Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2012, Az. 3 StR 119/12

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
3 StR
119/12
vom
5. Juli 2012
in der Strafsache
gegen

wegen Anstiftung zum Diebstahl u.a.

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 5.
Juli 2012, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]undesgerichtshof
[X.]ecker,

[X.] am [X.]undesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
[X.],
Richterin am [X.]undesgerichtshof
Dr. Spaniol

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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I.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 5. September 2011, soweit es den Angeklagten P.

betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Ange-klagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurückgewiesen.

[X.] Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Ur-teil wird verworfen.

Der [X.]eschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Diebstahl in elf Fällen sowie wegen Hehlerei in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Vom Vorwurf eines weiteren Falles der Hehlerei hat es ihn freigesprochen. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des [X.] rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das [X.]
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ren. Die Staatsanwaltschaft stützt ihre zuungunsten des Angeklagten [X.] Revision auf die Sachrüge. Sie ist der Ansicht, das [X.] habe den Angeklagten jeweils rechtsfehlerhaft lediglich der Anstiftung zum Diebstahl (und der Hehlerei) und nicht des täterschaftlichen Diebstahls bzw. des schweren [X.]andendiebstahls für schuldig befunden. Weiter beanstandet sie den [X.]. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

I. Das [X.] hat im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. a) Im Mai 2008 äußerte der Angeklagte im [X.]eisein des Mitangeklagten [X.]

, er "bräuchte günstig Radlader", "erstmal" jedoch nur einen. Zugleich benannte er ein landwirtschaftliches Anwesen, auf dem [X.]" stehe, man "sollte" sich einmal ansehen, ob man "das so mitnehmen kann". Damit wollte der Angeklagte seine Zuhörer auffordern, diese Maschine für ihn zu ent-wenden, was [X.]

auch so verstand. In der Nacht vom 22. auf den 23. Mai 2008 begab sich [X.]

zusammen mit dem weiteren Mitangeklagten G.

auf das vom Angeklagten bezeichnete Anwesen. Den dort vorgefundenen [X.] verbrachten beide zum Hof des Angeklagten, der ihnen

bezahlte [Fall [X.] A 1) der Urteilsgründe].

b) Um sich eine laufende Einnahmequelle zur [X.]estreitung ihres [X.] zu verschaffen, entschlossen sich [X.]

und G.

nunmehr, auch künftig Land-
oder [X.]aumaschinen zu stehlen, um
diese gegen [X.]ezahlung dem Angeklagten zu überlassen. In einem Teil der Fälle nahmen sie hierzu selbst Ausschau nach lohnenden Objekten und vergewisserten sich vor der Tat der Abnahmebereitschaft des Angeklagten. In anderen Fällen trat der Angeklagte 2
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an sie heran und bekundete sein Interesse an einer bestimmten von ihm [X.] gemachten Maschine. Wie der Angeklagte wusste, machten [X.]

und G.

die Tatausführung jeweils von seiner Erklärung abhängig, ihnen die be-nannte Maschine gegen Entgelt abzunehmen; hätte er an dieser kein Interesse gehabt, so "hätten [X.]

und G.

sie nicht entwendet". Die gestohlenen Maschinen verbrachten sie jeweils in die Scheune des Angeklagten. Diese war so präpariert, dass die Maschinen hineingefahren und hinter Strohballen ver-steckt werden konnten. Hierfür bezahlte ihnen der Angeklagte je Maschine ei-s-nutzung seiner Kontakte als Viehkaufmann und Vertreter für Landwirtschafts-bedarf verkaufte der Angeklagte die Maschinen sodann -
bis auf einen Fall -
auf eigene Rechnung gewinnbringend weiter. Auf diese Weise entwendeten [X.]

und G.

zur Weitergabe an den Angeklagten in der Nacht vom 18. auf den 19. Juni 2008 von einem [X.]etriebshof einen Kompaktbagger und einen [X.] sowie zwischen dem 26. und dem 29. September 2008 aus einem [X.] einen Kleinbagger und einen Kompaktradlader [Fälle [X.] A 2) und 3) der Urteilsgründe].

c) Von [X.]

eingeweiht, wollte sich nun auch der Mitangeklagte
K.

an entsprechenden Diebstählen beteiligen, um sich dadurch eine laufende Einnahmequelle zur [X.]estreitung seines Lebensunterhalts zu eröffnen. Er kam mit [X.]

und G.

überein, man wolle künftig gemeinsam nach den Vorgaben des Angeklagten Land-
und [X.]aumaschinen entwenden, um sie die-sem jeweils gegen Zahlung der [X.] dessen kam es in der [X.] vom 28. Dezember 2008 bis zum 26. September 2009 zu weiteren acht in der oben beschriebenen Weise abgewickelten [X.] [Fälle [X.] [X.]) bis 11) der Urteilsgründe].

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2. Aus eigenem Antrieb entwendeten die Mitangeklagten [X.]

und G.

am 21. Mai 2009 vom Gelände eines Kfz-Händlers zwei Quads. Eines dieser Quads bot [X.]

dem Angeklagten später zum Kauf an. Dieser sah nach einer Probefahrt aber von einem Ankauf ab. Das Quad verblieb in der Folge auf dem Hofgelände des Angeklagten [Fall [X.] C 15) der Urteilsgründe].

3. a) Im Fall [X.] C 15)
der Urteilsgründe (oben 2.) hat das [X.] den Angeklagten freigesprochen. Es hat sich nicht davon überzeugen können, dass der Angeklagte das Quad, wie nach § 259 Abs. 1 StG[X.] erforderlich, angekauft oder sonst sich verschafft hat, um sich zu bereichern. Die vom Mitangeklagten [X.]

bestätigte Einlassung des Angeklagten, [X.]

habe ihm Anfang Ok-
tober 2009 eines der Quads zum Kauf
angeboten, nach einer Testfahrt habe er hiervon aber mangels Interesses Abstand genommen, sei nicht zu widerlegen.

b) Zu den weiteren dem Angeklagten zur Last gelegten Taten (oben 1.) hat das [X.] ausgeführt:

Der Angeklagte sei in keinem der
Fälle Mittäter (§ 25 Abs. 2 StG[X.]) der von den Mitangeklagten begangenen [X.] gewesen, sondern habe lediglich zur [X.]egehung dieser Taten angestiftet (§ 26 StG[X.]). Durch den nachfolgenden Ankauf der Maschinen habe sich der Angeklagte jeweils -
tat-mehrheitlich zur Anstiftung zum Diebstahl -
der Hehlerei (§ 259 Abs. 1 StG[X.]) schuldig gemacht, wobei hinsichtlich der in einer Nacht entwendeten Maschi-nen von einer Tat auszugehen sei. Was die Fälle [X.] A 2) und 3) sowie [X.] [X.]) bis 11) der Urteilsgründe betreffe, habe zwischen dem Angeklagten und den Mitangeklagten auch keine [X.]andenabrede im Sinne von § 244a Abs. 1 Alt. 2, §
260 Abs. 1 Nr.
2 StG[X.] bestanden.

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[X.] Revision der Staatsanwaltschaft

1. Der Freispruch im Falle [X.] C 15) der Urteilsgründe hat keinen [X.].

Es begegnet zwar keinen durchgreifenden rechtlichen [X.]edenken, dass das [X.] einen Ankauf oder sonst ein Sichverschaffen des Quad durch den Angeklagten nicht für erweislich gehalten und diesen deshalb nicht wegen Hehlerei (§ 259 StG[X.]) verurteilt hat. Jedoch hat die [X.] dadurch, dass sie den Verbleib des Fahrzeugs auf dem Gelände des Angeklagten nicht auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft und deshalb die Gründe hierfür nicht aufgeklärt hat, gegen die ihr obliegende allgemeine Kognitions-pflicht verstoßen (§ 264 Abs. 2 StPO). So liegt es nicht fern, dass dem [X.] [X.]

eigene sichere Möglichkeiten zum Abstellen des Fahrzeugs bis zu dessen anderweitiger Verwertung gefehlt haben, so dass dem Angeklag-ten eine [X.]egünstigung (§ 257 Abs. 1 StG[X.]) oder eine Verschleierung unrecht-mäßig erlangter Vermögenswerte (§ 261 Abs. 1 Satz 1,
Satz 2 Nr. 4 [X.]uchst.
a),
Abs. 2 Nr. 2 StG[X.]) zur Last fallen könnte.

2. Ebenso hält die Annahme des [X.], der Angeklagte sei in den Fällen [X.] A und [X.] der Urteilsgründe nicht Mittäter gewesen, sondern habe die Mitangeklagten jeweils lediglich zum Diebstahl angestiftet, rechtlicher [X.] nicht stand.

a) [X.]ei [X.]eteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, handelt mittäterschaftlich, wer seinen eige-nen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines ande-ren [X.]eteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen 10
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Tatanteils erscheint (Fischer, StG[X.], 59. Aufl., § 25 Rn. 12 mwN). Ob danach Mittäterschaft oder nur Teilnahme an fremder Tat anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interes-ses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder [X.] dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des [X.]etreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senat, [X.]eschluss vom 27. März 2012 -
3 [X.], [X.], 194 mwN). Sofern sich die Handlung des sich [X.]eteiligenden nach seiner Willensrichtung als Teil der Tätigkeit aller darstellt, braucht sie auch nicht zwingend das Kern-geschehen zu betreffen; ausreichen kann etwa auch ein die Tatbestandsver-wirklichung fördernder [X.]eitrag, der sich auf eine Vorbereitungs-
oder Unterstüt-zungshandlung beschränkt ([X.]GH aaO; Urteil vom 17. Oktober 2002 -
3 [X.], [X.], 253, 254; [X.]eschluss vom 2. Juli 2008 -
1 [X.], [X.], 25). Dementsprechend steht es der Annahme von Mittäterschaft auch nicht entgegen, dass der [X.]eteiligte am [X.] nicht anwesend ist und sich zur unmittelbaren Tatausführung Dritter bedient (vgl. [X.]GH, [X.]eschluss vom [X.] -
2 StR 470/84, [X.]GHSt
33, 50).

b) Die nach diesen Maßstäben für eine Mittäterschaft des Angeklagten sprechenden Umstände hat das [X.] nicht vollständig
bedacht. Es stützt sich im Wesentlichen nur auf den Umstand, dass der Angeklagte die Aufträge für
die Diebstähle erteilte, ohne auf das "eigentliche Wie und [X.]" Einfluss gehabt zu haben; auch sei sein Interesse an der [X.]egehung der Tat nicht über das eines Anstifters hinausgegangen. Für ein zur [X.] führendes eigenes unmittelbares Interesse des Angeklagten am Tater-folg könnte aber sprechen, dass ihm daran gelegen war, den Gewahrsam über bestimmte, konkret ausgewählte Maschinen zu erlangen, die ihm nach seinen 15
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Möglichkeiten für eine Verfügung zu eigenen Zwecken geeignet erschienen. Ebenso hätte das [X.] bei der Prüfung, inwieweit der Angeklagte Anteil an der Tatherrschaft hatte, nicht außer [X.]etracht lassen dürfen, dass die Aus-führung der Diebstähle jeweils absprachegemäß von seiner Entscheidung und von seiner Zusage abhing, die Maschine zu übernehmen und dafür die verein-barte pauschale Entlohnung zu bezahlen. Dies gilt vor allem vor dem Hinter-grund, dass er, soweit notwendig, ein Fahrzeug für den Abtransport der [X.]eute zur Verfügung stellte und jeweils -
zu seinen eigenen Gunsten -
deren endgülti-ge Sicherung in seiner eigens dafür "präparierten" Scheune ermöglichte. Erteilt ein [X.]eteiligter Mitbeteiligten den Auftrag, eine bestimmte Sache zu entwenden, um sie sodann an ihn zu übergeben, damit er sie verkaufen bzw. für sich [X.] kann, kann dies gerade auf ein erhebliches eigenes Tatinteresse und einen Anteil an der Tatherrschaft hinweisen ([X.]GH, [X.]eschluss vom 13. Januar 2005 -
3 [X.], NStZ
2005, 567).

3. Durchgreifenden rechtlichen [X.]edenken begegnet schließlich auch die Annahme des [X.], zwischen dem Angeklagten und den Mitangeklag-ten habe keine [X.]andenabrede im Sinne von § 244a Abs. 1 Alt. 2, § 260 Abs. 1 Nr. 2 StG[X.] bestanden, denn die [X.] hat sich mit wesentlichen für eine solche Abrede sprechenden [X.]eweisanzeichen nicht auseinandergesetzt.

a) Zutreffend geht das [X.] zunächst davon aus, dass der [X.]egriff der [X.]ande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraussetzt, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer meh-rere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im [X.] zu begehen ([X.]GH, [X.]eschluss vom 22. März 2001 -
GSSt 1/00, [X.]GHSt
46, 321). Eine solche [X.]andenabrede bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung; vielmehr genügt eine stillschweigende Übereinkunft, die auch 16
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aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann ([X.]GH, Urteil vom 16. Juni 2005
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3 [X.], [X.]GHSt
50, 160; [X.]eschluss vom 15. Januar 2002 -
4 [X.], [X.]GHSt 47, 214).

b) Danach hätte die [X.] bei der Prüfung, ob der Angeklagte in eine [X.]andenabrede eingebunden war, auch berücksichtigen müssen, dass die Mitangeklagten in der Folge zwischen Juni 2008 und September 2009 insge-samt zehn gleichartige Diebstähle begingen, an denen sich der Angeklagte stets auf dieselbe Weise beteiligte. Ein weiterer deutlicher Hinweis auf den Wil-len des Angeklagten, sich für eine gewisse Dauer an solchen Taten zu beteili-gen, ergibt sich bereits aus seiner Äußerung vor der ersten Tat, er "bräuchte günstig Radlader", "erstmal" jedoch nur einen. Hinzu kommt, dass er schon für die zweite Tat seine Scheune in einer für die Aufnahme und das Verbergen entsprechenden [X.] geeigneten Weise "präpariert" und mit den [X.] vorab einen Festpreis pro Maschine vereinbart hatte. Die nicht näher erläuterte Aussage des Mitangeklagten [X.]

, der Angeklagte habe sich [X.] nur "von Fall zu Fall" für Maschinen interessiert, stünde der Annahme einer [X.]andenabrede nicht ohne weiteres entgegen, denn an einer solchen [X.]eteiligte können konkrete Tatentschlüsse auch von sich bietenden günstigen Gelegen-heiten abhängig machen.

c) Sollte sich auch das neue Tatgericht in den Fällen [X.] A und [X.] der Ur-teilsgründe von einer Mittäterschaft des Angeklagten nicht überzeugen können (oben 2.), weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass das strafschärfende be-sondere persönliche Merkmal (§ 28 Abs. 2 StG[X.]) des Handelns als Mitglied einer [X.]ande keine mittäterschaftliche
[X.]eteiligung an der [X.]andentat voraussetzt. Mitglied einer [X.]ande kann auch eine Person sein, der nach dem Inhalt der Ab-18
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rede zwischen den [X.]eteiligten bei den in Aussicht genommenen Taten lediglich eine Rolle zufallen soll, die sich nach den allgemeinen Grundsätzen der [X.] von Täterschaft und Teilnahme als [X.]eihilfe (§ 27 StG[X.]) darstellt. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] begeht [X.]eihilfe zur bandenmäßig begangenen Tat, wer bei deren Ausführung der getroffenen Ab-rede entsprechend nicht gänzlich untergeordnete, aber gleichwohl nur als Ge-hilfentätigkeit anzusehende Aufgaben übernimmt, denn auch die Zusage [X.] dauerhafter [X.] ist -
nicht anders als die Zusage täterschaftli-cher Tatbeiträge -
in erheblicher Weise geeignet,
die erhöhte Gefährlichkeit des Zusammenschlusses von Straftätern hervorzurufen (vgl. [X.]GH, [X.]eschlüsse vom 15. Januar 2002 -
4 [X.], [X.]GHSt 47, 214; vom 19. April 2006 -
4 [X.], [X.], 33; vom 25. Juni 2008 -
5 [X.], [X.], 570, 571). Nichts anderes kann gelten, wenn sich der [X.]eitrag des an der [X.]andenab-rede [X.]eteiligten als Anstiftung zu den konkreten Taten darstellen soll ([X.]GH, [X.]eschluss vom 13. Juni 2007 -
3 [X.], [X.], 307, 308; vgl. auch [X.] StV 2003, 78, 80), denn mit [X.]lick auf das im Vergleich zur [X.]eihilfe regelmäßig sogar höhere Gewicht der Anstiftung wird durch eine solche Zusage erst recht ein deutlich erhöhtes Gefahrenpotential geschaffen.

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I[X.] Revision des Angeklagten

Die Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

[X.]ecker [X.] [X.]

[X.] Ri'in [X.]GH Dr. Spaniol befindet sich

im Urlaub und ist daher gehindert

zu unterschreiben.

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