Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2011, Az. 2 StR 143/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 143/11
vom
9.
Juni 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
schweren Raubes u. a.

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2
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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 9.
Juni 2011 gemäß §
349 Abs.
2 und Abs.
4 StPO
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2.
November 2010, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die im Fall II.2.d) der Urteilsgründe verhängte [X.] sowie im [X.] aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten, an eine andere Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Raubes und Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen des [X.] fuhr der Angeklagte bei zwei Tankstellenüberfällen das Fluchtfahrzeug, weshalb er im Fall II.2.d) als Gehilfe und im Fall [X.]), in dem er auch an der Planung der Tat beteiligt war, 1
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als Mittäter verurteilt wurde. Die verhängten [X.]n hat das Gericht je-weils dem Strafrahmen des §
250 Abs.
3 StGB entnommen, wobei es im Fall II.2.d) neben den allgemeinen Milderungsgründen
auch den vertypten Milde-rungsgrund der Beihilfe
berücksichtigt hat.
Unter Berücksichtigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände hat es [X.]n von zwei Jahren und drei Monaten (Fall [X.]) und einem Jahr und neun Monaten (Fall II.2.d) bestimmt.
2.
Die im Fall II.2.d) der Urteilsgründe bestimmte [X.] hält rechtli-cher Überprüfung nicht stand, weil die Strafrahmenbestimmung in zweierlei Hinsicht rechtsfehlerhaft
ist:

Die Ausführungen lassen nicht erkennen, ob das [X.] bedacht hat, dass beim Zusammentreffen allgemeiner und vertypter Milderungsgründe zunächst zu prüfen ist, ob die allgemeinen Milderungsgründe allein zur Annah-me eines minderschweren Falls führen, da die vertypten Milderungsgründe dann für eine Strafrahmenmilderung nach §
49 StGB nicht verbraucht sind (ständige Rechtsprechung, vgl. Senat, Beschluss vom 8.
November 2006 -
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StR
450/06; BGHR StGB vor §
1/minderschwerer Fall Gesamtwürdigung, unvollständige 11). Angesichts der vom [X.] festgestellten zahlreichen, zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umstände, die schon für sich ge-nommen in dem vom [X.] schwerwiegenderen Fall [X.]) die An-nahme eines minderschweren Falles begründen konnten, hätte sich die An-nahme eines minderschweren Falles auch im Fall II.2.d) bereits ohne gleichzei-tigen Verbrauch des vertypten [X.] aufgedrängt.
So hat zwar das [X.] auch geprüft, ob eine doppelte Milderung des Strafrahmens wegen Beihilfe in Betracht kommt, was -
wenn das Gericht §
50 StGB nicht übersehen hat
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durchaus den Schluss zulässt, dass es auch 3
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ohne Berücksichtigung des vertypten Strafmilderungsgrunds
zur Annahme
eines minderschweren Falles gelangt wäre. Die Kammer hat dann aber die gemäß §
27 Abs.
2 Satz
2 StGB zwingend vorgeschriebene Strafrahmenmilde-rung gemäß §
49 Abs.
1 StGB nicht vorgenommen, sondern rechtsfehlerhaft eine doppelte Milderung deshalb nicht in Betracht gezogen, weil sich aufgrund des gewichtigen Tatbeitrages des Angeklagten eine Nähe zur Täterschaft er-gebe ([X.] f.).
3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Tatrichter
bei zutreffen-der Gesamtwürdigung
zur Annahme eines minderschweren Falls ohne Ver-brauch des
vertypten [X.] und innerhalb des gemäß §§
27 Abs.
2 Satz
2, §
49 Abs.
1 StGB nochmals
zu mildernden Strafrahmens
zu ei-ner niedrigeren [X.] gelangt wäre.
Die Strafe muss deshalb neu [X.] werden.
4. Wegen Wegfalls der [X.] im Fall II.2.d) hat auch die Gesamt-freiheitsstrafe keinen Bestand.

Fischer

Appl

Berger

Krehl

Ott
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