Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.09.2009, Az. 1 StR 399/09

[X.] vom 1. September 2009 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 1. September 2009 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 23. März 2009 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gründe: Der Angeklagte wurde wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit [X.] von Bauwerken ([X.] der Urteilsgründe) und Diebstahls in zwei Fällen ([X.] und 3 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Von weiteren Vorwürfen wurde er freigesprochen. 1 Seine auf Sachrüge und mehrere Verfahrensrügen gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der näheren Darlegung bedarf dies nur hin-sichtlich einer Aufklärungsrüge, mit der geltend gemacht wird, die [X.] hätte [X.], nach ihrer Feststellung Tatbeteiligter im Fall [X.], als Zeugen hören müssen. 2 1. Anklage und Eröffnungsbeschluss legten dem Angeklagten sowie

[X.] und [X.]eine Reihe von teils in unterschiedlicher Be-setzung gemeinschaftlich begangenen Vermögensdelikte zur Last. Es besteht darüber hinaus der Verdacht, dass noch ein vierter, zunächst noch unbekannter 3 - 3 - und flüchtiger Täter, der später als

S. identifiziert und festgenommen wurde, zu der Gruppe gehörte. Im Fall [X.] der Urteilsgründe hatten, so die Feststellungen der [X.], der Angeklagte und [X.]mit der Schaufel eines Radladers einen einstö-ckigen SB-Pavillon einer Bank zerstört und den Geldautomaten aus der [X.] gerissen. Der Versuch, diesen Automaten dann in einen bereitstehenden Pkw zu verladen, ihn nach [X.] zu transportieren und dort aufzubrechen, scheiterte am Gewicht des Automaten. 4 [X.], ursprünglich Mitangeklagter, war hinsichtlich dieser Tat, was sei-ne eigene Tatbeteiligung betraf, geständig. Dass neben ihm ein Mittäter beteiligt war, ergab sich aus den Ergebnissen der Videoüberwachung des Tatorts. Der Angeklagte hat zu der Tat keine Angaben gemacht. Die Angaben [X.] s zu seinem Mittäter waren, wie die [X.] eingehend begründet, —widersprüch-lichfi und —nicht zuverlässigfi. Er wollte, so die [X.], weder den Angeklag-ten noch [X.]belasten. 5 Die [X.] hat den von ihr als widersprüchlich und unzuverlässig bewerteten Aussagen [X.] s, die den Angeklagten entlasteten oder jedenfalls nicht belasteten, letztlich kein maßgebliches Gewicht zuerkannt. Sie sieht den Angeklagten aufgrund einer an dem Radlader gesicherten Spur eines Schuhsoh-lenfragments in Verbindung mit dem sonstigen Beweisergebnis - etwa den [X.], die der Angeklagte bei seiner Festnahme trug - mit eingehenden, für sich genommen rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen als überführt an. 6 2. Die Möglichkeit, [X.] als Zeugen zu vernehmen, beruhte auf folgen- dem Verfahrensablauf, wie er sich aus dem zwar nicht in allen Einzelheiten, wohl aber in [X.] übereinstimmenden oder jedenfalls miteinander zu vereinbarenden Vorbringen in der Revisionsbegründung einerseits und in der 7 - 4 - Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft in Verbindung mit einer dienst-lichen Erklärung des Vorsitzenden andererseits ergibt. Aus Gründen, die mit der Festnahme S. s zusammenhingen, wurde letztlich das Verfahren gegen [X.] und [X.] vom Verfahren gegen den [X.] abgetrennt. Gegen beide erging ein Urteil, [X.]wurde u.a. wegen der Tat [X.] der Urteilsgründe verurteilt. 8 Offenbar im Rahmen der Verhandlung über die Abtrennung war, wohl auf Initiative des Verteidigers von [X.], erörtert worden, ob [X.] gegebenen-falls als Zeuge zu hören sei. Der Verteidiger [X.]s erklärte, dieser sei auch im Falle der Rechtskraft eines gegen ihn ergehenden Urteils zu einer Zeugenaussa-ge nicht bereit. Der Vorsitzende äußerte, [X.]habe auch in diesem Fall ein Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO). Dementsprechend erklärte der [X.] dem Verteidiger des Angeklagten auf dessen Anfrage auch später noch einmal, [X.] - dessen Urteil am letzten Verhandlungstag gegen den Ange-klagten rechtskräftig war - würde nicht als Zeuge geladen. Der Verteidiger, der aus in der Revisionsbegründung näher dargelegten Gründen davon ausging, der Angeklagte werde im Fall [X.] der Urteilsgründe ohnehin freigesprochen, erklärte dabei dem Vorsitzenden, die Verteidigung habe an der Vernehmung [X.] s kein Interesse. [X.] wurde in der Hauptverhandlung nicht gehört; wie die [X.] - ohne dies näher auszuführen - in den Urteilsgründen nochmals wiederholt, geschah dies im Blick auf § 55 StPO. 9 3. Nunmehr führt die Revision aus, hätte die [X.] [X.] als Zeugen gehört, so liege nahe, dass sie ihm geglaubt hätte, dass [X.]und nicht der Angeklagte der Mittäter der in Rede stehenden Tat war. Im Hinblick auf die Rechtskraft seiner Verurteilung hätte [X.]

kein Auskunftsverweigerungsrecht gehabt. 10 - 5 - 4. Die Rüge versagt. 11 Dabei kann offen bleiben, unter welchen Umständen es ein Gebot der Aufklärungspflicht sein kann, eine bereits als Mitangeklagte gehörte [X.] bei entsprechendem Verfahrensverlauf nochmals zum selben Thema als Zeugen zu hören (vgl. hierzu [X.], [X.] Aufl. § 244 Rdn. 12; BayObLG StV 1989, 522). 12 Wie auch die Revision im Ansatz nicht verkennt, steht hier nämlich die Möglichkeit im Raum, dass —die Gruppierung um [X.]noch an (gemeint: für) mehr als 30 – noch verfolgbaren vergleichbaren Taten von Mai bis Juli 2008 im Grenzgebiet in Frage [X.] Dies kann nach der Rechtsprechung je nach den Umständen des Falles ein (umfassendes) Auskunftsverweigerungsrecht auch dann begründen, wenn der (potentielle) Zeuge wegen der Einzeltat, zu der er befragt werden soll, bereits rechtskräftig abgeurteilt ist (vgl. BGHR StPO § 55 Abs.1 Verfolgung 7, 8, 9 m.w.[X.]). Ob auch hier von einem solchen umfassenden Auskunftsverweigerungsrecht ausgegangen werden kann, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen. 13 [X.] hat wiederholt und zuletzt im Urteil ansatzweise den Grund verdeutlicht, warum eine bestimmte Beweiserhebung nicht von Amts wegen durchgeführt wird. Dies war indes rechtlich nicht geboten (vgl. [X.], 402, 403). Gründe, seine Auffassung nachprüfbar zu konkretisieren, bestanden für das Gericht nach dem Verfahrensgang nicht. Eine Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO war nicht herbeigeführt worden (vgl. in diesem [X.] in Löwe/[X.], [X.]. § 244 Rdn. 121 m.w.[X.]), ebenso wenig war - aus welchen Gründen auch immer - ein Beweisantrag ge-stellt, sodass das Gericht seine Auffassung nicht in einem Beschluss gemäß § 244 Abs. 6 StPO darlegen musste. Brauchte aber das Gericht auf Grund des 14 - 6 - [X.] seine im Grundsatz tragfähige Erwägung nicht konkret zu begründen, so führt der Umstand, dass dies ansatzweise doch geschehen ist, nicht dazu, dass diese Ausführungen mangels Überprüfbarkeit als [X.] zu bewerten wären. Vielmehr wäre es unter den gegebenen Umständen Sache der Revision gewesen, sich mit den für sie erkennbaren konkreten Umständen in einer Weise auseinanderzusetzen, die es - wie es bei einer Verfahrensrüge stets geboten ist - dem Revisionsgericht ermöglicht, auf der Grundlage des Revisionsvorbringens die Schlüssigkeit der Verfahrensrüge zu beurteilen (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei [X.], [X.] Aufl. § 344 Rdn. 21). Dies ist hier nicht der Fall. Die Revision beschränkt sich auf die genannte Schilderung, die um die - nicht leicht verständliche - Rechtsausführung ergänzt ist, unter den gegebenen Um-ständen sei der (potentielle) Zeuge nur —berechtigt –, bisher nicht bekannte [X.] zu benennenfi. All dies ermöglicht eine Überprüfung der Verfahrensrüge nicht. 15 - 7 - 5. Hinsichtlich des weiteren Revisionsvorbringens verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des [X.], die auch durch die Erwiderung der Revision vom 19. August 2009 (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftet werden. 16 [X.]Wahl Elf Jäger [X.]