Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.03.2010, Az. VIII ZR 182/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL [X.]/08 Verkündet am: 10. März 2010 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 123, 158, 320, 322, 323, 346, 348 Täuscht bei einem Mietkauf der vorleistungspflichtige Lieferant den Mietverkäufer über eine in Wirklichkeit noch nicht erfolgte Lieferung des [X.] an den Mietkäufer und veranlasst er dadurch den Mietverkäufer, an ihn den Kaufpreis in Umkehrung der vertraglichen Leistungspflichten vorzuleisten, ist der Mietverkäufer gemäß § 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 [X.] zum sofortigen Rücktritt vom [X.]. [X.], Urteil vom 10. März 2010 - [X.]/08 - O[X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Achilles und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weiterge-henden Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 5. Juni 2008 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 19. März 2007 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 129.607,24 • nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. September 2006 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übergabe folgender Gegenstände: - 30 Stück VoIP Telefone Basic Line mit den Gerätenummern 000B82039DD1/ 000B82048CA1 / 000B82048CA9 / 000B82048CAD / 000B82048CAF / 000B8205E770 / 000B8205E771 / [X.] / 000B8205E773 / 000B8205E774 / 000B8205E775 / 000B8205E776 / 000B8205E777 / 000B8205E778 / 000B8205E779 / 000B8205E77A / 000B8205E77B / 000B8205E77C / 000B8205E77D / 000B8205E77E / 000B8205E77F / 000B820604C5 / 000B820604C6 / 000B820604C7 / 000B820604C8 / 000B820604CA / 000B820604CE / 000B820604CF / 1FF320FFF0010884 / 1FF320FFF0010889 - 3 - - 10 Stück VoIP Telefone Profi Line mit den Gerätenummern 000B8205A950 / 000B8205A951 / 000B8205A955 / 000B8205A956 / 000B82069411 / 171040FFF0040231 / 171040FFF0040232 / 171040FFF0040270 / 171040FFF0040276 / 171040FFF0040277 - 3 Stück "[X.] 19" mit den Gerätenummern SN-UG7T51-11 / SN-UG7T52-12 / SN-UG7NK1-10. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der vor-stehend bezeichneten 43 Geräte im Annahmeverzug befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der [X.] wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, die auf dem Gebiet des [X.] tätig ist, schloss am 15. Oktober 2005 mit der [X.] (im Folgenden: [X.]) einen [X.] über die Ausstattung eines Callcenters mit einem Nettoanschaffungswert von 108.420 •. Die Beschaffung sollte über die Beklagte erfolgen, die auch den Abschluss des [X.]es vermittelt hatte. Unter 1 - 4 - dem 27. Oktober 2005 übersandte die Klägerin der [X.] einen Kaufauftrag über die Callcenterausstattung, in dem es unter anderem heißt: "... hiermit erteilen wir Ihnen den Auftrag zur Lieferung des/der unten näher beschriebenen Objekte(s). Wir beauftragen Sie, an den [X.] Kunden [X.] zu liefern. Ferner bitten wir Sie, bei [X.] die ordnungsgemäße Übernahme der Ware durch den [X.] Kunden für uns auf dem beigefügten Formular bestätigen zu [X.]. Solange uns die Übernahmebestätigung des Kunden nicht ohne Ein-schränkung und rechtsverbindlich unterzeichnet vorgelegt wird, bleiben wir Ihnen gegenüber von [X.] Verbindlichkeiten und Verpflichtungen frei. Die Übernahmebestätigung muss uns spätestens innerhalb einer Frist von sechs Monaten, beginnend mit dem Datum dieses Schreibens, vor-gelegt werden. Danach gilt dieser Auftrag ohne weitere Erklärung als einvernehmlich aufgehoben. Wir zahlen sofort nach Eingang Ihrer auf unser Haus ausgestellten Rechnung ... und der vom Kunden rechtsverbindlich unterzeichneten Übernahmebestätigung–" Die Beklagte legte daraufhin eine von [X.] mit Datum vom 26. Oktober 2005 unterzeichnete Übernahmebestätigung vor, in der diese bestätigte, dass sie am gleichen Tage die näher bezeichnete [X.] von der [X.] "fabrikneu, vollständig, ordnungsgemäß, funktionsfähig und der [X.] im o.g. Vertrag gemäß, sowie [X.] durch die Firma [X.]] diesbezüglich mit dem Hersteller bzw. Lieferanten getroffenen Vereinbarungen (z.B. güte-, technischer- und leistungsmäßiger Art) entsprechend übernommen hat". In der beigefügten Rechnung der [X.] vom 27. Oktober 2005 über brutto 125.767 •, die die Klägerin daraufhin zuzüglich einer Vermittlungsprovision von brutto 5.659,52 • an die Beklagte bezahlte, war zugleich ausgeführt, dass die Lieferung am 26. Oktober 2005 erfolgt sei. Diese Angabe war genauso wie die Übernahmebestätigung unzutreffend. Die Anlage befand sich zu diesem Zeit-punkt vielmehr noch bei der [X.]. Ob und in welchem Umfang die [X.] - 5 - te in der Folgezeit die von ihr zu erbringenden Lieferungen und Leistungen, zu denen neben einer näher bezeichneter Hard- und Software auch 180 Stunden Installations- und Konfigurationsarbeiten sowie eine Einweisung vor Ort [X.] sollten, gegenüber [X.] erbracht hat, ist streitig. 3 Nachdem [X.] die nach dem [X.] am 1. November 2005 fäl-lige Mietkaufrate von 1.819,28 • brutto zuzüglich der sofort fälligen Gesamt-mehrwertsteuer von 23.606,02 • ebenso wenig an die Klägerin bezahlt hatte wie die Dezemberrate, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 15. Dezember 2005 den [X.]. Gegenüber der [X.] focht sie mit Schreiben vom 16. Januar 2006 "sämtliche Erklärungen und Verträge im Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.]es" an und forderte von ihr die Rückzah-lung des Kaufpreises und der Provision. Auf ihre - unter Berücksichtigung einer nachträglich von [X.]noch geleisteten Zahlung über 1.819,29 • - in Höhe von 129.607,24 • erhobene Zahlungsklage hat das [X.] die Beklagte zu [X.] Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 123.947,27 • nebst Zinsen ver-urteilt, den auf Rückzahlung der Provision gerichteten Anspruch dagegen [X.]. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] das erst-instanzliche Urteil abgeändert und die Klage unter Einschluss eines erst im [X.] von der Klägerin gestellten Antrags auf Feststellung des [X.] der [X.] mit der Rücknahme der Vertragsgegenstände abgewiesen. Zugleich hat das [X.] die hinsichtlich der Provisi-onszahlung eingelegte Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Hier-gegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision, mit der sie ihren Zahlungs- und Feststellungsantrag in vollem Umfang weiterver-folgt. - 6 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision hat zum ganz überwiegenden Teil Erfolg. Soweit das Rechtsmittel der Klägerin den Klageantrag rechtfertigt, ist über die Revision durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht die Entscheidung [X.] nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes ([X.] 37, 79, 81). [X.] Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Interesse - ausgeführt: 5 Ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises könne entgegen der [X.] des [X.]s nicht auf die Bestimmung des [X.] gestützt werden, wonach der Auftrag ohne weitere Erklärung als einvernehmlich aufge-hoben gelte, wenn innerhalb einer Frist von sechs Monaten keine Übernahme-bestätigung vorgelegt werde. Dieser ausdrücklich geregelte Fall der Aufhebung des Vertrages bei Nichterteilung der Übernahmebestätigung liege hier nicht vor. Denn die Erteilung einer inhaltlich falschen Übernahmebestätigung könne ihrer Nichterteilung nicht gleichgestellt werden. Zweck dieser Vertragsbestimmung sei es gewesen, dass die Klägerin sich nicht an einem Vertrag habe festhalten lassen wollen, der auf lange Sicht nicht erfüllt werde. Dabei sei an den für alle Beteiligten sofort erkennbaren Umstand angeknüpft worden, dass der [X.] sich nicht zu einer Vertragserfüllung bekenne und dementsprechend auch nicht die Übernahmebestätigung erteile. Einer inhaltlich unzutreffenden Bestätigung komme diese [X.] hingegen nicht zu, zumal die inhaltliche Unrichtigkeit auch auf ganz anderen Ursachen wie etwa Mängeln in der Funktionsfähigkeit oder der Ausstattung beruhen könne. Wollte man die inhaltliche Unrichtigkeit deshalb einer Nichterteilung der Bestätigung gleichset-zen, würde der Bestand des Vertrages wegen der Vielzahl der für eine [X.] - 7 - tigkeit in Betracht kommenden Konstellationen in einer Weise in der Schwebe bleiben, die mit der von den Beteiligten durch die Übernahmebestätigung er-strebten [X.] nicht zu vereinbaren wäre. 7 Ebenso wenig könne die Klägerin Ansprüche aus der Übernahmebestä-tigung selbst und ihrer Vorlage herleiten. Die Bestätigung sei zwar inhaltlich unzutreffend gewesen, weil die behauptete billigende Besichtigung der bei der [X.] befindlichen und zunächst weiterhin verbliebenen Liefergegenstände durch [X.] etwas anderes sei als die bestätigte ordnungsgemäße Übernahme der Gegenstände. Hierdurch habe die Beklagte auch vertragliche Nebenpflich-ten verletzt und sich schadensersatzpflichtig gemacht, soweit die Klägerin im Vertrauen auf die Richtigkeit der Übernahmebestätigung den Kaufpreis entrich-tet habe. Einem theoretisch denkbaren Schadensersatzanspruch stehe aber der Gesichtspunkt des rechtsmäßigen Alternativverhaltens entgegen, da alle zu liefernden Komponenten der Anlage am 18. November 2005 an [X.] gelangt seien und damit die Voraussetzungen für die Erteilung einer Übernahmebestä-tigung nachträglich eingetreten seien. Hätte die Beklagte sich also korrekt [X.] und erst an diesem Tage von [X.]eine entsprechende Bestätigung ein-geholt und an die Klägerin weitergeleitet, hätte die Klägerin gleichfalls sofort gezahlt, ohne dass sich etwas daran ändern würde, dass die Klägerin ihre [X.] gegen [X.] nicht durchsetzen könne. Der einzig mögliche Schaden der Klägerin liege deshalb in einem Zinsnachteil infolge vorzeitiger Kaufpreis-zahlung; hierfür sei jedoch nichts vorgetragen. Zu einer Rückzahlung der geleisteten Provision sei die [X.] nicht verpflichtet. Auch insoweit greife weder die erklärte Anfechtung durch noch sei die Beklagte wegen eines entgegenstehenden rechtmäßigen [X.] zum Schadensersatz verpflichtet. Ebenso wenig sei eine entspre-chende Anwendung des § 87a Abs. 2 HGB angezeigt, da die Klägerin bei ihrer 8 - 8 - Provisionszusage nicht zum Ausdruck gebracht habe, dass sie ein Behaltendür-fen der Provision von der Durchführung des Vertrages habe abhängig machen wollen. I[X.] 9 Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 10 Die erhobenen Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises für die [X.] und der neben dem Kaufpreis an die Beklagte gezahlten Provision können nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden. Die Beklagte ist vielmehr gemäß § 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, § 346 Abs. 1 [X.] zur Rückerstattung des Kaufpreises verpflichtet, weil sie die Klägerin durch Vorlage einer unzutreffenden Übernahmebestätigung der [X.]über den Stand der Vertragsabwicklung und die davon abhängigen Fälligkeits-voraussetzungen für die Kaufpreiszahlung getäuscht hat, so dass besondere Umstände gegeben sind, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen einen sofortigen Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag rechtfertigen. Darüber hinaus ist die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur Rückerstattung der von der Klägerin erhaltenen Vermittlungsprovision verpflichtet, weil die Klägerin ihr Provisionsversprechen, zu dem sie durch diese Täuschung bestimmt [X.] ist, wirksam angefochten hat (§ 123 Abs. 1, § 141 Abs. 1 [X.]) und es deshalb für die Provisionszahlung am Rechtsgrund fehlt. Allerdings ist die Klä-gerin ihrerseits gemäß § 346 Abs. 1 [X.] zur Rückgabe der in ihren Besitz [X.] Ausstattungsgegenstände verpflichtet, so dass ihr Zahlungsbegehren auf eine Verurteilung Zug um Zug einzuschränken ist (§ 348, § 320 Abs. 1, § 322 Abs. 1 [X.]). 1. Die Klägerin kann die Rückzahlung des von ihr in Höhe von 125.767 • geleisteten Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 [X.]) beanspruchen, weil sie wirksam 11 - 9 - von dem mit der [X.] geschlossenen Kaufvertrag über die von ihr zu be-schaffende Ausstattung des Callcenters der [X.]zurückgetreten ist. 12 a) Allerdings ist der Kaufpreis nicht schon deshalb gemäß § 812 Abs. 1 [X.] zurückzugewähren, weil die Klägerin ihr im Kaufauftrag vom 27. Oktober 2005 liegendes Angebot auch gemäß § 123 Abs. 1 [X.] wegen Unrichtigkeit der ihr von der [X.] vorgelegten Übernahmebestätigung angefochten hat. Denn die Übernahmebestätigung ist ihr, wie bereits das [X.] zutreffend ausgeführt hat, erst nach Abgabe ihres Angebots vorgelegt worden, so dass sie schon nach dem zeitlichen Ablauf zur Abgabe dieser Willenserklärung nicht durch die unrichtige Übernahmeerklärung bestimmt worden ist. b) Ebenso wenig steht die Unrichtigkeit der Übernahmebestätigung ei-nem wirksamen Zustandekommen des Kaufvertrags deshalb entgegen, weil die Klägerin nach den von ihr gestellten Angebotsbedingungen gegenüber der [X.] von [X.] Verbindlichkeiten und Verpflichtungen frei bleiben wollte, [X.] ihr die Übernahmebestätigung der [X.] nicht ohne Einschränkung und rechtsverbindlich unterzeichnet vorgelegt war. Denn hierin hat ungeachtet der Frage, ob die inhaltlich unrichtige Bestätigung einer ausgebliebenen Bestäti-gung gleichgestellt werden kann, nach der Rechtsprechung des [X.]s keine aufschiebende Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 1 [X.] gelegen. Die Klausel enthält vielmehr nur eine Fälligkeitsbestimmung und die Festlegung einer [X.], so dass die Verpflichtung der Klägerin zur Kaufpreiszahlung von der vorherigen Beibringung der Übernahmebestätigung abhängig war ([X.] vom 17. Februar 1993 - [X.] ZR 37/92, [X.], 955, unter [X.]). Dass die Beklagte der Klägerin durch Vorlage der Übernahmebestätigung und ihre in der Rechnung vom 27. Oktober 2005 abgegebene Erklärung, die Lieferung sei am 26. Oktober 2005 erfolgt, eine fälligkeitsbegründende Übernahme des [X.] der Wahrheit zuwider vorgespiegelt hat, hat deshalb das [X.] - 10 - dekommen des Kaufvertrages nicht verhindert. Auch der Umstand, dass die Klägerin die [X.] vorzeitig erfüllt hat, kann einen Rückforderungsanspruch der Klägerin für sich allein nicht begründen (§ 813 Abs. 2 [X.]). 14 c) Es kann dahin stehen, ob in der [X.], wonach die Über-nahmebestätigung der Klägerin spätestens innerhalb einer Frist von sechs [X.] vorgelegt werden und danach der Auftrag ohne weitere Erklärung als ein-vernehmlich aufgehoben gelten sollte, eine auflösende Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 2 [X.] liegt und ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - ein Bedingungseintritt zu verneinen ist, weil die Vorlage der unrichtigen Über-nahmebestätigung einer ausgebliebenen Bestätigung nicht gleichgestellt wer-den kann. Denn zum Zeitpunkt eines möglichen Bedingungseintritts war die Klägerin bereits wirksam gemäß § 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 [X.] vom [X.] zurückgetreten mit der Wirkung, dass die Vertragsparteien einander zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen verpflichtet waren (§ 346 Abs. 1 [X.]). aa) Das Schreiben der Klägerin vom 16. Januar 2006, in dem "sämtliche Erklärungen und Verträge im Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.]" angefochten werden und darauf hingewiesen wird, dass die Verträge rückabzuwickeln seien und die Beklagte den Kaufpreis und die [X.] habe, enthält zugleich eine auf die Unrichtigkeit der Übernahme-bestätigung gestützte Rücktrittserklärung. Das Berufungsgericht hat die [X.] zwar nicht unter diesem Gesichtspunkt gewürdigt. Der [X.] kann die un-terbliebene Würdigung auf Grund der seiner Nachprüfung unterliegenden tat-sächlichen Grundlagen (§ 559 ZPO) aber nachholen, weil die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu [X.] - 11 - warten sind (vgl. [X.]surteil vom 13. Februar 2008 - [X.] ZR 105/07, [X.], 1218, [X.]. 18 m.w.[X.]). 16 Die im genannten Schreiben ausgesprochene Anfechtungserklärung lässt bereits nach ihrem Wortlaut unmissverständlich erkennen, dass die Kläge-rin ungeachtet des verwendeten Begriffs der Anfechtung den mit der [X.] geschlossenen Kaufvertrag auf jeden Fall und damit unter jedem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt rückabgewickelt wissen wollte. Da zur wirksamen Erklärung eines Rücktritts ein Gebrauch dieses Wortes nicht erfor-derlich ist, kann dem Schreiben - zumindest im Wege der Umdeutung (§ 140 [X.]) - auch eine Rücktrittserklärung entnommen werden, die dem von der Klä-gerin erstrebten Ziel, den Vertrag zu beenden und den erfolgten [X.] rückgängig zu machen, in gleicher Weise zum Erfolg verhilft ([X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 349 Rdnr. 2 m.w.[X.]; vgl. ferner [X.], Urteil vom 24. November 2006 - [X.] 6/05, NJW 2007, 1269, [X.]. 14 m.w.[X.]). bb) Diese Rücktrittserklärung war wirksam. Die Beklagte hat die Klägerin über die erfolgte Leistungserbringung gegenüber [X.]getäuscht und sie auf diese Weise zur vorzeitigen Auszahlung des Kaufpreises bestimmt. Dass die hierzu abgegebenen Erklärungen unzutreffend waren, hat das Berufungsgericht in [X.] tatrichterlicher Würdigung festgestellt. Denn die von [X.] bestätigte Übernahme der Ausstattungsgegenstände beschreibt eine Erlangung tatsächlicher Herrschaftsgewalt, der die von der [X.] behauptete [X.] Besichtigung der anschließend noch bei ihr verbliebenen Gegenstände durch [X.] nicht untergeordnet werden kann. Das gilt genauso für die von der [X.] selbst in ihrer Rechnung abgegebene Bestätigung, dass die Liefe-rung am 26. Oktober 2005 erfolgt sei. Durch Vorlage/Abgabe dieser unzutref-fenden Erklärungen hat die Beklagte die Klägerin pflichtwidrig veranlasst, den Kaufpreis in Umkehrung des vertraglichen Leistungsprogramms vorzuleisten, 17 - 12 - und dadurch die von ihr im Rahmen der Vertragsdurchführung geschuldeten Dokumentations- und Mitteilungspflichten in einer Weise verletzt, dass die Klä-gerin gemäß § 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 [X.] zum sofortigen Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt war. 18 (1) Die auf Grund des [X.] der Klägerin vom 27. Oktober 2005 vorleistungspflichtige Beklagte (dazu vorstehend unter II 1 b) war nach den [X.] getroffenen Abreden zugleich gehalten, die bestellte Callcenterausstattung ohne Beteiligung der Klägerin unmittelbar an [X.] auszuliefern und sich die damit einhergehende Übergabe der Gegenstände bestätigen zu lassen, um die Voraussetzungen der Kaufpreisfälligkeit zu dokumentieren. Die Vorlage der Bestätigung und die in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärungen [X.] deshalb darauf gerichtet, leistungsbezogene Nebenpflichten der [X.] zur Abwicklung des zwischen den [X.]en bestehenden Kaufvertrages zu erfül-len. Eine Verletzung derartiger Nebenpflichten beeinflusst regelmäßig die nach dem Vertrag vorgesehene Bewirkung der Hauptleistung, hier den Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung, und stellt daher eine nicht vertragsgemäße Leistungserbrin-gung im Sinne von § 323 Abs. 1 [X.] dar. Dementsprechend beurteilen sich auch die Verletzungsfolgen - anders als bei den nach § 324 [X.] zu behan-delnden vertragsbegleitenden nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten - hin-sichtlich der [X.] nach § 323 [X.] ([X.]. 14/6040 [X.], 187; 14/7052 S. 182, 186, 192; [X.], NJW 2002, 1, 6; Münch-Komm[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 241 Rdnr. 19; jeweils m.w.[X.]). Diese Vor-aussetzungen sind hier gegeben, da besondere Umstände im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 3 [X.] vorliegen, welche angesichts der beschriebenen Pflichtverlet-zung der [X.] unter Abwägung der beiderseitigen Interessen einen sofor-tigen Rücktritt der Klägerin ohne vorherige Fristsetzung rechtfertigen. - 13 - (2) Bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes war in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass sich eine [X.] nicht am Vertrag festhalten zu lassen braucht, wenn der Vertragspartner bei der Abwicklung des Vertrages durch schuldhaftes Verhalten eine solche Unsicherheit in das Vertragsverhältnis hineinbringt, dass dem vertragstreuen Teil die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann, namentlich wenn dieses Verhalten eine zur Unzumutbarkeit der Vertragsfortset-zung führende geschäftliche Unzuverlässigkeit des Vertragspartners erkennen lässt ([X.]surteile vom 19. Februar 1969 - [X.] ZR 58/67, [X.], 499, unter [X.]; vom 19. Oktober 1977 - [X.] ZR 42/76, [X.], 1423, unter II 3 a; jeweils m.w.[X.]). Ein derart vertragsgefährdendes Verhalten konnte sich etwa auch aus einer Verletzung vertraglicher Nebenpflichten wie Auskunfts- und Anzeigepflich-ten oder sonstigen Mitwirkungspflichten ergeben ([X.]surteil vom 19. Oktober 1977, aaO). Hieran hat sich für die nach dem Schuldrechtsmodernisierungsge-setz geltende Rechtslage nichts Entscheidendes geändert (vgl. [X.]. 14/6040, [X.], 185). Insbesondere in Fällen, in denen der Verkäufer den Käu-fer bei Vertragsschluss über die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ge-täuscht hat, nimmt der [X.] regelmäßig ein berechtigtes [X.] an, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer [X.] zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen [X.] zu schützen, und versagt dem Verkäufer deshalb gemäß § 440, § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 [X.] eine Fortsetzung der Vertragsbeziehungen durch Nachbes-serung zugunsten eines sofortigen Schadensersatz- oder Rücktrittsrechts des Käufers ([X.]surteile vom 20. Mai 2009 - [X.] ZR 247/06, [X.], 2532, [X.]. 17; vom 9. Januar 2008 - [X.] ZR 210/06, [X.], 1371, [X.]. 19 f.; [X.], Urteil vom 8. Dezember 2006 - [X.], [X.], 1076, [X.]. 13, 15). 19 Nichts anderes gilt hier. Die Beklagte hat die Klägerin bereits bei Beginn des [X.] über die von ihr zu bewirkende (Vor-)Leistung getäuscht 20 - 14 - und die Klägerin zu einer nicht geschuldeten Vorleistung veranlasst. Der [X.] bewirkte Vertrauensverlust in die künftige Leistungstreue der [X.] wiegt umso schwerer, als auch die Mietkäuferin durch Abgabe einer unzutref-fenden Übernahmebestätigung an der Täuschungshandlung mitgewirkt hat, so dass zumindest der Eindruck eines [X.]en Zusammenwirkens beider zum Nachteil der Klägerin auf der Hand liegt. Es kommt hinzu, dass nach der lea-sing- und mietkauftypischen Vertragskonstruktion, wie sie auch hier gemäß Zif-fer 1 und 11 der zwischen den [X.]en des [X.]es vereinbarten Vertragsbedingungen anzutreffen ist, die [X.] treuhänderisch mit einer Reihe von Abwicklungsfunktionen von der Klägerin betraut worden ist. Insbesondere ist sie berechtigt worden, für die am [X.] vertragstypisch nicht [X.] Klägerin die Abnahme der zu liefernden Gegenstände von der [X.] vorzunehmen und für die Klägerin zu bestätigen (vgl. dazu [X.]surteil vom 20. Oktober 2004 - [X.] ZR 36/03, [X.], 756, unter I[X.] a) sowie im weiteren Verlauf der Vertragsabwicklung für die Klägerin etwaige Gewährleistungsrechte auszuüben und geltend zu machen. Wenn die Mietkäuferin und die Lieferantin deshalb - wie hier - bereits bei Übergabe des Leasinggegenstandes durch [X.] einer falschen Übernahmebestätigung/Liefererklärung allem Anschein nach [X.] zum Nachteil der Klägerin zusammengewirkt haben, musste diese greifbar befürchten, dass es auch im Zuge der weiteren Vertragsabwicklung zu gleichartigen Verhaltensweisen kommen würde und ihr Interesse an einer redli-chen Vertragsdurchführung nachhaltig gefährdet war. Ein ins Gewicht f[X.]des gegenläufiges Interesse der [X.], trotz ihrer schwer wiegenden [X.] festhalten zu können, ist nicht zu erkennen. Die Klägerin war deshalb berechtigt, sich durch sofortigen Rücktritt von dem mit der [X.] geschlossenen Kaufvertrag über die zu liefernde Callcenterausstattung zu lösen und die Rückgewähr der von ihr bereits erbrachten Leistungen zu [X.]. - 15 - 2. Die Beklagte ist weiterhin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur Rück-erstattung der von der Klägerin erhaltenen Vermittlungsprovision verpflichtet. Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es am Rechtsgrund für die geleistete Provision, weil die Klägerin zu ihrem Provisionsversprechen durch eine arglistige Täuschung der Klägerin veranlasst worden ist und deshalb ihr von der [X.] gemäß § 151 [X.] durch Entgegennahme des [X.] angenommenes Angebot auf Leistung der Provisionszahlung wirk-sam angefochten hat (§ 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 [X.]). Das Berufungsgericht hat den Sachverhalt zwar auch unter diesem Gesichtspunkt nicht näher [X.]. Der [X.] kann dies auf Grund der seiner Nachprüfung unterliegenden tatsächlichen Grundlagen (§ 559 ZPO) aber ebenfalls nachholen, weil die erfor-derlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. [X.]surteil vom 13. Februar 2008, aaO). 21 Dass die Klägerin der [X.] - über eine allgemeine Bereitschaft zur Provisionszahlung hinaus - die geleistete Provision bereits vor Einreichung der Übernahmebestätigung vorab versprochen hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt. Die Provision ist der [X.] vielmehr erst nach Vorlage der von ihr erteilten Rechnung vom 27. Oktober 2005 und der Übernahmebestätigung der [X.]in der Weise versprochen [X.], dass die Klägerin zeitgleich mit der Anweisung des Kaufpreises der [X.] durch Schreiben vom 31. Oktober 2005 einen über den [X.] ausgestellten Scheck "als sichtbares Zeichen unserer Anerkennung" übersandt hat. Bestimmend für dieses Provisionsversprechen war mithin neben der unrichtigen Übernahmebestätigung der [X.] die wahrheitswidrige Erklärung der [X.], dass die Lieferung der näher bezeichneten Callcenterausstat-tung am 26. Oktober 2005 erfolgt sei. Dementsprechend hat die auch auf die gezahlte Provision gerichtete Anfechtungserklärung der Klägerin vom 16. Janu-ar 2006 das zugrunde liegende Provisionsversprechen gemäß § 142 Abs. 1 22 - 16 - [X.] rückwirkend vernichtet, so dass der [X.] geleistete [X.] zurückzugewähren ist. 23 3. Die Klägerin ist jedoch ihrerseits gemäß § 348, § 320 Abs. 1, § 322 Abs. 1 [X.] zur Rückgabe der in ihren Besitz gelangten [X.] verpflichtet. Auf die dahin gehend von der [X.] im [X.] vorsorglich erhobene Einrede ist der [X.] deshalb unter Zurückweisung der weitergehenden Revision auf eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug einzuschränken (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2008 - [X.], [X.], 1758, [X.]. 13). 4. Da die Beklagte den Bestand des mit der Klägerin geschlossenen Kaufvertrages verteidigt und deshalb eine Verpflichtung zur Entgegennahme der ihr von der Klägerin mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2006 angebotenen Gegenstände in Abrede nimmt, ist auf Antrag der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme im Annahmeverzug befindet, damit die Klägerin gemäß § 322 Abs. 3, § 274 Abs. 2 [X.] ihren Anspruch ohne Bewir-kung der ihr obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen kann (vgl. [X.]surteil vom 28. Oktober 1987 - [X.] ZR 206/86, [X.], 1496, unter [X.]). 24 II[X.] Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache zu [X.] ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Revision der 25 - 17 - Klägerin ist danach der Klage mit Ausnahme der durch den Zug um Zug-Vorbehalt bedingten Einschränkung insgesamt stattzugeben. Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.03.2007 - 5 O 355/06 - O[X.], Entscheidung vom 05.06.2008 - 2 U 552/07 -