Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2008, Az. II ZR 124/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 3. März 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 17 Abs. 1, 311 Abs. 1, § 317 Abs. 1 und 2 a) Die §§ 311, 317 [X.] finden grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger (hier: die [X.]) herrschendes Unternehmen i.S. von § 17 Abs. 1 [X.] ist. b) Nach § 317 Abs. 2 [X.] haftet ein faktisch herrschendes Unternehmen selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 [X.] der abhängigen Gesell-schaft dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer - im Sinne des § 17 Abs. 1 [X.] - nicht abhängigen Gesellschaft unter sonst glei-chen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie tatsäch-lich bei Abhängigkeit geschehen (vgl. [X.] 141, 79, 88); ein etwaiger Nachteil der abhängigen Gesellschaft wäre insofern keine Folge der Abhängigkeit. [X.], Urteil vom 3. März 2008 - [X.]/06 - [X.] LG Bonn - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 3. März 2008 durch [X.], [X.], [X.] und Dr. Drescher für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Köln vom 27. April 2006 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger nimmt als Aktionär der [X.] (im [X.]: [X.]) wegen ihres Erwerbs von [X.] bei der in [X.] durchgeführten Versteigerung die beklagte [X.] als damals herrschendes Unternehmen gemäß §§ 317 Abs. 1 und 4, 309 Abs. 4 [X.] mit einer Teilklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 50.000,00 • zuzüglich Zinsen an die [X.] in Anspruch. 1 Die [X.] rechnete sich - wie die meisten führenden [X.] [X.]munikationsunternehmen - um die Jahrtausendwende von der [X.]-Technologie große Chancen zur Erschließung neuer Umsatz- und Gewinnquel-len sowie zur Vergrößerung der Marktabdeckung aus und entschloss sich [X.] dazu, auf allen für sie wichtigen [X.] Märkten [X.] zu 2 - 3 - erwerben. Dementsprechend ersteigerte sie u.a. bei der [X.] in [X.] eine solche Lizenz für ca. 6,7 Mrd. •. 3 In [X.] führte die Beklagte, die seinerzeit aufgrund einer - teils mittelbaren - Mehrheitsbeteiligung von insgesamt 59 % die [X.] beherrsch-te, im August 2000 eine Versteigerung von [X.] durch; in deren Verlauf erwarb ein - damals als [X.] [X.] [X.] Mobilnet GmbH (nachfolgend: [X.]) [X.] - Tochterunternehmen der [X.] zwei Lizenzpakete gegen Zahlung von insgesamt rund 8,5 Mrd. •. Neben der [X.] ersteigerten fünf weitere, damals in [X.] marktführende [X.] ([X.], [X.], [X.], [X.] und [X.]) Lizenzen zu entsprechenden Preisen. Von dem Versuch des Erwerbs eines dritten Lizenzpakets nahm die [X.] im weiteren Verlauf des [X.] Abstand. Der Kläger stützt seine Schadensersatzklage im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte als herrschendes Unternehmen die von ihr abhängige [X.] zur Teilnahme an einem für sie nachteiligen Bieterwettstreit i.S. der §§ 311 Abs. 1, 317 [X.] "veranlasst" habe, an dessen Ende die [X.] über ihre Tochtergesellschaft für den Erwerb der [X.] unangemessen hohe Versteigerungsentgelte zu entrichten gehabt habe. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte aufgrund dreier ganz unterschiedlicher Funktionen - als Privatisierer und Aktienverkäufer, als Mehrheitsaktionär und als Versteigerer von [X.] - in schwerwiegenden Interessenkonflikten befangen gewesen sei. 4 Das [X.] ([X.] 2006, 856) hat die Klage abgewiesen, das [X.] ([X.], 997) hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit 5 - 4 - der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: 6 Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 1, 317 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestehe bereits deswegen nicht, weil aus der maßgeblichen "ex ante"-Sicht der Lizenzerwerb wegen der enormen wirtschaft-lichen Chancen, die nach damaliger allgemeiner Einschätzung mit der neuen Technik verbunden gewesen seien, für die [X.] nicht nachteilig gewesen sei. Ein Nachteil könne entgegen der Ansicht des [X.] auch nicht damit [X.] werden, dass das von der Beklagten angeordnete [X.] rechtswidrig oder gar nichtig sei. Denn hoheitliches Handeln der [X.] - und damit insbesondere die Anordnung des [X.] nach § 11 TKG a.F. - könne nicht zur Begründung eines Anspruchs aus §§ 311 Abs. 1, 317 Abs. 1 [X.] herangezogen werden. Auch die vom Kläger vorgetra-genen Gesichtspunkte der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. der verbote-nen [X.] seien nicht tragfähig, weil es der Natur der Versteige-rung entspreche, dass der erfolgreiche Bieter den Gegenstand gegen Zahlung des höchsten Gebots erwerbe und dieses daher die angemessene Gegenleis-tung für die erworbene Lizenz darstelle. [X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 8 Zu Recht ist die als Aktionärsklage nach §§ 317 Abs. 1 und 4, 309 Abs. 4 Satz 1 und 2 [X.] zulässige Klage in den Vorinstanzen als unbegründet [X.] - 5 - wiesen worden. Denn eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber der von ihr beherrschten [X.] (§§ 317 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 1 [X.]) tritt [X.] schon deshalb nicht ein, weil nach den zutreffenden Feststellungen der vorinstanzlichen Gerichte auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäfts-leiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft zu denselben [X.] vorgenommen hätte (§ 317 Abs. 2 [X.]) und insofern ein etwaiger Nachteil der [X.] in Gestalt eines überhöhten [X.] für die [X.] keine Folge der Abhängigkeit wäre. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats finden zwar die §§ 311, 317 [X.] grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte - herrschendes Unternehmen ist ([X.] 69, 334 ff.; 135, 107 ff.; mittlerweile h.M.: vgl. nur [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 311 Rdn. 58, 125; [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 311 Rdn. 13; [X.], ebenda § 15 Rdn. 26 ff.). Ob die Beklagte allerdings mit der Anord-nung und Durchführung der Versteigerung der [X.] als herrschen-des Unternehmen die [X.] zu einer nachteiligen Teilnahme an der Auktion i.S. des § 317 Abs. 1 [X.] "veranlasst" hat, konnte das Berufungsgericht [X.] mit Recht offenlassen. Denn nach seiner revisionsrechtlich einwandfreien tatrichterlichen Würdigung ist jedenfalls der Tatbestand eines Haftungsaus-schlusses nach § 317 Abs. 2 [X.] erfüllt. 10 2. a) Nach § 317 Abs. 2 [X.] haftet ein faktisch herrschendes Unter-nehmen selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 [X.] der abhängigen Gesellschaft dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer - im Sinne des § 17 Abs. 1 [X.] - nicht abhängigen [X.] unter sonst gleichen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vor-genommen hätte, wie tatsächlich bei Abhängigkeit geschehen ([X.] 141, 79, 11 - 6 - 88 m.w.Nachw.). Bei der - auf den [X.]punkt der tatsächlichen Vornahme des [X.] bezogenen (vgl. [X.] aaO § 311 Rdn. 44; [X.]. in [X.], 1327, 1330; [X.] aaO § 311 Rdn. 141) - Beurteilung der Frage der Einhaltung der Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist dem Leitungsorgan im Rahmen der Führung der Geschäfte grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tä-tigkeit schlichtweg nicht denkbar ist (Senat, [X.] 135, 244, 253 f). Dieser Handlungsspielraum ist erst dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am [X.] orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortli-cher Weise überspannt worden oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist (Senat aaO; vgl. die inhaltsgleich nunmehr als [X.] kodifizierte "business judgment rule" in § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] i.d.F. des [X.] v. 22. September 2005 - [X.] I, 2802). b) Die Einhaltung des nach diesem Maßstab pflichtgemäßen unterneh-merischen Ermessens durch den Vorstand einer als unabhängig gedachten [X.] bei der Ersteigerung der beiden [X.]- Lizenzen hat das Berufungs-gericht rechtsfehlerfrei festgestellt. 12 Danach entsprach im maßgeblichen [X.]punkt der Durchführung der Versteigerung allein die erfolgreiche Teilnahme an der Versteigerung der wirt-schaftlichen Vernunft. Zwar waren die seitens der [X.] aufgewandten Kos-ten "exorbitantfi, jedoch versprach man sich damals allgemein von dem Lizenz-erwerb "enorme wirtschaftliche Chancen". [X.] wurde seinerzeit als der "[X.] der gesamten Branche" angesehen, 13 - 7 - was zu einer sehr hohen - von den finanzierenden Banken gestützten - [X.] bei allen Interessenten führte. Insbesondere war die Kapitalmarktbe-wertung von [X.] und [X.] 1999/2000 nach allgemeiner Auffassung maßgeblich vom Erwerb der [X.] abhängig. Deshalb sah das Un-ternehmenskonzept der [X.] bereits vor der Versteigerung in [X.] den möglichst europaweiten Einstieg in den [X.]-Markt vor; es war mit dem Erwerb entsprechender Lizenzen u.a. schon in [X.] zu ähnlich hohen Preisen umgesetzt worden. Die [X.] und die anderen Marktführer gingen zudem davon aus, dass zu viele Wettbewerber auf dem [X.]munikations-markt vorhanden waren. Sie wollten daher den Markteintritt von neuen [X.]munikationsunternehmen ohne eigenes Mobilfunknetz verhindern, die nur mit Hilfe der [X.]-Technologie ein eigenes Netz hätten aufbauen können. Deshalb rechtfertigte aus damaliger Sicht auch die Verdrängung eines [X.] ein erhöhtes Angebot von vielen Milliarden DM. Dass der von der [X.] letztlich gezahlte Preis dem damaligen [X.] entsprach - und nicht etwa ein von der Beklagten veranlasstes "[X.]" darstellte -, wird - worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat - maßgeblich dadurch bestätigt, dass die Geschäftsleiter der [X.] führenden [X.]munikationsunternehmen wie [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.], die gesellschaftsrechtlich nicht von der [X.] waren, ebenfalls an der Versteigerung teilnahmen und entsprechende [X.] zu vergleichbaren Preisen erwarben. 14 3. a) Entgegen der Auffassung der Revision wird damit die Würdigung des Berufungsgerichts von verfahrensfehlerfrei getroffenen, hinreichenden Feststellungen dafür getragen, dass der Vorstand der [X.] bei der ihm [X.] [X.] die Grenzen der unternehmerischen [X.] - 8 - messensfreiheit gewahrt hat und dass sein Vorgehen insbesondere einem Ver-gleich mit dem Handeln des Vorstands einer als unabhängig gedachten Gesell-schaft standhält. 16 Die zugrunde liegenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen. Dies gilt insbesondere auch für die weitere Feststellung des [X.], dass der Kläger den Sachvortrag der Beklagten zur wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit des Versuchs der Verdrängung der übrigen Bieter in der dritten Versteige-rungsphase, bei der die übrigen Bieter bis zur Höhe der [X.] mit ge-boten haben, nicht bestritten hat. Nicht zuletzt hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen selbst einge-räumt, dass die [X.] unter dem "unausweichlichen geschäftlichen" Zwang gestanden habe, sich um eine [X.]-Lizenz zu bemühen; hieran muss er sich - will er sich nicht dem Vorwurf wi[X.]prüchlichen prozessualen Verhaltens aus-setzen - festhalten lassen. 17 b) Angesichts dessen ist die Argumentation des [X.] unbehelflich, ei-nem ordentlichen Geschäftsleiter sei ein früherer Ausstieg aus der Versteige-rung möglich gewesen. Der Kläger übersieht bereits im Ansatz, dass für den Vorstand nach sorgfältiger Ermittlung des Sachverhalts und gewissenhafter Abwägung der Chancen und Risiken im Rahmen der unternehmerischen Er-messensfreiheit grundsätzlich nicht nur eine geschäftliche Entscheidung zuläs-sig ist, sondern dass er innerhalb einer gewissen Bandbreite einen Ermessens-spielraum hat, der ihm verschiedene Verhaltensweisen gestattet. Ein derartiger Spielraum bestand im Rahmen des konkreten [X.] für die Geschäftsleiter der [X.] genauso wie für die Leiter der anderen, von der 18 - 9 - Beklagten nicht abhängigen Mitbieter. Die Entscheidung für einen Verbleib im Verfahren war daher schon deshalb nicht sorgfaltswidrig. 19 Aus der allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive gab es aber ohnehin für die Marktführer keine Alternative zur Teilnahme an der Auktion, wollten sie nicht Gefahr laufen, von einer zukunftsträchtigen, die Erschließung neuer [X.] versprechenden Technik von vornherein abgeschnitten zu sein (so auch [X.], [X.] aaO S. 1331), und sich damit dem Vorwurf der Aktionäre aus-zusetzen, zukunftsweisende Weichenstellungen verpasst zu haben. c) Unbegründet ist die Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe die Behauptung des [X.], der "Schadensverlauf" sei zum [X.]punkt der [X.] voraussehbar gewesen, zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen. Denn das [X.] ist in revisionsrechtlich einwandfreier Weise davon ausgegangen, dass eine etwaige Pflichtwidrigkeit der Beteiligung an der [X.] wegen der Maßgeblichkeit der [X.] im Rahmen des § 317 Abs. 2 [X.] nicht aus kritischen Äußerungen aus der [X.] nach der Versteige-rung abgeleitet werden kann. 20 d) Den auf einen Presseartikel vom 9. August 2000 gestützten weiteren Vortrag des [X.], das [X.] Institut für Wirtschaftsforschung habe schon lange vor dem Ende des [X.] "gefürchtet", dass sich die Bieter übernehmen würden, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als zu vage und zudem als nicht ausreichend erachtet, um eine Pflichtwidrigkeit zu begründen. Die Behauptung der Revision, das Berufungsgericht habe damit [X.] aufgestellt, die der Kläger als Aktionär ohne Zu-gang zu den [X.] [X.] nicht erfüllen könne, entbehrt jeglicher näheren Konkretisierung. 21 - 10 - 22 e) Ob die Regulierungsbehörde - d.h. eine spezielle Organisationseinheit der Beklagten selbst - etwa, wie der Kläger behauptet, von vornherein damit gerechnet hat, dass im Falle der Anordnung eines [X.] die zu erwartenden hohen Lizenzkosten von den Unternehmen nicht an ihre Kunden weitergegeben werden könnten, ist rechtlich unerheblich; denn eine solche - im Gegensatz zur damaligen generellen Überzeugung der betroffenen [X.] stehende - subjektive Einschätzung einer einzelnen Be-hörde der Beklagten steht der Annahme der Einhaltung der Sorgfalt im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens bei einer unabhängigen Gesellschaft (§ 317 Abs. 2 [X.]) nicht entgegen. f) Ohnehin kann - was der Kläger im Ansatz verkennt - die Frage eines angeblichen Fehlverhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit der öffent-lich-rechtlichen Anordnung und Ausgestaltung der [X.] allen-falls zum Gegenstand staatshaftungsrechtlicher Ansprüche gemacht werden, die nicht den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. 23 Deshalb vermag auch der vom Kläger behauptete Missbrauch der "[X.] und Verwaltungshoheit" der Beklagten ebenso wenig die Einhaltung des pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens i.S. der §§ 317 Abs. 2, 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Frage zu stellen wie ein von der Revision behaupteter Interessenkonflikt aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte an dem [X.]sverfahren sowohl als maßgeblicher Aktionär der [X.] auf [X.] als auch als Veräußerer der Lizenzen beteiligt war. Dies gilt auch für die wei-tere Behauptung des [X.], die "kostenträchtige Versteigerung" habe dem gesetzlichen Auftrag einer Privatisierung des Sondervermögens [X.] Bun-24 - 11 - despost und der angeworbenen mindestens 3 Mio. Minderheitsaktionäre wider-sprochen. 25 4. a) Etwaige verfassungs- bzw. europarechtliche Bedenken der Revision gegenüber dem [X.] vermögen als solche eine Pflichtwid-rigkeit der Geschäftsleitung im Hinblick auf den Erwerb der Lizenzen schon deshalb nicht zu begründen, weil auch der Kläger keinen realistischen Weg aufzuzeigen vermag, wie die [X.] die aus unternehmerischer Sicht benötig-ten Lizenzen seinerzeit auf anderem Wege hätte erwerben können; zudem hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass etwa die Entscheidungen der Regulierungsbehörde nicht bestandskräftig - und damit auch für die Zivilgerichte bindend ([X.] 112, 363, 365) - geworden wären. b) Das Berufungsgericht ist auch in revisionsrechtlich einwandfreier [X.] nicht der Auffassung des [X.] gefolgt, dass etwa der Verwaltungsakt, mit dem der [X.] und anderen Bietern der Zuschlag für die [X.] erteilt wurde, gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG wegen Sittenwidrigkeit der Ge-genleistung nichtig sei. Die von der Revision aufgeworfene Frage nach einem sittenwidrigen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung stellt sich hier im Rahmen des [X.] nicht. Denn dieses Verfahren war durchaus geeignet, den Marktwert eines extrem knappen Gutes - wie es die [X.] darstellten - zu ermitteln. Dies hat der Gesetzgeber darin zum Ausdruck gebracht, dass nach § 11 Abs. 2 TKG a.F. das Versteigerungsverfah-ren - und nicht das Ausschreibungsverfahren - die Regel bei der Lizenzvergabe nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen sein sollte. Das Ziel des [X.]sverfahrens liegt nämlich darin, den wirtschaftlichen [X.] von Frequenzen zu ermitteln; die ökonomische Logik des Verfahrens besteht "in der Erwartung, dass das effizienteste Unternehmen auch die größte Zahlungsbe-26 - 12 - reitschaft für die betreffende Lizenz aufweist" (vgl. [X.] in [X.] u.a., [X.]. § 11 a.F. TKG Rdn. 16). 27 5. Schließlich beruft sich die Revision ohne Erfolg darauf, dass hier ein Fall der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. der verbotenen Kapitalrückzah-lung an den Mehrheitsaktionär vorliege, weil die aus der Anordnung des [X.] zu Lasten der [X.] erwachsenen "exorbitanten Kos-ten" zugleich dem Mehrheitsaktionär, d.h. der Beklagten, als "Vorteil" zugeflos-sen seien. Unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die §§ 57, 60, 62 [X.] bei Vorliegen eines faktischen Konzernverhältnisses nicht schon durch § 311 [X.] verdrängt werden (vgl. dazu [X.], [X.] 7. Aufl. § 311 Rdn. 49 sowie § 317 Rdn. 17; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 311 Rdn. 82 sowie § 317 Rdn. 33 f.), kann der Ansicht der Revision schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Denn das wesentliche Kriterium für das Vorliegen verbotener verdeck-ter Leistungen ist, dass sich die betreffende Gesellschaft auf Konditionen ein-lässt, die sie einem Dritten nicht gewährt hätte (vgl. dazu [X.] aaO § 57 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Wie das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei ange-nommen hat, ist ein derartiger Fall bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Versteigerung nicht gegeben, da es der Natur einer Versteigerung wi[X.]prä-che, wenn man davon ausginge, dass die Erhöhungen der Gebote jeweils ohne Äquivalent geblieben wären. Dass die Versteigerung mit einem niedrigeren [X.] geendet hätte, wenn alle Beteiligten früher aufgehört hätten zu bieten, bedeutet nicht, dass ab einem bestimmten [X.]punkt während der Versteige-rung den danach abgegebenen Gebotserhöhungen keine Gegenleistung mehr gegenübersteht. Der erfolgreiche Bieter erwirbt vielmehr den Gegenstand ge-gen Zahlung der zuletzt gebotenen Summe, die in diesem Verfahren die [X.], auf dem Weg der Versteigerung ermittelte Gegenleistung darstellt. Ob sie sich später als nicht werthaltig erweist, spielt demgegenüber keine Rolle.
[X.][X.][X.]

[X.]

Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 16 O 13/04 - [X.], Entscheidung vom 27.04.2006 - 18 U 90/05 -