Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.04.2007, Az. 5 StR 446/06

5 [X.][X.] vom 17. April 2007 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 17. April 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4. Juli 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) dahin abgeändert, dass die Angeklagte lediglich we-gen Betrugs verurteilt ist, b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das [X.] hat die Angeklagte wegen Betrugs in Tateinheit mit —vorsätzlichem Betreiben von Bankgeschäften ohne [X.] zu einer Frei-heitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revision der Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen [X.]. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - [X.] Nach den Urteilsfeststellungen schloss die Angeklagte am 21. Mai 2003 mit der geschädigten Volksbank [X.] eine Last-schriftvereinbarung, obwohl sie tatsächlich nicht fällige Forderungen einzie-hen, sondern sich kurzfristigen Kredit von [X.] für eine An-schubfinanzierung im Immobilienbereich beschaffen wollte. Nach der Zulas-sung zum Lastschriftverfahren zog die Angeklagte im Online-Banking [X.] eines Monats 535.000 Euro von acht Geldgebern ein. Wie mit diesen Gewährsleuten abgesprochen, widersprachen diese den Belastungen [X.] von sechs Wochen, nachdem die Angeklagte nach dem (zu erwarten-den) Scheitern des Immobiliengeschäfts die Beträge nicht zurückzahlen konnte. Die Volksbank, die die Lastschriften von den Banken der Geldgeber zurücknehmen musste, fiel mit über 300.000 Euro aus. Das Konto der Ange-klagten wies kein Guthaben mehr aus, weil sie die gutgeschriebenen Beträge sofort in bar abgehoben bzw. an andere Vermittler überwiesen hatte. 2 I[X.] Die Revision der Angeklagten führt zur Änderung des Schuldspruchs. 3 1. Ohne Rechtsverstoß hat das [X.] allerdings in dem Verhal-ten der Angeklagten einen Betrug gemäß § 263 StGB gesehen. Die Ange-klagte hat eine Betrugstat zu Lasten der Volksbank begangen, indem sie Lastschriften einreichte, obwohl sie wusste, dass das Lastschriftverfahren für solche Kreditgewährungen nicht vorgesehen war (vgl. nur [X.], 20). Die Lastschriftvereinbarung und die einzelnen Online-Buchungen sind als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zu werten (vgl. dazu BGHSt 50, 147, 159 f.). 4 2. Dagegen hält der Schuldspruch wegen eines tateinheitlich began-genen Vergehens nach dem Kreditwesengesetz (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 5 - 4 - Abs. 1 Satz 1 KWG) rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auf-fassung des [X.] sind derartige Lastschriftgeschäfte keine Einla-gengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG. Um Einlagen handelt es sich, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, fremde Gelder aufgrund [X.] Verträge zur unregelmäßigen Verwah-rung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten laufend annimmt und die Gelder nach Fälligkeit von den [X.] jederzeit zurückgefordert werden können (BGHR KWG § 1 Einlage 1 m.w.N.). Ein solches Einlagengeschäft ist regelmäßig dadurch geprägt, dass eingelegte fremde Gelder der Gewinnerzielung im damit finanzierten Aktiv-geschäft dienen ([X.] in [X.]/[X.], Handbuch Wirtschafts-strafrecht 2004 S. 768). 6 7 Es ist hier schon zweifelhaft, ob im vorliegenden Fall eine Annahme von [X.] aufgrund [X.] Verträge erfolgt ist. Vielmehr bestand zwi-schen der Angeklagten und dem Empfänger der Lastschriften eine betrügeri-sche Abrede. Jedenfalls fehlt bei der hier gegebenen Sachverhaltsgestaltung der bankgeschäftliche Bezug. Einlage und Einlagengeschäft in diesem Zu-sammenhang sind in erster Linie nicht rechtliche, sondern wirtschaftliche Begriffe, deren Verständnis sich nach der Verkehrsauffassung unter Berück-sichtigung der Praxis des Bankgeschäfts richtet. Deshalb ist die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, aufgrund einer [X.] aller Umstände des einzelnen Falls nach der bankwirtschaftlichen Ver-kehrsauffassung zu entscheiden ([X.], 366, 380 f.; 129, 90, 96; [X.] 2001, 948, 949). Danach lässt sich bei der hier gegebenen Fall-konstellation kein Bankgeschäft feststellen. Vielmehr stellt sich nach dem äußeren Schein das Geschehen nicht als Bankgeschäft dar und wird bei [X.] Betrachtung von außen als solches auch nicht wahrgenommen. Es fehlt der banktypische Charakter, der darin besteht, dass nach außen zumindest der Eindruck erzeugt wird, dass Gelder als Anlage hereingenommen werden. - 5 - Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten am Lastschriftverfahren aufgrund ihres betrügerischen Zusammenwirkens die Bank des aus der Lastschrift Begünstigten geschädigt. Diesem Verhalten fehlt nach außen jedweder Schein eines Bankgeschäfts. Damit kommt auch eine [X.] Genehmigungspflicht nach § 32 KWG für derartiges Verhalten nicht in Betracht. Solche betrügerischen Geschäfte zu Lasten einer Bank sind schon aufgrund ihrer äußeren Merkmale keine Einlagengeschäfte und unterliegen damit auch nicht der bankaufsichtsrechtlichen Genehmigungspflicht. Dieses Ergebnis wird auch durch eine am Zweck des [X.] orientierte Auslegung bestätigt. Dieses Gesetz sichert die [X.] ([X.] aaO S. 767). Es schützt das Publikum vor nicht ausreichend seriösen Unternehmen und will gewährleisten, dass im Kreditgewerbe Verhältnisse herrschen, die das Vertrauen der Bevölkerung verdienen (BT-Drucks. [X.]/1114). Dieser Schutzbereich ist hier nicht berührt, weil die Bank selbst durch das Verhalten Privater geschädigt wurde. [X.] schützt jedoch nicht das Kreditwesengesetz, sondern allein der Betrugstat-bestand. 8 II[X.] Die Änderung des Schuldspruchs zieht auch die Aufhebung des Straf-ausspruchs nach sich, denn das [X.] hat die tateinheitliche Verlet-zung zweier Straftatbestände ausdrücklich strafschärfend gewertet. Der [X.] bedarf es bei den erkannten [X.] 9 - 6 - nicht. Der neue Tatrichter darf der Strafzumessung weitere Feststellungen zugrunde legen, die den bisherigen nicht widersprechen. [X.] Raum [X.] Jäger