Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.09.2012, Az. 2 StR 248/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]
vom
4.
September 2012
in der Strafsache
gegen

wegen
Wohnungseinbruchsdiebstahls

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers
am 4.
September 2012 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 7.
November 2011, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zuge-hörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-mittels, an eine allgemeine Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen [X.] zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gegen die Verurteilung wendet sich der Ange-klagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der verhängten Strafe; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.

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Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Das [X.] hat rechts-fehlerhaft nicht erörtert, ob ein minder schwerer Fall im Sinne der seit dem 5.
November 2011 geltenden Vorschrift des §
244 Abs. 3 StGB in Betracht kam.
Einer solchen Erörterung bedarf es nach der Rechtsprechung des [X.] nur dann nicht, wenn alle Umstände,
die für die Wertung der Tat und des [X.] bedeutsam sein können, von vornherein die Annahme eines minder schweren Falles als so fernliegend erscheinen lassen, dass die Ableh-nung des [X.] auf der Hand liegt (vgl. [X.], §
267 Abs. 3 Satz 2 Strafrahmenwahl 1; [X.], [X.], 57, 58; [X.], StGB 59.
Aufl., §
46 Rn. 86 mwN).
Dies ist hier nicht der Fall. Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung eine Reihe strafmildernder Zumessungsgesichtspunkte aufgezählt (umfassen-des Geständnis
und Unbestraftheit des Angeklagten, sein im Vergleich zu den Mittätern erheblich geringerer Tatbeitrag und seine Nichtbeteiligung an der
Beute). Diese Gesichtspunkte hätten Anlass zu der Erörterung geben müssen, ob möglicherweise ein minder schwerer Fall
vorliegt. Dies gilt umso mehr, als bei den strafschärfenden Gesichtspunkten zumindest missverständlich ausge-führt worden ist, dass bei dem Angeklagten "keinerlei echte Reue"
festzustellen gewesen sei. Ein solcher Umstand kann zwar die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses relativieren, er ist aber nicht straferschwerend zu werten.
Die Feststellungen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht be-rührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht ge-hindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht wider-sprechen.

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Da sich das Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, weist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer des [X.] zurück ([X.], Urteil vom 28. April 1988 -
4 [X.], [X.]St 35, 267).

[X.]

Appl

Berger

Eschelbach

Ott
6