LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 16.08.2018, Az. 19 O 9571/14

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Gegenstand

Anforderungen an den Anscheinsbeweis für die Kartellbetroffenheit - HEMA-Vertriebskreis


Tenor

1. Die Klage wird hinsichtlich des Hauptantrags zu 1) insgesamt und hinsichtlich des Hilfsantrags zu 1), soweit die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) die Feststellung einer Schadensersatzpflicht in Bezug auf Instant-Kaffeespezialitäten begehrt, als unzulässig abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Klage als unbegründet abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 350.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für Bezüge von unterschiedlichsten Waren, die nach der Behauptung der Klägerin auf Grund des vom Bundeskartellamt im Bußgeldverfahren unter dem Aktenzeichen B11-12/08 im Zusammenhang mit dem „HEMA-Vertriebskreis“ festgestellten Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 des EG-Vertrages i.d.F. v. 24.12.2002 überteuert gewesen sein sollen.

Die Klägerin firmierte vormals als ...; die Firmenänderung, die zur aktuellen Firmierung führte, wurde am 21.12.2011 in das Handelsregister, beim Amtsgericht ... eingetragen (Anlage K 1). Die Klägerin vertreibt in ca. ... Einzelhandelsfilialen in Deutschland überwiegend Lebensmittel, aber auch Gebrauchsgegenstände an Endverbraucher.

Die mit der Klägerin wirtschaftlich verbundene ... (im Folgenden „Zedentin“) hat etwaige ihr gegenüber der Beklagten bestehenden Ansprüche an die Klägerin mit Vereinbarung vom 13.12.2014 abgetreten und die Klägerin außerdem vorsorglich zur Einziehung dieser Ansprüche ermächtigt (Anlage K 2).

Die Beklagte zu 1) trug ursprünglich die Firma ..., sie firmiert seit 26.04.2013 unter ihrer aktuellen Firma und vertreibt Kaffee, kaffeehaltige Produkte, Schokolade, schokoladehaltige Produkte, sonstige Nahrungs- und Genussmittel sowie Konsumgüter (vgl. Handelsregisterauszug, Anlage K 3). Gegen die Beklagte zu 1) erging am 24.02.2011 ein verkürzter Bußgeldbescheid (Anlage K 15) mit folgendem Tatvorwurf:

„Der Betroffene ... hat als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen im Zeitraum von Oktober 2005 bis Januar 2008 an allen neun Treffen des „Hema-Vertriebskreises“ teilgenommen. Er hat bei den Treffen regelmäßig detaillierte Mitteilungen über die Umsatzentwicklungen der Produktgruppen von ... und mit den wichtigsten Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels gemacht und solche von den übrigen Teilnehmern erhalten, Informationen über geplante Preiserhöhungen ausgetauscht, über Vermarktungsstrategien des kommenden Jahres gesprochen, Sonderforderungen des Handels diskutiert und Informationen über den Stand der Jahresgespräche und die konkreten vom Handel erhobenen Forderungen mit den anderen Teilnehmern ausgetauscht.“

Die Beklagte zu 2) trug ursprünglich die Fa. ..., sie firmiert seit dem 08.07.2005 unter ihrer aktuellen Firma und vertreibt Nahrungsmittel aller Art, auch tiefgekühlt, von Wasch- und Reinigungsmitteln sowie von Körperpflegemitteln, etc. (vgl. Handelsregisterauszug, Anlage K 4). Gegen die Beklagte zu 2) erging am 24.02.2011 ebenfalls ein verkürzter Bußgeldbescheid (Anlage K 16) mit folgendem Tatvorwurf:

„Der Betroffene ... hat zunächst als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen, ab Januar 2006 als Geschäftsbereichsdirektor an mindestens einem Treffen des sogenannten „Hema-Vertriebskreises“ teilgenommen und hat sich jedenfalls im Jahr 2006 noch mit Herrn ... von der Firma ... über Inhalte der Treffen des Hema-Vertiebskreises ausgetauscht. Teilnehmer der Treffen des Hema Vertriebskreis waren abgesehen von dem Betroffenen ... Vertreter der vorstehend erwähnten Unternehmen. Gegenstand des Informationsaustausches bei dem Treffen des Hema-Vertriebskreises, an dem der Betroffene ... jedenfalls teilgenommen hat, und des Austauschs mit Herrn ... über die Inhalte anderer Treffen waren jedenfalls Umsatzentwicklungen in Deutschland, Stand und Ablauf von Jahresgesprächen mit deutschen Handelsunternehmen sowie sonstige Konditionenforderungen deutscher Handelsunternehmen.“

Die Beklagte zu 3) trug ursprünglich die Fa, ... und firmiert seit dem 09.03.2005 unter ihrer aktuellen Firma (vgl. Handelsregisterauszug, Anlage K 5). Gegen die Beklagte zu 3) erging am 24.02.2011 ebenfalls ein verkürzter Bußgeldbescheid (Anlage K 17) mit folgendem Tatvorwurf:

„Der Betroffene ... hat als Leiter Zentralverkauf ... der Nebenbetroffenen im Zeitraum von Oktober 2005 bis April 2008 ah neun von zehn Treffen des „Hema-Vertriebskreises“ teilgenommen. Er hat bei den Treffen regelmäßig detaillierte Mitteilungen über die Umsatzentwicklungen der Produktgruppen von ... und mit den wichtigsten Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels gemacht und solche von den übrigen Teilnehmern erhalten, in einem Fall Informationen über eine beabsichtigte Preiserhöhung für eine Produktgruppe ausgetauscht, über Vermarktungsstrategien des kommenden Jahres gesprochen, Sonderforderungen des Handels diskutiert und Informationen über den Stand der Jahresgespräche und die konkreten vom Handel erhobenen Forderungen mit den anderen Teilnehmern ausgetauscht.“

Die Beklagte zu 4) trug früher die Fa. ..., sie firmiert seit dem 31.08.2007 unter ihrer aktuelleh Firma und handelt mit Futtermitteln aller Art, Tierpflege- und Tierbedarfsprodukten, Pflanzenpflegeprodukten sowie Lebensmitteln aller Art (Handelsregisterauszug, Anlage K6). Die Beklagte zu 4) war Bonusantragsstellerin beim Bundeskartellamt. Das Bußgeldverfahren gegen sie als Kronzeugin wurde gem. § 47 Abs. 1 OWiG eingestellt.

Die Beklagte zu 5) vertreibt Waren zur Ernährung von Mensch und Tier sowie Heil- und Pflegemittel, insbesondere unter dem Warenzeichen ... (vgl. Handelsregisterauszug, Anlage K 7). Gegen die Beklagte zu 5) erging am 22.03.2013 ein ausführlicher Bußgeldbescheid (Anlage K 20). Dieser Bußgeldbescheid ist nach Einspruchsrücknahme rechtskräftig. Er enthält folgenden Tatvorwurf:

Der Betroffene ... war ab Ende 2004 bis zum 31.03.2010 mit der Ende 2004 neu geschaffenen Position des ... und als solcher mit der Aufgabe betraut, die Vertriebsstrategie der einzelnen Divisionen von ... zu koordinieren.

In dieser Funktion nahm der Betroffene ... im Zeitraum von Oktober 2005 bis jedenfalls zum 23.01.2008 an sechs von zehn Treffen des sog. „Hema-Kreises“ teil. Die weiteren Mitglieder des Hema-Kreises, die im Vorwurfzeitraum an diesen Treffen teilnahmen, waren der Betroffene ..., seinerzeit für den Vertrieb verantwortliche Geschäftsführer der zum ... gehörenden ... (im Folgenden: ...), der Betroffene ... bis zum Treffen vom 20.04.2007 (einschließlich), damals bis Oktober 2006 ... sowie die ehemals Betroffenen ... sowie ....

Der Betroffene ... hat bei den Treffen regelmäßig über von ... geplante Preiserhöhungen informiert und solche Informationen von anderen Teilnehmern entgegen genommen, Sonderforderungen des Handels diskutiert und Informationen über den Stand der Jahresgespräche und die konkreten vom Handel erhobenen Forderungen mit den anderen Teilnehmern ausgetauscht sowie detaillierte Mitteilungen über die Umsatzentwicklungen der Produktgruppen der Nebenbetroffenen ... gemacht und entsprechende Mitteilungen zu Umsatzentwicklungen mit den wichtigsten Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels (im Folgenden LEH) jedenfalls von anderen Teilnehmern entgegen genommen. Ferner hat sich der Betroffene ... beim Treffen des Hema-Vertriebskreises vom 26. September 2007 in München mit dem ehemals Betroffenen ... über eine Preiserhöhung für Cappuccino-Mix-Produkte abgestimmt.

Hinsichtlich der durch das Bundeskartellamt getroffenen Feststellungen betreffend die Beklagte zu 5) wird auf den Bußgeldbescheid vom 22.03.2013, dort unter C (Anlage K 20, S. 7-51), vollumfänglich Bezug genommen, insbesondere zu den beteiligten Unternehmen und deren Verantwortliche (Rn. 8 ff.), die sachlich und räumlich betroffenen Märkte (Rn. 21 ff.), die Feststellungen zu Organisation und Beteiligten des Informationsaustauschs (Rn. 44 f.), zu Tag und Ort der jeweiligen Treffen (Rn. 46 f.), zu den Inhalten und besprochenen Themen (Rn. 50 ff.), insbesondere anlässlich der 10 konkret aufgeführten Treffen ab 07.10.2005 (Rn. 76 ff.).

Die Beklagte zu 6), ein einhundertprozentiges Tochterunternehmen der Beklagten zu 5), vertreibt Nahrungs- und Genussmittel sowie medizinische Produkte aller Art (vgl. Handelsregisterauszug, Anlage K 8). Sie war im Bußgeldverfahren vor dem Bundeskartellamt nachrangiger Bonusantragsteller. Auch gegen sie wurde das Verfahren gem. § 47 Abs. 1 OWiG eingestellt.

Nachdem sich die Klagepartei in der Klage vom 23.12.2014 nur pauschal auf Warenlieferungen der Beklagten zu 1) bis 4) in den Jahren 2000 bis 2010 bzw. 2011 bezogen und mitgeteilt hatte, dass sie keine Geschäftsbeziehung mit den Beklagten zu 5) bis 7) über die im vorliegenden. Verfahren relevanten Waren unterhielt (Bl. 6 ff. d.A.), konkretisierte sie in der Replik vom 30.06.2015 (Bl. 137 ff. d.A.) ihre Warenbezüge nach Produkten und teilte die diesbezüglichen Einkaufspreise netto gesamt/pro Stück mit, wobei die Mengen- und Preisangaben - insbesondere auch in Bezug auf die angegebenen Netto-Einkaufspreise (vgl. beispielsweise S. 25 d. Schriftsatzes der Beklagten zu 2 vom 21.06.2017, Bl. 341 d.A.) - im Einzelnen streitig sind. Die Klägerin bezog hiernach von den Beklagten folgende Produkte:

  • •Beklagte zu 1): Schokolade (Bl. 155 d.A.), weitere Produktbereiche (z.B. Mayonnaise, ... Frischkäse, ..., Ketchup, Bl. 158 d.A.);

  • •Beklagte zu 2): Olivenöl, Margarine (Bl. 161 d.A.) sowie Speiseeis (Bl. 162 d.A.)

  • •Beklagte zu 3): Back- und Dessertmischungen sowie Backzutaten (Bl. 164 f. d.A.)

  • •Beklagte zu 4): Katzen- und Hundefutter (Bl. 166 f. d.A.; Vortrag der Beklagten hierzu auf S. 3 der Klageerwiderung vom 22.04.2015, Bl. 83 d.A.).

Im Schriftsatz vom 13.11.2017 „konkretisierte“ die Klägerin „diejenigen, von der Klägerin einerseits und der Zedentin andererseits mit den Beklagten zu 1) bis 4) und 6) sowie mit der Tochtergesellschaft der Beklagten zu 5), der ..., getätigten Umsätze (Gesamteinkaufspreise)“ für die Jahre 2005 bis 2010 (Bl. 469-549 d.A.), wobei sie nunmehr auch weitere Produkte sowie erstmalig Warenbezüge seitens der Beklagten zu 6) ... sowie seitens der Tochtergesellschaft der Beklagten zu 5), der ..., aufführte. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf diese Ausführungen Bezug genommen. Auch hier sind die genauen Mengen und die hierauf bezogenen Gesamteinkaufspreise der von der Klägerin bezogenen Produkte streitig.

Mit jeweils gleichlautendem Schreiben vom 12.12.2014 forderte der Rechtsanwalt der Klägerin sämtliche Beklagte dazu auf, bis zum 18.12.2014 einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung hinsichtlich der Schadensersatzansprüche wegen kartellrechtswidriger Verhaltensweisen im Rahmen des Hema-Kreises abzugeben (vgl. Anlagen K 30, K 32 bis K 36). Die Beklagte zu 4) lehnte dies ausdrücklich ab (Anlage K 31).

Die Klägerin behauptet, von dem Kartellvorwurf gegen die Beklagten im „Hema-Vertriebskreis“ durch einen Bericht in der Lebensmittelzeitung vom 17.03.2011, in dem die Bußgeldbescheide gegen die Beklagten zu 1) bis 3) erwähnt werden, Kenntnis erlangt zu haben.

Die Klägerin behauptet, dass es mit den Beklagten betreffend die Waren, die in jährlich wiederkehrendem Turnus vertrieben wurden, wiederkehrende Gespräche vergleichbar mit Jahresgesprächen gegeben habe, in denen die jeweiligen Beklagten versucht haben, ihre höheren Preisforderungen durchzusetzen (S. 114 d. Schriftsatzes vom 13.11.2017, Bl. 574 d.A.; zum konkreten Ablauf dieser Gespräche im Allgemeinen bzw. im Konkreten teilt sie jedoch nichts mit). Zudem bestreitet sie, dass die Bruttolistenpreise für die Klägerin bzw. die Zedentin irrelevant gewesen seien.

Die Klägerin behauptet weiter, dass die streitgegenständlichen Warenbezüge kartellbetroffen seien. Sie bezieht sich hierfür zum einen auf die seitens des Herrn ..., Mitarbeiter der Beklagten zu 3), angefertigten Aufstellung „Umsatzentwicklung nach Marken/Kunden Deutschland“, in der in der Spalte „1-8/07“ die Klägerin mit einer Umsatzentwicklung in der Kategorie „Kunden ...“ mit einer prozentualen Veränderung von 3,0 angegeben ist (vgl. Sonderband „Unterlagen Bundeskartellamt zum Protokoll 13.07.2017“, Verfahrensakte 2. Bd. 1, Bl. 245 [unter Reiter „Bundeskartellamt III“]), sowie auf die weitere Aufstellung „Umsatzkommentar Key-Account“ für „August 2007“, in der die Bruttoumsatzentwicklung für die Klägerin unter der Kategorie „... gesamt“ in der Tabelle betreffend die weiteren Lebensmitteleinzelhändler und Discounter angegeben ist (ebenda, Bl. 246).

Die Klägerin meint, es sei unerheblich, ob sich die Beteiligten auch konkret zu Konditionenforderungen der Klägerin ausgetauscht haben. Dies gelte deswegen, weil sich die Kartellanten über die Sonderforderungen anderer Handelsunternehmen austauschten und hieran ihr eigenes Verhalten ausrichteten, so dass sich dies auch gegenüber der Klägerin in den mit ihr geführten Verhandlungen ausgewirkt habe.

Die Klägerin meint weiter, es seien sämtliche Warengruppen betroffen und nicht nur die im Bußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5) (Anlage K 20) unter Rn. 22-25 aufgeführten Märkte bzw. Marktsegmente.

Hinsichtlich des eingetretenen Schadens beruft sich die Klägerin auf einen dafür sprechenden Anscheinsbeweis. Die Klägerin geht auch von einer Nachwirkung des Kartells nach dessen Beendigung aus, da sich die kartellbedingt überhöhten Preise erst allmählich auf das wettbewerbsgerechte Niveau eingependelt hätten.

Die Klägerin hat ihre Klage in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2018 mit Zustimmung der Beklagten betreffend den Zeitraum 2000 bis 2004 sowie betreffend das Jahr 2011 zurückgenommen.

Die Klagepartei beantragt zuletzt:

  • 1.Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin die der Klägerin und/oder der ... aus eigenem und abgetretenem Recht aufgrund Warenbezügen der Beklagten in den Jahren 2005 bis 2010 entstandenen Schäden einschließlich des der Klägerin oder ... entgangenen Gewinns jeweils einschließlich der Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Eintritt des jeweiligen Schadens zu ersetzen, die auf dem Sachverhalt beruhen, der Gegenstand des Bußgeldverfahrens beim Bundeskartellamt mit dem Aktenzeichen B11-12/08 war, insbesondere in Form des Bußgeldbescheides des Bundeskartellamtes gegenüber der Beklagten zu 5) vom 22.03.2013, wie als Anlage K 20 vorgelegt, sowie des Aktenauszuges aus der Bußgeldakte des Bundeskartellamtes, wie er mit Protokoll der Kammer vom 13.07.2017 übermittelt worden ist, insbesondere darauf, dass die Beklagten Informationen ausgetauscht haben, oder die auf anderen kartellrechtswidrigen Vereinbarungen und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen der Beklagten beruhen.

    1.hilfsweise:

    1.Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin die der Klägerin und/oder der ... aus eigenem und abgetretenem Recht aufgrund Warenbezügen der Beklagten in den Jahren 2005 bis 2010, wie sie im Schriftsatz der Klägerin vom 13.11.2017 auf Seiten 9 bis 89 dargestellt worden sind, entstandenen Schäden einschließlich des der Klägerin oder ... entgangenen Gewinns jeweils einschließlich der Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Eintritt des jeweiligen Schadens zu ersetzen, die auf dem Sachverhalt beruhen, der Gegenstand des Bußgeldverfahrens beim Bundeskartellamt mit dem Aktenzeichen B11-12/08 war, insbesondere in Form des Bußgeldbescheides des Bundeskartellamtes gegenüber der Beklagten zu 5) vom 22.03.2013, wie als Anlage K 20 vorgelegt, sowie des Aktenauszuges aus der Bußgeldakte des Bundeskartellamtes, wie er mit Protokoll der Kammer vom 13.07.2017 übermittelt worden ist, insbesondere darauf, dass die Beklagten Informationen ausgetauscht haben, oder die auf anderen kartellrechtswidrigen Vereinbarungen und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen der Beklagten beruhen.

  • 2.Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.200,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen jeweils:

Klageabweisung

Die Beklagten zu 1), 4), 5) und 6) bestreiten, dass Bruttolistenpreise überhaupt für die Klägerin relevant waren, weil diese als Discounter Markenartikel typischerweise nur in Einzelfällen, z.B. wenn Restbestände von Aktionswaren nicht anderweitig abgesetzt werden können, erhielt und für diese dann „Festpreise für die gesamte Menge der gekauften Restbestände“ (vgl. S. 10 d. Schriftsatzes der Beklagten zu 5) und 6) vom 28.06.2018, Bl. 353 d.A.)/„stark rabattierte Angebotspreise“ (vgl. S. 20 d. Schriftsatzes der Beklagten zu 1) vom 15.03.2018, Bl. 625 d.A.)/„Discounter-Preiskonditionen mit erheblichen Rabatten“ (vgl. Schriftsatz der Beklagten zu 4) vom 27.04.2018, Bl. 679 d.A.) vereinbart wurden. Auch die Beklagten zu 2) und 3) (S. 12 des Schriftsatz vom 30.04.2018, Bl. 712 d.A.) bestritten die Durchführung von klassischen Jahresgesprächen mit der Klägerin. Die Beklagte zu 2) trug hierzu vor, dass die Klägerin unterjährig immer wieder Preisforderungen gestellt und Listungsänderungen vorgenommen habe, über die dann jeweils aktuell und anfragebezogen verhandelt wurde (S. 17 d. Klageerwiderung vom 15.04.2015, Bl. 64 d.A.).

Die Beklagte zu 4) rügte die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Nürnberg-Fürth für die Klage gegen die Beklagte zu 4), die ihren Sitz in ... hat.

Die Beklagten beanstanden die Unbestimmtheit des Klageantrags. Sie sind zudem der Ansicht, dass bereits das erforderliche Feststellungsinteresse fehle, weil die Klägerin eine Leistungs- oder jedenfalls eine Stufenklage hätte erheben können. Zudem hänge bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab; die bloße Möglichkeit eines Schadens genüge nicht.

Die Beklagte zu 1) wandte zudem betreffend eine angebliche Abstimmung bei „Instant-Cappucino“ eine anderweitige Rechtshängigkeit in Bezug auf das Verfahren 19 O 9572/14 („Cappucino“) ein, das der Beklagten am 26.01.2015 zugestellt wurde, während das hiesige Verfahren am 27.01.2015 zugestellt wurde.

Zudem wiesen die Beklagten zu 1) bis 4) und die Beklagte zu 6) darauf hin, dass der Langbußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5) ihnen gegenüber mangels Beteiligung am Verfahren keine Bindungswirkung entfalte.

Die Beklagten sind der Ansicht, der durch das Bundeskartellamt festgestellte allgemeine Informationsaustausch sei schon gar nicht geeignet gewesen, einen Schaden am Markt zu verursachen. Erst recht könne spätestens 2 Monate nach der Beendigung des Informationsaustauschs im April 2008 kein Schaden mehr entstanden sein, weil die ausgetauschten Informationen dann ohnehin über Marktforschungsveröffentlichungen (Nielsen/GfK) bekannt geworden seien.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Klägerin war mit Beschluss des Bundeskartellamts vom 02.07.2013 (Anlage K 11), der durch das Amtsgericht Bonn bestätigt wurde (vgl. Schreiben des BKartA v. 24.02.2014, Anlage K 12), Akteneinsicht nur in die Kurzbußgeldbescheide gegen die Beklagten zu 1) bis 3) gewährt worden. Mit Beschluss vom 29.09.2014 hat das Bundeskartellamt der Klägerin auch Akteneinsicht in den Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 5) gewährt (Anlage K13), die jedoch erst im Juni 2015 tatsächlich gewährt wurde (vgl. Klageschrift, S. 8 f., und Schriftsatz vom 30.06.2015, S. 1 f., Bl. 137 f. d.A.).

Die Klage gegen die ursprüngliche Beklagte zu 7), ..., hat die Klägerin vor der ersten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 01.06.2015 zurückgenommen (Bl. 133 d.A.).

Das hiesige Verfahren war mit Beschluss vom 02.03.2016 in Hinblick auf das Einspruchsverfahren der Beklagten zu 5) gegen den Bußgeldbescheid vom 22.03.2013, Az. B11 - 158892 - Kh B - 12/08 (Anlage K 20), ausgesetzt worden. Es ist nach der Mitteilung mit Schriftsatz vom 03.01.2017, dass der Einspruch der Beklagten zu 5) zurückgenommen wurde, mit Verfügung vom 07.02.2017 wieder aufgenommen worden.

Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Entscheidungsgründe

A. Zulässigkeit

Die Zulässigkeit der Klage ist nur teilweise gegeben.

Die Klage ist im Hauptantrag zu 1) wegen mangelnder Bestimmtheit unzulässig. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) betreffend die Warengruppe „Instant-Cappuccino“ ist wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig. Das Vorliegen des Feststellungsinteresses kann in Bezug auf die jedenfalls unbegründete Hauptsacheklage offen bleiben.

I. Zuständigkeit des Landgerichts Nürnberg-Fürth

Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts ergibt sich aus § 87 S. 1 GWB.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Nürnberg-Fürth ergibt sich aus § 32 ZPO.

Begehungsort im Sinne von § 32 ZPO ist jeder Ort, an dem ein wesentliches Tatbestandsmerkmal verwirklicht wurde, insbesondere der tatbestandsmäßige Erfolg eingetreten ist. Das ist bei der Verletzung des den Kläger schützenden Gesetzes des § 33 GWB auch der Geschäftssitz desjenigen, dessen Rechte verletzt sind (Immenga/Mestmäcker/Schmidt GWB § 87 Rn. 38, beck-online; vgl. auch Wirtz/Holzhäuser, WRP 2004, S. 683 <692>).

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs der Ort, an dem sich der behauptete Schaden konkret zeigt (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - C-189/08 -, Rn. 27 - juris - NJW 2009, 3501 - Zuid-Chemie). Da es sich um einen Schaden handelt, der in den Mehrkosten besteht, die wegen eines künstlich überhöhten Preises anfielen, lässt sich dieser Ort nur für jeden einzelnen mutmaßlich Geschädigten ermitteln und liegt grundsätzlich an dessen Sitz. Das so bestimmte Gericht ist bei einer Klage gegen einen oder mehrere Urheber des betreffenden Kartells für die Entscheidung über den gesamten Schaden zuständig, der dem mutmaßlich geschädigten Unternehmen aufgrund der Mehrkosten für den Bezug der von dem Kartell betroffenen Produkte entstanden ist (EuGH, Urt. v. 21.5.2015 - Rs. C-352/13, Celex-Nr. 62013CJ0352, GRUR Int. 2015, 1176 Rn. 52 ff. - CDC Hydrogen Peroxide). Der Sitz der Klägerin befindet sich im hiesigen Gerichtsbezirk.

II. Bestimmtheit des Klageantrags

1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruches enthalten. Dafür kommt es nicht darauf an, ob der maßgebende Lebenssachverhalt bereits in der Klageschrift vollständig beschrieben oder der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist; vielmehr ist es - entsprechend des Zwecks der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutlichen - ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 295/00 -, Rn. 16, juris). Die gebotene Individualisierung der Klagegründe kann grundsätzlich auch durch eine konkrete Bezugnahme auf andere Schriftstücke erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 295/00 -, Rn. 16, juris). Bei einer Feststellungsklage muss das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnet werden, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsanspruchs keinerlei Ungewissheit herrschen kann (BGH, Urteil vom 04. Oktober 2000 - VIII ZR 289/99 -, Rn. 35, juris).

2. Diese Anforderungen an eine ordnungsgemäße Klageerhebung sind im vorliegenden Fall nicht für den Hauptantrag zu 1), jedoch für den Hilfsantrag erfüllt.

a. Die Klägerin machte sich den Inhalt aus den in Bezug genommenen Bußgeldbescheiden des Bundeskartellamtes zu eigen. Hierdurch erfolgte die gebotene Individualisierung hinsichtlich der Schädigungshandlungen der Beklagten.

b. In zeitlicher Hinsicht wurde das schädigende Verhalten seitens der Klägerin auf die Warenbezüge in den Jahren 2005 bis 2010 durch den Klageantrag in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2018 konkretisiert.

c. Soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag zu 1) sämtliche Beschaffungsvorgänge (nicht nur die auf Bl. 9 ff. vom 13.11.2017) von ihrem Klageantrag umfasst sehen will, ohne diese Beschaffungsvorgänge konkret vorzutragen, ist die Klage unzulässig. Ein Feststellungsurteil kann sich nur auf solche Warenbezüge beziehen, die Gegenstand des Klagevortrags waren (vgl. zum Erfordernis einer hinreichenden Individualisierung - auch durch Bezugnahme auf Anlagen - der für den Schadensersatz relevanten Beschaffungsvorgänge BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 56/16 -, Rn. 27, juris).

d. Durch die Bezugnahme auf die im Schriftsatz vom 13.11.2017 benannten konkreten Beschaffungsvorgänge ist die Bestimmtheit des Hilfsantrages hergestellt worden.

Denn die Klägerin hat zur Begründung ihres Klageanspruchs in Bezug auf eine Vielzahl von Beschaffungsvorgängen im Schriftsatz vom 13.11.2017 hinreichend bestimmt vorgetragen. Hierbei unterschied die Klägerin bei der Auflistung der Warenbezüge von den Beklagten zwischen eigenen Bezügen der Klägerin und Bezügen der ... (vgl. S. 9 ff. des Schriftsatzes vom 13.11.2017, Bl. 469 ff. d.A.). Diese Differenzierung zwischen den jeweiligen Warenbezügen war schon deswegen veranlasst, weil es sich bei Ansprüchen aus eigenem Recht (hier der Klagepartei) und aus abgetretenem Recht (hier der Zedentin) um unterschiedliche Streitgegenstände handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2010 - IX ZB 281/08 -, Rn. 2, juris).

III. Feststellungsinteresse

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin ein Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO hat. Denn das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist nur für ein stattgebendes Urteil Sachurteilsvoraussetzung (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 - IX ZR 24/10 -, Rn. 14, juris). Hier ist die Klage jedoch mangels Kartellbetroffenheit der klägerischen Beschaffungsvorgänge unbegründet (vgl. unten).

IV. Teilweise anderweitige Rechtshängigkeit

Die Klage ist unzulässig, soweit die Klägerin mit der vorliegenden Klage gegenüber der Beklagten zu 1) die Feststellung einer Schadensersatzpflicht in Bezug auf Instant-Kaffeespezialitäten begehrt. Denn insofern ist der Beklagten zu 1) die Feststellungsklage im Verfahren 19 O 9572/14 nach unbestrittem Vortrag der Beklagten zu 1) einen Tag früher zugestellt worden (26.01.2015) als die Feststellungsklage im hiesigen Verfahren (27.01.2015), ohne dass die Klägerin im hiesigen Verfahren eine Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen betreffend Instant-Kaffee-Spezialitäten ausdrücklich ausnimmt. Insbesondere findet sich in den geltend gemachten Warenbezügen der Klägerin seitens des Tochterunternehmens der Beklagten zu 5) das Produkt ... (S. 86 d. Schriftsatzes vom 13.11.2017, Bl. 546 f.A.).

B. Begründetheit

Die vorliegende Klage ist - soweit sie zulässig ist - als unbegründet abzuweisen.

Zwar ist für die jeweilige Anspruchsgrundlage (dazu unter I.), für die die Klägerin aktiv legitimiert ist (vgl. II.), ein Kartellverstoß der Beklagten zu 1) bis 3) und 5) durch die jeweiligen Bußgeldbescheide bindend festgestellt; der Langbußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5) entfaltet auch für die Beklagten zu 4) und 6) Indizwirkung, soweit er nicht substantiiert bestritten wurde, so dass auch jedenfalls betreffend die Beklagte zu 4) ein Kartellverstoß festgestellt werden konnte (vgl. III.). Jedoch mangelt es an der erforderlichen Kartellbetroffenheit der seitens der Klägerin bezogenen Waren (IV.). Es kann daher dahinstehen, ob eine Schadenswahrscheinlichkeit vorliegt (V.). Da ein Ersatzanspruch nicht besteht, sind auch die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin von den Beklagten nicht zu ersetzen (VI.).

I. Anspruchsgrundlage

Die maßgebliche Anspruchsgrundlage ist

  • •für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis 30.06.2005 die Vorschrift des § 33 S. 1 2. Halbsatz GWB in der Fassung vom 26.08.1998 i.V.m. § 1 GWB in der Fassung vom 26.08.1998;

  • •für den übrigen Zeitraum in der Fassung der Vorschrift des § 33 Abs. 3 GWB in der Fassung vom 07.07.2005, die darauffolgend bis 08.06.2017 in ihrem Wortlaut nicht geändert wurde, in Verbindung mit § 1 GWB.

Denn es kommt insoweit auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der vermeintlich schadensbegründenden Handlungen an (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 U 51/12 (Kart) -, Rn. 43, juris). Den Gesetzesmaterialien der Nachfolgevorschriften ist zur Frage ihrer zeitlichen Geltung nichts zu entnehmen. Entsprechend dem in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken ist daher davon auszugehen, dass Inhalt und Wirkung eines Rechtsverhältnisses nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit der Verwirklichung seines Entstehungstatbestands galt (BGH, Urteil vom 19. August 2010 - VII ZR 169/09 -, Rn. 6, juris; vgl. hierzu auch die Richtlinie 2014/104/EU vom 26.11.2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union, umgesetzt durch die 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die in Art. 22 Abs. 1 ausführt, dass die Mitgliedstaaten gewährleisten sollen, dass die nationalen Vorschriften, die erlassen werden, um den materiell-rechtlichen Vorschriften dieser Richtlinie zu entsprechen, nicht rückwirkend gelten).

Nach § 33 S. 1 GWB in der Fassung vom 26.08.1998 bzw. § 33 Abs. 3 GWB in der Fassung vom 07.07.2005 ist derjenige, der einen Kartellverstoß vorsätzlich oder fahrlässig begeht, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

Zwar war in der Fassung vom 26.08.1998 zusätzlich erforderlich, dass § 1 GWB den Schutz der Klägerin bezweckte. Eine Zielgerichtetheit des kartellrechtswidrigen Verhaltens auf einen bestimmten Adressaten ist angesichts der jede Kartellvereinbarung missbilligenden Zielsetzung der Gesetze nicht zu fordern. Ausreichend ist eine unmittelbare und objektive Betroffenheit der Klägerin als wie hier bestimmbarer Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 01. April 2004 - 13 O 55/02 Kart -, Rn. 17, juris).

II. Aktivlegitimation der Klägerin

Die Klägerin ist als unmittelbare Abnehmerin aktiv legitimiert. Die mit der Klägerin wirtschaftlich verbundene ... trat ihre auf eigenen Beschaffungsvorgängen beruhenden Ansprüche an die Klägerin ab und ermächtigte die Klägerin zur Einziehung der Ansprüche mit Abtretungsvereinbarung und Einziehungsermächtigung vom 23.12.2014 (Anlage K 2).

III. Kartellverstoß der Beklagten

1. Aufgrund der gem. § 33 Abs. 4 GWB bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts in den Kurzbußgeldbescheiden gegen die Beklagten zu 1) bis 3) (Anlagen K 15 bis K 17) sowie im Langbußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 5) (Anlage K 20) steht fest, dass diese Beklagten einen Kartellverstoß gegen § 1 GWB verwirklicht haben.

2. Zwar wurde ein solcher Kartellverstoß mangels vorliegender Bußgeldbescheide betreffend die Beklagte zu 4) sowie die Beklagte zu 6) nicht für die Kammer bindend festgestellt.

Angesichts der Tatsache, dass diese beiden Beklagten die von der Klägerin in Bezug genommene Feststellungen aus dem Langbußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5) (Anlage K20) - unter Ausnahme der Teilnahme der Beklagten zu 4) am Informationsaustausch nach dem 06.10.2006 (S. 8 d. Schriftsatzes vom 07.07.2017, Bl. 446 d.A.) - nicht substantiiert bestritten haben, entfaltet der dort festgestellte Sachverhalt jedoch auch für diese beiden Beklagten Indizwirkung (vgl. KG, NJOZ 2010, 536, 539 - Zementkartell), so dass auch für diese beiden Beklagten eine Beteiligung am Informationsaustausch durch die Kammer festgestellt werden kann.

Von Bedeutung ist bereits hier, dass der durch das Bundeskartellamt festgestellte Kartellverstoß lediglich 5 relevante Märkte betrifft, nämlich Schokoladenwaren (Beklagte zu 1), 4) und 5)), Instant-Kaffee sowie Instant-Spezialitäten (Beklagte zu 1) und 5)), Hunde- und Katzenfutter (Bekl. zu 4) und 5)), Tiefkühl-Pizza (Beklagte zu 3) und 5)), sowie (in einem weiten Austauschverhältnis) Müsli und Cerealien (Beklagte zu 3) und Beklagte zu 5), vgl. Bußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5), Anlage K 20, Rn. 21 ff.).

a) Insofern ist festzustellen, dass die Beklagte zu 4) einen Kartellverstoß gem. § 1 GWB begangen hat, weil sie durch das Bundeskartellamt als Wettbewerberin innerhalb dieser betroffenen Märkte aufgeführt wird.

b) Inwieweit dies auch für die Beklagte zu 6) zutrifft, oder ob diese - wie sie selbst betont (S. 8 f. des Schriftsatzes vom 28.06.2017, Bl. 351 f. d.A.) - mangels Beteiligung von Wettbewerbern an den von ihr besuchten Treffen keinen Kartellverstoß begehen konnte, kann mangels Kartellbetroffenheit der Klägerin (vgl. sogleich) offen bleiben.

IV. Kartellbetroffenheit

Für die vorliegende Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist nach § 286 ZPO sicher festzustellen, ob die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin durch den Kartellrechtsverstoß betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14 -, BGHZ 211, 146-171, Rn. 47 - Lottoblock II). Dies kann hier nicht angenommen werden.

Die Klägerin trägt selbst nicht vor, welcher Warenbezug ihrerseits von welchem Informationsaustausch betroffen sein soll. Sie stützt ihre Kartellbetroffenheit (bzw. die der Zedentin) maßgeblich auf die konkreten Feststellungen des Bundeskartellamts im Langbußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5), auf die sie vollumfänglich Bezug nimmt. Sie ist der Ansicht, allein die Tatsache, dass zu den regelmäßig unter den Teilnehmern besprochenen Punkten erfolgte oder beabsichtigte (Bruttolisten-)Preiserhöhungen, Umsatzentwicklungen zu Produktbereichen sowie Informationen über den Stand der Verhandlungen mit dem Handel in Jahresgesprächen bzw. über bestimmte Sonderforderungen des Handels gehörten, führe zum Anscheinsbeweis einer Kartellbetroffenheit sämtlicher seitens der Klägerin/Zedentin bezogenen Waren.

Möglich ist ein Beweis des ersten Anscheins dann, wenn im Einzelfall ein typischer Geschehensablauf vorliegt, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache hinweist und so sehr das Gepräge des Gewöhnlichen und Üblichen trägt, dass die besonderen individuellen Umstände in ihrer Bedeutung zurücktreten (vgl. BGH, Urteil vom 04. Mai 1988 - IVa ZR 278/86 -, BGHZ 104, 256-261, Rn. 12).

Ein Anscheinsbeweis für die generelle Kartellbetroffenheit sämtlicher seitens der Klägerin/Zedentin bezogener Waren kann unter den hier vorliegenden Umständen nicht angenommen werden. Die Lebenserfahrung spricht bei der vorliegenden Qualität des Kartells, bei dem lediglich grobe Informationen über bevorstehende Bruttolistenpreiserhöhungen bzw. erfolgte Umsatzentwicklungen ohne konkreten Produktbezug und unter Teilnehmern unterschiedlicher Märkte ausgetauscht wurden, nicht für eine generelle Kartellbetroffenheit der von der Klägerin/Zedentin bezogenen Waren (insbesondere in sachlicher Hinsicht, vgl. zur Relevanz sachlicher, räumlicher und zeitlicher Betroffenheit nur OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 U 51/12 (Kart) -, Rn. 55, juris).

Zusammenfassend ist festzustellen, dass hier ein Informationsaustausch über Themen vorliegt, die die Klägerin/Zedentin nicht oder mangels hinreichender Konkretheit des Vortrags der Klägerin nur möglicherweise betreffen. Insbesondere ist die Klägerin/Zedentin in den zitierten Bußgeldbescheiden nicht genannt.

Hierzu im Einzelnen:

1. Jahresgespräche/Sonderforderungen des Handels

Der Austausch der Kartellanten über den Stand der Jahresgespräche bzw. die Sonderforderungen des Handels betrifft die Klägerin/Zedentin nicht. Sie bzw. die Zedentin ist im Langbußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5) (Anlage K 20) - ungeachtet des Umstands, dass insoweit keine Bindungswirkung gegenüber sämtlichen Beklagten vorliegt (und ungeachtet der Frage, ob die Beklagten die dortigen Feststellungen hinreichend substantiiert bestritten haben) - anders als die großen LEH-Unternehmen ... (vgl. hierzu Anlage K 20, Rn. 40) nicht erwähnt.

Die Klägerin trägt auch nicht die Inhalte ihrer Verhandlungen mit der Beklagten im Rahmen von Jahresgesprächen bzw. sonstigen Preisverhandlungen vor. Insoweit lässt sich ihrem Vortrag auch nicht entnehmen, welche Forderungen sie selbst gestellt hat und wie die Beklagten hierauf - durch den Informationsaustausch beeinflusst - reagiert haben.

2. Erhöhung der Bruttolistenpreise

Die generelle Feststellung, wonach zu den im Hema-Kreis diskutierten Punkten „geplante Preiserhöhungen (gehörten), sofern solche gerade erfolgt oder beabsichtigt waren, ferner jedenfalls bei Treffen, die in zeitlicher Nähe zu den Jahresgesprächen lagen“ (Anlage K 20, Rn. 51), ist nicht geeignet, eine hierauf bezogene Betroffenheit der klägerischen Beschaffungsvorgänge wahrscheinlich zu machen.

Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts teilten die Teilnehmer ihre Preiserhöhungen der Abgabepreise bzw. Bruttolistenpreise immer dann mit, wenn das von ihnen vertretene Unternehmen eine Preiserhöhung gerade kommuniziert hatte oder diese kurz bevor stand, wobei die Preiserhöhungen regelmäßig in Prozentsätzen angegeben wurden und sich auf einzelne Produktgruppen bezogen. Hierbei „kam es auch vor, dass in diesem Rahmen berichtete Preiserhöhungen von im Hema-Vertriebskreis vertretenen Herstellern zwar dem Handel bereits bekannt gegeben worden waren, diese aber den im Hema-Vertriebskreis vertretenen Unternehmen „aus dem Markt“ noch nicht bekannt waren. Bei Folgeterminen wurde oft nachgefragt, ob beabsichtigte Preiserhöhungen durchgeführt wurden“ (vgl. Anlage K 20, Rn. 54).

Hierzu ist festzustellen, dass eine solch unkonkrete Feststellung ohne nähere Informationen zum jeweiligen Zeitpunkt und der jeweiligen prozentualen Erhöhung und ohne nähere Darlegung, welcher Hersteller sich bezüglich welcher Produktpalette geäußert hat und ob diese Preiserhöhung schon allgemein, im Markt bekannt war oder nicht, nichts über konkrete Beschaffungsvorgänge der Klägerin aussagt.

Soweit im Bußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5) seitens des Bundeskartellamts festgestellt wurde, dass „jedenfalls bis Juni 2007 unter den im Hema-Kreis Vertretenen die neuen Preislisten teilweise (Hervorhebung der Kammer) zum Zeitpunkt der Versendung an den Handel verschickt“ wurden (Anlage K 20, Rn. 54), kann auch hieraus nicht festgestellt werden, welche Preislisten betreffend welche konkret von der Klägerin bezogenen Produkte unter den Beklagten tatsächlich durch diese Versendung bekannt wurden (ohne bereits vorher im Markt bekannt gewesen zu sein).

Die Klägerin teilt schon nicht mit, ob bzw. wann ihr Bruttolistenpreise seitens der Beklagten übermittelt wurden. Es kann daher eine Kausalität einer angekündigten Preiserhöhung eines Kartellanten für eine bei der Beklagten durchgesetzten Preiserhöhung der anderen Beklagten schon aus diesem Grund nicht festgestellt werden.

Auch die mitgeteilten konkreten Feststellungen des Bundeskartellamts führen jedoch - unabhängig davon - nicht zu einer generellen Kartellbetroffenheit der von der Klägerin bezogenen Waren. Hierfür wäre erforderlich, dass sich die mitgeteilten Warenbezüge der Klägerin/Zedentin in die sachlichen, räumlichen und zeitlichen Umstände des Kartells einpassen.

a) Sachlich relevanter Markt

Zunächst ist festzustellen, dass sich ein Informationsaustausch im Rahmen des Kartells auf die Preise zwischen der Klägerin und den Beklagten nur ausgewirkt haben kann, soweit sich letztere mit ihren Wettbewerbern austauschten und die Klägerin entsprechende Waren bezog. Ankündigungen von Preiserhöhungen auf anderen Märkten konnten sich auf die Preisgestaltung der bezogenen Waren nicht auswirken.

Das Bundeskartellamt hat den für das Kartell sachlich relevanten Markt als den Markt für Schokoladenwaren, Instant-Kaffee sowie Instant-Spezialitäten, Hunde- und Katzenfutter, Tiefkühl-Pizza sowie Cerealien/Müsli betreffend den Vertrieb an Lebensmitteleinzelhandelsunternehmen (im Folgenden: LEH) festgestellt (Langbußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 5), Anlage K 20, Rn. 21 ff.). Nur Warenbezüge betreffend Waren aus diesen Märkten können nach den bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts kartellbetroffen sein.

Soweit die Klägerin auf weitere von den Beklagten bezogenen Produkte abstellt, hätte es zu einer über die bindenden Feststellungen der Bußgeldbescheide hinausgehenden Substantiierung eines Kartellverstoßes eines konkreten Vortrags bedurft, warum ein Informationsaustausch der Beklagten zu diesen Produkten einen wettbewerbsbeschränkenden Charakter gehabt haben soll. Insbesondere hätte vorgetragen werden müssen, welche Beklagten untereinander diesbezüglich Wettbewerber waren und dass sie einen relevanten Marktanteil auf diesem Markt hatten, um den Wettbewerb durch den Informationsaustausch spürbar beeinflussen zu können (vgl. Roth/Ackermann in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 89. Lieferung 08.2017, § 1 GWB, Rn. 91).

b) Zeitlich relevanter Markt

Die Feststellungen des Bundeskartellamts betreffen Kartellrechtsverstöße im Zeitraum vom 07. Oktober 2005 bis 04.04.2008. Die Durchsuchungsmaßnahmen des Bundeskartellamts erfolgten am 04.04.2008 (vgl. Bußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5), Anlage K 20, Rn. 4). Nur in zeitlichem Zusammenhang mit diesen Treffen kann der Klägerin ein Schaden entstanden sein, der die Beklagten zu Schadensersatz verpflichten könnte.

(1) Soweit die Klägerin vorträgt, es sei davon auszugehen, dass auch vor Oktober 2005 (ab Januar 2005; für den Zeitraum zuvor hat die Klägerin die Klage zurückgenommen) kartellrechtswidrige Absprachen zwischen den Beklagten getroffen worden seien, da in diesem Zeitraum insgesamt 15 Treffen der jeweils beteiligten Beklagten stattgefunden hätten (S. 5 der Replik vom 30.06.2015, Bl. 141 d.A.), kommt sie damit ihrer Darlegungs- und Beweislast für konkrete kartellrechtswidrige Verhaltensweisen in diesem Zeitraum nicht nach. Insbesondere stellte das Bundeskartellamt in dem Bußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5) fest, dass der Hema-Vertriebskreis auch als Forum für allgemein vertriebsrelevante bzw. -organisatorische Fragestellungen wie der Organisation des Außendienstes, Firmenwagenregelung, Entsorgung u.ä. diente (Anlage K 20, Rn. 51). Es ist durchaus möglich, dass ausschließlich solche Inhalte im Zeitraum vor dem Oktober 2005 besprochen wurden. Für das Gegenteil ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.

(2) Die Klägerin trägt auch nichts Konkretes vor, weshalb auch Warenbezüge in den Jahren 2009 und 2010 von dem mit der Durchsuchungsmaßnahme aufgedeckten Kartell betroffen sein sollen. Eine Nachwirkung über einen Zeitraum von mehr als 8 Monaten nach dem Beschluss der Auflösung am 03.04.2008 ist angesichts des vorliegenden Informationsaustausches ohne weitergehende Mechanismen nicht zu erwarten. Allein die Tatsache, dass der Bundesgerichtshof bei einem Quotenkartell eine Nachwirkung von einem Jahr für möglich gehalten hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10 -, BGHZ 190, 145-172, Rn. 84, GRUR 2012, 291 - ORWI), führt nicht dazu, dass bei einem reinen Informationsaustausch eine Nachwirkung von mehreren Jahren angenommen werden müsste.

c) Konkreter Informationsaustausch bezogen auf diesen Markt

Im Rahmen des festgestellten Kartells war somit für die Preise der Waren der Beklagten allein der im Rahmen des Kartells erfolgte Informationsaustausch der Wettbewerber untereinander relevant.

(1) Anlässlich des Treffens am 07.10.2005 berichtete der Vertreter der Beklagten zu 4) über eine bereits vier Monate zurückliegende Preiserhöhung der Beklagten zu 4) zum 01.06.2005 im Bereich Tiernahrungs- und Tierpflegeprodukten. Zudem kündigte die Beklagte zu 4) - unbestritten (S. 7 der Replik, Bl. 143 d.A.) - eine weitere Preiserhöhung für Februar 2006 an.

Es liegen schon gar keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei der bereits durchgeführten Preiserhöhung um eine den Wettbewerbern noch geheime Preiserhöhung handelte. Dies behauptet auch die Klägerin nicht, obwohl die Beklagte zu 4) auf diesen Aspekt ausdrücklich hinwies (S. 9 des Schriftsatzes v. 7.7.2017 und S. 7 des Schriftsatzes vom 27.04.2018, Bl 442 und Bl. 679 d.A.).

Unabhängig davon kann sich die Mitteilung beider Preiserhöhungen auf die Einkaufspreise der Klägerin bei den Beklagten nicht ausgewirkt haben, da die Klägerin allein von der Beklagten zu 4) und von keinem anderen Beklagten Tiernahrung bezog. Die Beklagte zu 4) hatte jedoch keinerlei Informationen ihrer Wettbewerber erlangt. Insbesondere nahm die Beklagte zu 5) als einziger Wettbewerber der Beklagten im Bereich Tiernahrung an diesem Treffen vom 07.10.2005 nicht teil.

(2) Anlässlich der nächsten Sitzung am 17.03.2006 teilte der Vertreter der Beklagten zu 3) eine Preiserhöhung zum 01.07.2006 mit, wobei der allgemeine Preiserhöhungssatz über das Nährmittelsortiment genannt wurde, weil der Mitarbeiter der Beklagten zu 3) herausfinden wollte, ob die anderen Teilnehmer ebenfalls Preiserhöhungen beabsichtigten. Das Nährmittelsortiment fällt jedoch nur in Bezug auf Frühstückscerealien/Müsli unter den sachlich relevanten Markt. Zudem bezog die Klägerin allein von der Beklagten zu 3), die die Preiserhöhung ankündigte, entsprechende Waren. Dass und wie die weiteren Beklagten sich hierzu äußerten, trägt die Klägerin nicht vor, so dass nicht ersichtlich ist, dass Informationen der weiteren Beklagten diese Preise beeinflussten.

Soweit der Mitarbeiter der Beklagten zu 3) herausfinden wollte, ob die anderen Teilnehmer Werbekostenzuschüsse bei Neueinführungen zahlen und welches der optimale Termin für einen Konditionenschnitt sein könne (S. 7 der Replik, Bl. 143 d.A.), führt auch dies nicht zu einer Kartellbetroffenheit der Klägerin. Insbesondere teilt die Klägerin nicht mit, dass sie deshalb kurze Zeit später erfolglos Werbekostenzuschüsse für Neueinführungen gefordert bzw. einen Konditionenschnitt erlitten hätte.

(3) Anlässlich des Treffens vom 30.06.2006 wurde keine konkrete Information über Preiserhöhungen festgestellt.

(4) Anlässlich des Treffens am 06.10.2006 teilte lediglich der Mitarbeiter der Beklagten zu 5) für die Beklagte zu 6) zum Punkt „Endverbraucherpreise 2007“ Preiserhöhungen von ... für Reis- und Kartoffelbeilagen zum 01. Januar 2007, und Öle der Marke ... zum 01.04.2007 mit.

Diese Mitteilungen betreffen nicht den vom Bundeskartellamt festgestellten sachlich relevanten Markt des Kartellverstoßes. Im Übrigen betreffen sie nicht die Bruttolistehpreise, sondern Endverbraucherpreise.

(5) Anlässlich des Treffens vom 02.02.2007 wurde keine konkrete Information über Preiserhöhungen festgestellt.

(6) Gleiches gilt für das Treffen vom 20.04.2007.

(7) Anlässlich des Treffens vom 29.06.2007 „sprachen die Teilnehmer über bevorstehende und dem Handel noch nicht bzw. gerade erst kommunizierte Preiserhöhungen auf Grund von Rohstoffkostensteigerungen“ (Anlage K 20, Rn. 100).

  • •Soweit dies tatsächlich so allgemein erfolgte, ist eine Kartellbetroffenheit der Warenbezüge der Klägerin nicht ersichtlich.

  • •Konkret berichtete die Beklagte zu 1) eine beabsichtigte Preiserhöhung von 5 bis 10 % für die Produktgruppe „...“.

    •Frischkäse ist jedoch nicht vom sachlich relevanten Markt des Kartellverstoßes umfasst. Im Übrigen bezog die Klägerin von den Beklagten zu 2) bis 6) nach ihrem eigenen Vortrag auch keinen Frischkäse, so dass eine Auswirkung dieser Information für Warenbezüge der Klägerin nicht ersichtlich ist.

  • •Weiter berichtete die Beklagte zu 1), es solle Anfang 2008 eine Preiserhöhung des Fabrikabgabepreises (FAP) von 5 bzw. 10 Ct. für Tafelschokolade der Beklagten zu 1) geben. „Bei ... wurde am 31. August 2007 unternehmensintern entschieden, den FAP für diverse Schokoladenprodukte, darunter auch Tafelschokolade, zu erhöhen. Diese Erhöhung sollte nach den Überlegungen eine durchschnittliche Erhöhung der Endverbraucherpreise um 10 Cent bewirken. Der Aktionspreis, der Dauerniedrigpreis sowie der Regalpreis sollten jeweils um 10 Cent steigen. Entsprechende Überlegungen gab es bei ... bereits seit Frühjahr 2007 und somit vor dem Juni-2007-Treffen“ (Anlage K 20, Rn. 101).

    •An dem Treffen nahmen jedoch neben der Beklagten zu 1) lediglich die Beklagten zu 3), 5), 6) und 7) teil, von denen die Klägerin keine Schokoladeprodukte bezog.

    •Soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch auch auf Warenbezüge des 100 %igen Tochterunternehmens der Beklagten zu 5) stützt, unter denen sich mit ... bzw. ... als Schokoladenprodukte befinden, ist festzustellen, dass die alleinige Konzernverbundenheit nichts über die Kartellbetroffenheit dieser Waren aussagt. Insbesondere hat die Beklagte zu 5) - neben der Rüge der Nichtnachvollziehbarkeit der Warenbezüge sowie der Verspätung des entsprechenden Vortrags (Schriftsatz v. 24.04.2018, Rn 1-8, Bl. 633-635 d.A.) - konkret bestritten, dass die Informationen des Hema-Kreises durch den Mitarbeiter der Beklagten an das Tochterunternehmen weitergegeben worden seien (vgl. Schriftsatz vom 24.04.2018, Rn. 30 f., Bl. 642 d.A.). Ein gegenteiliges Beweisangebot der Klägerin existiert nicht.

  • •Der Mitarbeiter der Beklagten zu 3) informierte zudem über eine Preiserhöhung bei Tiefkühlpizza durch die Beklagte zu 3) zum 01.10.2007, die tatsächlich durchgeführt wurde.

    •An dem Treffen nahmen jedoch neben der Beklagten zu 3) lediglich die Beklagten zu 1), 5), 6) und 7) teil. Nach ihrem eigenen Vortrag bezog die Klägerin erst im Jahr 2010 - deutlich nach dem letzten Treffen des Hema-Kreises im April 2008 - Tiefkühlpizza, und zwar zudem von der Informationsgeberin, der Beklagten zu 3), selbst (vgl. S. 61 des Schriftsatzes vom 13.11.2017, Bl. 521 d.A.). Die Kartellbetroffenheit dieses Warenbezuges kann somit ausgeschlossen werden.

  • •Weiter informierte der Mitarbeiter der Beklagten zu 3) über eine Preiserhöhung zur Produktkategorie „Frische“ (u.a. Puddings, Crème fraîche, gekühlte Fruchtprodukte, Marke ..., vgl. Anlage K 20, Rn. 103).

    •Diese Produkte fallen jedoch bereits nicht in den sachlich-relevanten Markt des Kartellverstoßes. Im Übrigen ist völlig unklar, wie hoch diese Preiserhöhung angekündigt wurde und welche Produkte von dieser Preiserhöhung tatsächlich betroffen waren (gesamte Produktkategorie, einzelne Produkte der Produktkategorie). Auch teilt die Klägerin nicht mit, welche von ihr bezogenen Produkte wegen dieser Ankündigung von ihr überteuert eingekauft wurden.

(8) Anlässlich des Treffens vom 26.09.2007 wurden bevorstehende Preiserhöhungen und deren Termine differenziert nach Produktgruppen mitgeteilt, die im Zeitraum zwischen Juni und Ende September bzw. in einem Fall (Beklagte zu 6), Marke ..., außer Öle) im Oktober 2007 dem Handel gegenüber angekündigt worden waren.

  • •Der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) informierte über eine Preiserhöhung für die Produktgruppe Schokolade um 14 % zum 15. Januar 2008 sowie für ... um 20 % sowie für das restliche Nahrungsmittelsortiment von ... um 2-3 % je zum 01.11.2007. Ferner informierte er näher über eine bevorstehende Preiserhöhung für Instant-Kaffespezialitäten („Mixes“).

    •Vom sachlich-relevanten Markt betroffen sind lediglich die Produktguppen Schokolade und Instant-Kaffeespezialiäten.

    •An diesem Treffen nahmen jedoch neben der Beklagten zu 1) lediglich die Beklagten zu 3), 5), 6) und 7) teil, von denen die Klägerin lediglich von der Informationsgeberin Beklagte zu 1) Schokolade- bzw. Instant-Kaffeeprodukte bezog.

    •Soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch auch auf Warenbezüge des 100 %igen Tochterunternehmens der Beklagten zu 5) stützt, unter denen sich solche Produkte befinden, ist festzustellen, dass die alleinige Konzernverbundenheit nichts über die Kartellbetroffenheit dieser Waren aussagt. Insbesondere hat die Beklagte zu 5) - neben der Rüge der Nichtnachvollziehbarkeit der Warenbezüge sowie der Verspätung des entsprechenden Vortrags (Schriftsatz v. 24.04.2018, Rn 1-8, Bl. 633-635 d.A.) - konkret bestritten, dass die Informationen des Hema-Kreises durch den Mitarbeiter der Beklagten an das Tochterunternehmen weitergegeben worden seien und ausgeführt, dass das Tochterunternehmen bereits am 30.05.2007 Preiserhöhungen auf Grund der massiven Rohstoffkostenerhöhungen entschieden hatte (vgl. Schriftsatz vom 24.04.2018, Rn. 30 f., Bl. 642 d.A.). Ein gegenteiliges Beweisangebot der Klägerin existiert nicht.

    •Zwar ging auch der Mitarbeiter der Beklagten zu 5) am 26.09.2007 auf Preiserhöhungen für Süßwaren um, 20 % ein, wobei er mitteilte, dass diese Preiserhöhung teilweise durch Inhaltsreduzierungen erfolgen und zum 20.01.2008 in Kraft treten solle. Diese Mitteilung konnte jedoch die Preiserhöhungen der Beklagten zu 1) nicht mehr beeinflussen, weil letztere bereits im Markt kommuniziert war (vgl. Anlage K 20 Rn. 108). Eine Kartellbetroffenheit der Klägerin wird dadurch nicht herbeigeführt.

  • •Der Mitarbeiter der Beklagten zu 5) informierte ferner über eine Preiserhöhung für Cerealien zum 01. Januar 2008 um 10 %.

    •Bezüge von Müsli von der Beklagten zu 3) finden sich in den Warenbezügen der Klägerin/Zedentin jedoch erst im Jahr 2009, und damit deutlich nach der Beendigung des Kartells mit der Durchsuchung bei den Beklagten am 04.04.2008. Weitere Hersteller von Cerealien/Müsli waren am Hema-Kreis nicht beteiligt. Eine Kartellbetroffenheit der Warenbezüge der Klägerin ist daher nicht ersichtlich.

  • •Der Mitarbeiter der Beklagten zu 3) ... informierte näher über die bereits angekündigte Preiserhöhung für Tiefkühlpizza, und zwar um 10 Cent zum 01. Oktober 2007.

    •An diesem Treffen nahmen jedoch neben der Beklagten zu 3) lediglich die Beklagten zu 1), 5), 6) und 7) teil. Nach ihrem eigenen Vortrag bezog die Klägerin erst im Jahr 2010 - deutlich nach dem letzten Treffen des Hema-Kreises im April 2008 - Tiefkühlpizza, und zwar zudem von der Informationsgeberin, der Beklagten zu 3), selbst (vgl. S. 61 des Schriftsatzes vom 13.11.2017, Bl. 521 d.A.). Die Kartellbetroffenheit dieses Warenbezuges kann somit ausgeschlossen werden.

  • •Der Mitarbeiter der Beklagten zu 6) teilte Preiserhöhungen unter anderem für die Produktgruppen ... und ... zum 02. Januar 2008 und ... zum 31.03.2008 mit.

    •Diese fallen als Gewürz- und Saucenprodukte schon nicht in den sachlich-relevanten Markt.

(9) Anlässlich des Treffens vom 23.01.2008 wurde keine konkrete Information über Preiserhöhungen festgestellt. Der allgemeine Austausch über die Preisentwicklung im Bereich Nahrungsmittel ist nicht geeignet, die Kartellbetroffenheit der Klägerin zu begründen.

(10) Anlässlich des Treffens vom wurde anlässlich des gemeinsamen Abendessens am 03.04.2008 der Hema-Kreis aufgelöst. Die Agenda für den 4. April 2008 wurde nicht mehr bearbeitet. Eine Kartellbetroffenheit der Klägerin ist nicht ersichtlich.

3. Umsatzentwicklungen

Das Bundeskartellamt hat weiter festgestellt, dass die bei den Treffen des Hema-Kreises anwesenden Teilnehmer „prozentuale Umsatzveränderungen zu den jeweiligen Produktgruppen der Hersteller sowie prozentuale Umsatzentwicklungen gegenüber Handelsunternehmen ... wie z.B. ... oder ... und anderen“ (Anlage K 20, Rn. 59) austauschten. Auch hier ist die Klägerin nicht erwähnt.

Ihre Kartellbetroffenheit wird auch nicht dadurch herbeigeführt, dass die Klägerin auf zwei Seiten in der Akte des Bußgeldverfahrens (Bl. 245 f.) aufgeführt ist. Allein die Tatsache, dass eine im Bußgeldverfahren des Bundeskartellamts als Anlage zu einer Zeugenvernehmung befindliche Unterlage (Beweismittel) betreffend das Jahr 2007 eine Umsatzsteigerung der Beklagten zu 6) mit der Klägerin im Zeitraum 01-08/2007 um 3 % sowie einen Gesamtumsatz eines Wettbewerbers mit der Klägerin in August 2007 von 1.393 T-EUR ausweist (Bl. 245 f. d. Verfahrensakte des Bundeskartellamts B-12/08, Band 1), führt nicht zu einer Kartellbetroffenheit des streitgegenständlichen Warenbezugs der Klägerin.

Die Beklagte zu 3) betonte ausdrücklich, es handele sich bei Bl. 246 der Verfahrensakte „Umsatzkommentar KEY ACCOUNT“ um eine unternehmensinterne Zusammenstellung der Beklagten zu 3) mit von ihr mit verschiedenen Lebensmitteleinzelhändlern erwirtschafteter Bruttoumsätzen, die nicht in den HEMA-Kreis eingeführt worden sei, sondern auf Grund der Beschlagnahme durch das Bundeskartellamt anlässlich der Durchsuchung in die Verfahrensakte gelangt sei (S. 10 f. des Schriftsatzes vom 30.04.2018, Bl. 710 f. d.A.). Einen Gegenbeweis bietet die Klägerin nicht an (vgl. insbesondere Vortrag der Klägerin zu diesem Dokument, S. 90 f. d. Schriftsatzes vom 13.11.2017, Bl. 550 f. d.A.).

Die Beklagte zu 3) weist zudem darauf hin, dass die einmalige Erwähnung eines Umsatzes von ... mit der Klägerin auf Bl. 245 der Bußgeldakte ein Ausreißer sei, wie schon der Umstand zeige, dass der Umsatz der Klägerin ansonsten bei allen Teilnehmern - und nicht nur bei der Beklagten zu 6) - abgefragt worden wäre (vgl. Schriftsatz vom 30.04.2018, S. 11 f., Bl. 711 f. d.A.). Mehr als die von der Klägerin behauptete einmalige Erwähnung der Klägerin durch einen Teilnehmer anlässlich eines Treffens des Hema-Kreises (S. 91 d. Schriftsatzes vom 13.11.2017, Bl. 551 d.A.) kann daraus nicht geschlossen werden. Selbst dies wird von einem Teil der Beklagten bestritten.

Die Klägerin trägt zudem nichts dazu vor, wie sich die Kenntnis dieser Umsatzentwicklungen der Beklagten zu 6) mit der Klägerin auf ihre Einkaufspreise bei den anderen Beklagten anlässlich konkreter Warenbezüge ausgewirkt haben soll. Dies ist umso mehr fraglich, als das Bundeskartellamt auch feststellte, dass der Austausch zur Umsatzentwicklung insbesondere für im Vertriebskreis vertretene Süßwarenhersteller wie die Beklagten zu 1), 4) und 5) von großem Wert war (Anlage K 20, Rn. 73). Die Beklagte zu 6) vertrieb an die Klägerin jedoch nach deren eigenen Vortrag ausschließlich ... und ähnliche Würzen/Saucen/Fertiggerichte, d.h. schon gar nicht vom sachlich relevanten Markt betroffene Produkte. Wie sich die Kenntnis dieser Umsatzzahlen auf den Wettbewerb auf dem sachlich relevanten Markt auswirken sollte, ist daher nicht ersichtlich.

Im Übrigen stellte das Bundeskartellamt im Bußgeldbescheid betreffend die Beklagte zu 5) fest, dass die ausgetauschten Umsatzinformationen vier bis acht Wochen später ohnehin über Marktforschungsinstitute bekannt gemacht wurden (Anlage K 20, Rn. 73). Insofern wäre ein Vortrag der Klägerin erforderlich, dass die erlangte Information seitens einer der Beklagten vor dieser Bekanntmachung seitens der Marktforschungsinstitute zum Nachteil der Klägerin/Zedentin genutzt worden wäre. Die Klägerin trägt jedoch nicht zu den Zeitpunkten ihrer Preisvereinbarungen mit den Beklagten vor, so dass eine Kausalität des Informationsaustausches für ihre Preisvereinbarungen und damit ihre Kartellbetroffenheit auch unter diesem Aspekt nicht festgestellt werden kann.

V. Schaden

Es kann daher offenbleiben, ob sich aus dem Vortrag der Klägerin eine für eine Verurteilung erforderliche Schadenswahrscheinlichkeit ergibt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14 -, BGHZ 211, 146-171, Rn. 41 - Lottoblock II), insbesondere, ob der vorgetragene Sachverhalt die Annahme eines Anscheinsbeweises hierfür rechtfertigen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 - KRB 2/05 -, Rn. 20, juris - Transportbeton -, zur regelmäßigen Kartellrendite bei Kartellen; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 56/16 -, Rn. 35, juris). Schon aus diesem Grund war auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Vorliegen eines kartellbedingten Schadens nicht geboten.

VI. Rechtsanwaltskosten

Mangels eines materiellen Anspruchs auf Schadensersatz sind auch die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht erstattungsfähig.

D. Kosten/vorläufige Vollstreckbarkeit

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Datenquelle d. amtl. Textes: Bayern.Recht

Meta

19 O 9571/14

16.08.2018

LG Nürnberg-Fürth

Urteil

Sachgebiet: O

Zitier­vorschlag: LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 16.08.2018, Az. 19 O 9571/14 (REWIS RS 2018, 4705)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 4705

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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Schadensersatz


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Wird zitiert von

3 U 1876/18

Zitiert

VII ZR 169/09

IX ZR 24/10

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