.] des [X.]s, das selbst ausgeführt hat, die Feststellungen zu den acht [X.] beruhten —maßgeblichfi auf den im Selbstleseverfahren einge-führten Urkunden, namentlich den Kauf- und Darlehensverträgen sowie der Korrespondenz zwischen der [X.] AG, den Kreditinstituten und den No-taren ([X.]). Ungeachtet dessen, dass sich die Kammer selbst —maßgeb-lichfi auf den Inhalt der im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden stützt und gerade nicht auf andere Beweismittel oder einen entsprechenden Vorhalt und der Erklärung eines Zeugen oder der Angeklagten dazu, ist nicht auszuschlie-ßen, dass die [X.] ohne die Verwertung des [X.] im [X.] auf die beiden, die Anklagepunkte 16) und 17) betreffenden [X.], zu anderen Feststellungen gekommen wäre. So hat insbesondere der [X.] in den beiden die Anklagepunkte 16) und 17) betreffenden Fällen, der Zeuge A. , nach den Ausführungen der Kammer nur wenig überzeugende bzw. zögerliche Angaben gemacht. Der [X.] vermag auch auszuschließen, dass die Urkunden im Wege des [X.] und der Erklärung der hierzu ver-nommenen Personen eingeführt worden sein können. Es handelt sich um eine Vielzahl von Schriftstücken, wobei insbesondere die maßgeblichen Darlehns- und [X.] mehrere Seiten lang sind und die Kammer den Schriftstücken zahlreiche konkrete und entscheidungserhebliche Daten, wie zum Beispiel die vereinbarten Kaufpreise, ausgezahlten [X.] und Höhe der [X.] entnommen hat. 12 4. Aufgrund der - wenngleich rechtlichen Bedenken unterliegenden - An-nahme der Kammer, es handele sich um ein so genanntes [X.], so dass die von den Angeklagten jeweils begangenen acht 13 - 8 - Einzelfälle des Betrugs tateinheitlich miteinander verbunden seien, war das Ur-teil insgesamt aufzuheben. [X.]