Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2013, Az. IX ZR 265/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 265/12

Verkündet am:

10. Oktober 2013

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
EuInsVO Art. 13
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Auslegung des [X.] gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 des Vertrags über die Ar-beitsweise der [X.] ([X.]) folgende Fragen vorgelegt:
1. Ist Art. 13 der Verordnung ([X.]) Nr.
1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren ([X.]. [X.]) anwendbar, wenn die vom Insolvenzverwalter angegriffene Auszahlung eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gepfändeten Betrags erst nach der Verfahrenseröffnung erfolgt ist?
2. Sofern die erste Frage zu bejahen ist: Bezieht sich die Einrede nach Art. 13 EuInsVO auch auf die [X.], Anfechtungs-
und Ausschlussfristen des [X.] (lex [X.]) der angegriffenen Rechtshandlung?
3. Sofern die zweite Frage zu bejahen ist: Bestimmen sich auch die für die Geltendmachung des Anspruchs im Sinne von Art. 13 EuInsVO beachtlichen Formvorschriften nach der lex [X.] oder richten sich diese nach der lex fori concursus?

[X.], Beschluss vom 10. Oktober 2013 -
IX ZR 265/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Oktober 2013 durch den Richter [X.], die Richterin [X.], die Richter
Dr. [X.], Dr. [X.]
und die Richterin Möhring

beschlossen:

I.
Das Verfahren wird ausgesetzt.

[X.]
Dem Gerichtshof der [X.] werden
zur Aus-legung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 267 Abs.
1 Buchst.
b, Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] ([X.]) folgende Fragen
vorgelegt:

1.
Ist Art. 13 der Verordnung ([X.]) Nr.
1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren ([X.]. [X.]
S.
1) an-wendbar, wenn
die vom Insolvenzverwalter angegriffene Aus-zahlung eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ge-pfändeten Betrags erst nach der Eröffnung erfolgt ist?

2.
Sofern die erste Frage zu bejahen ist: Bezieht sich die Einrede
nach Art. 13 EuInsVO auch auf die [X.], Anfech-tungs-
und Ausschlussfristen
des [X.] (lex cau-sae) der angegriffenen Rechtshandlung?

3.
Sofern die zweite
Frage zu bejahen ist: Bestimmen sich auch die für die Geltendmachung des Anspruchs
im Sinne von Art.
13 EuInsVO
beachtlichen Formvorschriften
nach der
lex [X.] oder richten
sich diese nach der
lex fori concursus?
-

3

-
Gründe:

I.

Die
[X.] E.

GmbH mit Sitz
in T.

([X.])
betrieb ei-nen betrügerischen Autohandel in Form eines Schneeballsystems. Für den ös-terreichischen Markt bediente sie sich dazu einer Tochtergesellschaft, der ös-terreichischen

A.

GmbH (fortan: Schuldnerin) mit Sitz in B.

([X.]). Diese gewann den [X.] Beklagten als Kunden. Weil der [X.] wegen Nichterfüllung scheiterte, erwirkte der Beklagte am 17.
März 2008 beim Bezirksgericht [X.] einen vollstreckbaren [X.] gegen die Schuldnerin Am 20.
Mai 2008 bewilligte das Bezirksgericht [X.] als Vollstreckungsgericht die Fahrnis-
und Forderungsexekution, mit der drei Konten der Schuldnerin gepfändet wurden; die Forderungsexekution ging bei der S.

F.

am 23.
Mai 2008 ein.

Auf Eigenantrag vom 13. April 2008 eröffnete das Amtsgericht [X.] mit Beschluss vom 4. August 2008 das Insolvenzverfahren über das Ver-mögen der Schuldnerin, in welchem nunmehr die Klägerin
als
Insolvenzverwal-terin bestellt
ist. Etwa sieben Monate später, am 17. März 2009,
zahlte die S.

F.

als Drittschuldnerin aufgrund der Pfändung den streitge-genständlichen Betrag von 1damalige Insolvenzverwalter
mit Schreiben vom 10.
März 2009 mitgeteilt
hatte, dass er keine Gegenrechte
gegenüber der S.

F.

geltend ma-chen werde, sich jedoch eine Insolvenzanfechtung vorbehalte.
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Rund zehn Monate nach Insolvenzeröffnung erklärte damalige
Insolvenz-verwalter durch außergerichtliches Schreiben vom 3. Juni 2009 die Insolvenz-anfechtung bezüglich der
Fahrnis-
und Forderungsexekution vom 20. Mai 2008 und der Auszahlung vom
17. März 2009.
Mit der am 23. Oktober 2009 zuge-stellten Klage begehrt die
Klägerin
die Rückgewähr des vereinnahmten Betra-ges zur Masse. Der Beklagte
hält die Insolvenzanfechtung nach dem anwend-baren [X.]
Insolvenzanfechtungsrecht für ausgeschlossen, weil die Anfechtung nicht binnen eines Jahres nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mittels Klage geltend gemacht worden sei.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Abweisungsbegehren in vollem Umfang weiter.

[X.]

Der Erfolg der Revision
hängt von
der Auslegung des
Art. 13
der Verord-nung ([X.]) Nr.
1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über
Insolvenzverfahren ([X.]. [X.] S.
1, fortan:
EuInsVO)
ab,
wobei fraglich ist, ob
die Vorschrift
im Streitfall anwendbar ist. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel des Be-klagten
ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art.
267 Abs.
1 Buchst.
b, Abs.
3 [X.] eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
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5

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1. Grundsätzlich gilt nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO das Recht des Staats der Verfahrenseröffnung (lex fori concursus) für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen, wobei Art. 4 Abs. 2 Buchst. m EuInsVO klarstellt, dass [X.] auch die Frage der Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder relativen Unwirksamkeit von gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlungen fällt. Nach Art. 13 EuInsVO
findet Art. 4 Abs. 2 Buchst. m EuInsVO
jedoch
keine Anwendung, wenn die Person, die durch eine die Gesamtheit der Gläubiger benachteiligende Hand-lung begünstigt wurde, nachweist, dass für diese Handlung das Recht eines anderen Mitgliedstaats
als des Staates der Verfahrenseröffnung maßgeblich
ist und dass nach dieser lex [X.]
die Handlung in keiner Weise angreifbar ist.

a) Auf die Frage der
Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder relativen [X.] der Auszahlung des streitgegenständlichen Betrags
findet somit grundsätzlich gemäß Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 Buchst.
m EuInsVO
das [X.] Insolvenzrecht Anwendung, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin in [X.] eröffnet worden ist
(vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juli 2011 -
IX ZR 185/10, [X.]Z 190, 364 Rn. 14 ff). Nach
dem maßgebli-chen [X.]n Recht
ist die Rechtshandlung
vorliegend
nicht anfechtbar.
[X.] § 129 Abs. 1 der [X.]n Insolvenzordnung (fortan: [X.])
können
nur Rechtshandlungen angefochten werden, die vor der Eröffnung des [X.] vorgenommen worden sind ([X.], Beschluss vom 12.
Juli 2012 -
IX ZR 213/11, [X.], 1517 Rn. 6 mwN). Die Auszahlung des gepfändeten [X.] ist jedoch erst sieben Monate nach der Verfahrenseröffnung er-folgt.

Allerdings ist das mit der Fahrnis-
und Forderungsexekution am [X.] erworbene Pfändungspfandrecht erst nach dem Eigenantrag der 6
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Schuldnerin vom 13. April 2008 entstanden und damit
gemäß
§
88
[X.] im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam
geworden. Die an-schließend erfolgte Auszahlung des gepfändeten [X.] ist gemäß §
91 Abs. 1 [X.] unwirksam. Der Umstand, dass das Pfandrecht in einem an-deren Mitgliedstaat bestand und von der Eröffnung des Verfahrens grundsätz-lich nach Art. 5 Abs. 1 EuInsVO nicht berührt wird, steht der Nichtigkeit, An-fechtbarkeit oder relativen Unwirksamkeit gemäß Art. 5 Abs. 4 EuInsVO grund-sätzlich nicht entgegen. Der
streitgegenständliche Betrag
ist folglich
dem Be-klagten ohne
ein
materielles Befriedigungsrecht
ausbezahlt worden, so dass er die Befriedigung der Masse gegenüber ohne Rechtsgrund erlangt und den aus-gezahlten Betrag
gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, §
818 Abs. 1 des [X.] (fortan: [X.]) herauszugeben hat
(vgl. [X.], Urteil vom 17.
Februar 1982 -
IVb
ZR 657/80, [X.]Z 83, 278, 280; HK-[X.][X.], 6.
Aufl., §
88 Rn. 42; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], § 88 Rn.
21; [X.]/[X.], [X.], §
88 Rn.
60; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2010,
§
88 Rn.
19b; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
88 Rn.
15).

Dem steht entgegen der Auffassung der Revision nicht eine Zustimmung des Insolvenzverwalters zur Auszahlung entgegen. Der vormalige Insolvenz-verwalter hatte im Schreiben vom 10. März 2009 lediglich erklärt, dass gegen-über der S.

F.

keine Gegenrechte hinsichtlich der [X.] geltend gemacht werden. Dies ist auch nicht erfolgt. Wollte man eine Zustimmung annehmen, womöglich auch konkludent durch Erhebung der [X.] Klage, änderte sich am Ergebnis nichts, weil sich der [X.] dann aus § 816 Abs. 2 [X.] ergäbe (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Juli 2012, aaO Rn. 8 ff).

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b) Der Beklagte hat
sich
darauf berufen, dass die Auszahlung des streit-gegenständlichen Betrages nach der lex [X.] infolge des Ablaufs einer Aus-schlussfrist im Sinne von Art. 13 EuInsVO in keiner Weise angreifbar sei.

aa) Das nach Art. 13 EuInsVO kumulativ zu prüfende Recht des Wir-kungsstatuts
der angegriffenen Rechthandlung
ist vorliegend das österreichi-sche Recht. Dabei kann offen bleiben, ob die lex [X.]
nach den allgemeinen Kollisionsregeln des [X.] ([X.] in [X.]/[X.], Europäische Insolvenzverordnung, Art. 13 Rn.
16; HK-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 339 Rn. 9)
oder nach dem Kollisi-onsrecht des jeweils angerufenen Gerichts (MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl., Art. 13 VO ([X.]) 1346/2000 Rn. 6
mwN; MünchKomm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., Art. 13 VO ([X.]) 1346/2000 Rn. 9) zu ermitteln ist. Nach beiden Ansich-ten finden im Streitfall
die [X.]n
Kollisionsnormen, mithin Art.
27, 28 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche in der bis zum 16. [X.] geltenden Fassung
(nachfolgend: [X.][X.]) Anwendung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Vertragsparteien
die An-wendung [X.] Rechts
in den allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Kaufvertrag gemäß Art. 27 Abs. 1 Satz 1 [X.][X.] vereinbart.
Zudem weist
der Vertrag im Sinne von Art. 28 Abs. 1, 2 [X.][X.] die engsten Verbindungen zu [X.] auf, weshalb das [X.] Recht auch ohne eine entspre-chende Rechtswahl anwendbar wäre.
Da die Schuldnerin als Erbringerin der vertragscharakteristischen Leistung ihren Sitz in [X.] hat, sprechen
be-reits die Vermutungen
des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.][X.]
für die engste Verbindung zu [X.].
Besondere Umstände, die gemäß Art.
28 Abs. 5 [X.][X.] [X.]altspunkte für eine engere Verbindung zu
einem anderen Staat liefern könnten, liegen nicht vor.

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bb) Nach den von den Parteien nicht angegriffenen, auf mehreren [X.] beruhenden Feststellungen des Berufungsgerichts ist nach dem maß-geblichen
[X.]
Recht
ein Pfändungspfandrecht am Kontoguthaben [X.] erworben worden, so dass die Auszahlung des streitgegenständli-chen Betrags mit Rechtsgrund erfolgt ist.
Der Beklagte hat mit der Bewilligung der Fahrnis-
und Forderungsexekution ein Pfändungspfandrecht an dem [X.] der Schuldnerin erlangt, als die Bewilligung
am 23.
Mai 2008
bei der Drittschuldnerin einging.
Dabei ist nach §
11 Abs. 1
der auf den vorliegen-den Zeitraum anwendbaren [X.] Konkursordnung nach dem Stand von 2008/2009 (ö[X.]l. I 2007/73, nachfolgend: [X.])
von der Konkursfestig-keit des mit dem
Pfändungspfandrecht
erworbenen Absonderungsrechts aus-zugehen, weil es schon länger als
sechzig Tage vor der Konkurseröffnung [X.] (vgl.
§ 12 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Dieser Anspruch
des Beklagten auf ab-gesonderte Befriedigung gestattete nach § 48 Abs.
1 [X.] eine Auszahlung des gepfändeten [X.] an ihn.
Durch die Auszahlung des gepfände-ten [X.] ist das Pfändungspfandrecht in entsprechender Anwen-dung des § 469 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch erloschen
und somit nicht mehr anfechtbar.

Allerdings ist die Auszahlung des [X.] vom 17. März 2009
nach [X.]m Konkursrecht anfechtbar.
Gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2
[X.] ist eine nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach dem Antrag auf Konkurseröffnung vorgenommene Rechtshandlung anfechtbar, durch die ein Konkursgläubiger eine Sicherstellung oder Befriedigung erlangt hat, wenn ihm die Zahlungsunfähigkeit oder der Eröffnungsantrag bekannt war oder bekannt sein musste. Die Auszahlung des streitgegenständlichen Betrags gewährte dem Beklagten zu einem Zeitpunkt eine Befriedigung, als ihm der [X.] aufgrund eines Schreibens des Insolvenzverwalters vom 10. März 12
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2009 bekannt war. Dabei stellt die im [X.] erlangte Befriedigung nach [X.]m Konkursrecht eine anfechtbare Rechtshandlung im [X.] der Norm dar. Zudem
ist die allgemein von § 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.] voraus-gesetzte Deckung auf Kosten der Masse
(vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.]isches Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 31 Rn. 6)
im Streitfall erfüllt. Das erst
nach der [X.] mit der Bewilligung der Fahrnis-
und For-derungsexekution entstandene
Pfändungspfandrecht war mangels Anspruchs auf Sicherung nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bis zu seinem Erlöschen anfecht-bar. Damit
erfolgte
mit der Auszahlung des streitgegenständlichen Betrags
eine die Masse schmälernde Vermögensverschiebung.
Aufgrund der früheren [X.] ist der Beklagte nicht als Absonde-rungsgläubiger, sondern als Konkursgläubiger im Sinne der Vorschrift zu be-handeln.

Nach [X.]m Recht
hätte eine Anfechtungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 [X.] gleichwohl keinen Erfolg, weil
seit der Eröffnung des Insol-venzverfahrens
bereits mehr als ein Jahr verstrichen war, bevor die [X.] im Oktober 2009
erhoben wurde.
Dabei handelt
es sich nach [X.]m Recht um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist, die von Amts wegen zu beachten ist ([X.]/[X.]/[X.], aaO § 43 Rn. 17; [X.], Konkursordnung, 6. Aufl., § 43 Rn. 14).

2. In der Literatur ist umstritten, ob es für die Angreifbarkeit der [X.]. 13 EuInsVO nach der maßgeblichen lex [X.]
ausreicht, dass sie ursprünglich
anfechtbar war, auch wenn die Anfechtung zwischenzeitlich infolge Verjährung oder Ablaufs einer Ausschluss-
oder An-fechtungsfrist nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden kann. Würde sich die Fristenregelung
nicht
nach der
lex [X.], sondern nach dem Insolvenzsta-14
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tut
gemäß Art. 4 EuInsVO richten, wäre die Klageerhebung rechtzeitig erfolgt, weil im [X.]n Insolvenzanfechtungsrecht gemäß § 146 Abs. 1 [X.] die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren nach
§ 195 [X.]
gilt, die gewahrt ist. Es kommt somit entscheidend auf die Anwendbarkeit und die Auslegung des Art. 13 EuInsVO an.

a) Als erstes stellt sich
die
Frage, ob
der Anwendung des Art. 13
EuInsVO
vorliegend entgegensteht, dass die Auszahlung des streitgegenständ-lichen Betrags nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte. [X.] soll Art. 13 EuInsVO nicht anwendbar sein, wenn die angegriffene
Hand-lung erst nach
der Verfahrenseröffnung vorgenommen wurde, weil das Vertrau-en der Gläubiger in die Wirksamkeit ihrer Rechtsgeschäfte zu diesem Zeitpunkt nicht mehr geschützt werden müsse ([X.]/[X.] in [X.], Vorschläge und Gutachten zur Umsetzung
des EU-Übereinkommens über Insolvenzverfahren im [X.]n Recht, S. 32 ff Nr.
138; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO Art. 13 VO ([X.]) 1346/2000 Rn. 8; HmbKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 13 EuInsVO Rn. 3; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], EuInsVO, Art. 13 Rn. 8; [X.]/[X.], Europäische Insolvenzverordnung, Art. 13 Rn. 9; [X.], [X.] (2001)
133, 166). Dies findet freilich im Wortlaut des Art.
13 EuInsVO kei-nen Ausdruck, weshalb geklärt werden muss, ob die Vorschrift in diesem Sinne einschränkend auszulegen ist.

Zweifelhaft ist
sodann, ob eine solche Begrenzung der Anwendung des Art. 13 EuInsVO auch gilt, wenn der Vermögenszufluss
an den Gläubiger
wie im Streitfall auf einer bereits zuvor im Rahmen einer Zwangsvollstreckung er-worbenen
Rechtsposition beruht,
welche
nach der lex [X.] ein Befriedi-gungsrecht gewährte. Der Beklagte hat durch die Fahrnis-
und Forderungsexe-kution bereits mehr als 60 Tage vor der Verfahrenseröffnung ein Pfändungs-16
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pfandrecht
und damit ein Absonderungsrecht
am Kontoguthaben erlangt, wel-ches nach § 11 Abs. 1, § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.] war. Dieses Pfändungspfandrecht
wäre allerdings nach §
30 Abs. 1 Nr. 1 [X.] anfechtbar gewesen, wenn es nicht aufgrund der Auszahlung des streitgegenständlichen Betrages erloschen wäre.
Ohne die Auszahlung des [X.] wäre Art. 13 EuInsVO somit im Hinblick auf die Anfechtbarkeit des Pfändungspfandrechts zweifellos anwendbar.

Im erläuternden Bericht zum Übereinkommen wird nicht auf diese Kons-tellationen eingegangen. Der Hinweis auf den Verlust der Verfügungsgewalt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die dadurch bedingte [X.] von Verfügungen des Schuldners ([X.]/[X.], aaO), scheint
nicht auf zwangsvollstreckungsrechtliche Vorgänge
zugeschnitten zu sein. In der Li-teratur wird auf diese Problematik -
soweit ersichtlich
-
bislang nicht eingegan-gen.

Dass die [X.] nach der lex fori concursus von denen der lex [X.] abweichen, hindert die Anwendung des Art.
13 EuInsVO jeden-falls nicht. Vielmehr stellt die Regelung sicher, dass die insolvenzrechtliche An-greifbarkeit der streitgegenständlichen Rechtshandlung nicht auf denselben Rechtsgründen oder Anfechtungsvoraussetzungen beruhen muss, aufgrund derer die Rechtshandlung in ihrem Bestand durch die lex fori concursus in [X.] gestellt wird (MünchKomm-[X.]/[X.], aaO Art. 13 VO ([X.]) 1346/2000 Rn. 8). Sofern die Voraussetzungen des Art. 13
EuInsVO erfüllt sind, ist Art.
4 Abs. 2 Buchst. m EuInsVO nicht anwendbar, so dass alle dort genannten
Nor-men der lex fori concursus verdrängt würden ([X.], [X.], 18.
Aufl.,
Art. 13 EuInsVO Rn. 14).

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b) Wenn
der [X.] die Anwendbarkeit des Art.
13 EuInsVO im Streitfall
bejaht, schließt sich die Frage an, ob
der Ablauf von
nach der lex [X.] geltenden [X.], Anfechtungs-
oder Ausschlussfristen zur Unangreifbarkeit einer Handlung im Sinne der Regelung führen können.

aa) Nach einer Meinung regelt die lex [X.] nicht die maßgebliche
Ver-jährungsfrist; diese soll vielmehr der lex fori concursus zu entnehmen sein
(MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 339 Rn. 12; MünchKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., Art. 13 VO ([X.]) 1346/2000 Rn. 11;
HK-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 339 Rn. 8; FK-[X.]/[X.]/[X.], 7. Aufl., § 339 Rn. 10 und [X.] I, Art. 13 EuInsVO Rn. 10; [X.]/Uhländer/[X.], [X.], § 339 Rn. 10; Hmb-Komm-[X.]/[X.], 4.
Aufl.,
Art. 13 EuInsVO Rn. 6; [X.]/[X.], [X.] 5.
Aufl., § 339 Rn. 14;
Pannen/[X.], aaO
Art. 13 Rn. 11;
Hess/[X.], Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 339 Rn. 11; [X.]/Kolmann, Insolvenz-rechtshandbuch, 4. Aufl., §
132 Rn. 83; [X.]/Ringstmeier/[X.], [X.] der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 20 Rn. 348; Balz, ZIP 1996, 948, 951
Fn.
25; [X.], [X.], 302, 305). Die Vorschrift schütze nur das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Unangreifbarkeit der Rechtshandlung dem Grunde nach, nicht dagegen in die lediglich als Einrede gestaltete Verjährung (Münch-Komm-[X.]/[X.], aaO).
Es handele sich bei den [X.] um verfahrensrechtliche Bestimmungen, für welche die lex fori concursus gelte (vgl. [X.]/[X.], aaO; HmbKomm-[X.]/[X.], aaO).

Einige Vertreter dieser Ansicht nehmen hiervon ausdrücklich
Anfech-tungsfristen
aus; für diese habe wiederum die kumulative Prüfung nach der lex fori concursus und der lex [X.] zu erfolgen (HK-[X.]/[X.], aaO
§
339 Rn. 7; [X.]/Uhländer/[X.], aaO § 339 Rn. 10; [X.]/[X.], aaO 20
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22
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§ 339 Rn. 12).
Zugunsten des [X.] soll dann die kürzere der beiden Anfechtungsfristen gelten.

bb) Nach einer anderen Meinung sollen alle Normen der lex [X.], also auch die [X.], im Rahmen der Gegenprüfung nach Art.
13 EuInsVO beachtlich sein
([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl.,
§ 339 Rn.
14, Art.
13 EuInsVO Rn. 11; [X.], EuInsVO, 4. Aufl., Art. 13 Rn. 9; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], EuInsVO,
Art. 13 Rn. 6; [X.] in [X.], [X.], 2010, Art. 13 EuInsVO Rn. 9; [X.]/[X.], aaO
Art. 13 EuInsVO Rn. 12; [X.]/[X.]/[X.], Grenzüberschreitende Insolven-zen, Rn. 451 f; [X.], Insolvenzanfechtung im [X.]n Internationalen Insolvenzrecht und nach der [X.] Insolvenzrechtsverordnung, S. 145; [X.], [X.] 23/2012 [X.]. 2 unter [X.]; [X.]/[X.], [X.], 697, 700).
Der Wortlaut lasse nicht darauf schließen, dass eine Handlung von Be-ginn an
unanfechtbar gewesen sein müsse ([X.], aaO). Vielmehr werde [X.] umfassend gemeint sei. Die Anfechtungsvorschriften des [X.] müssten in einem solchen Fall hinter der lex [X.] zurückstehen, weil sich das durch Art. 13 EuInsVO geschützte Vertrauen nicht allein auf das rechtliche Moment einer nicht bestehenden Anfechtbarkeit, sondern auch auf das faktisch-wirtschaftliche Moment des Behaltendürfens beziehe ([X.], aaO).

cc) Für die Auslegung der Bestimmung wird es nicht darauf ankommen, ob die maßgebliche
lex [X.]
eine materiellrechtliche Ausschluss-
oder An-fechtungsfrist
enthält oder
ob sie eine
Einrede
der
Verjährung vorsieht, die nach dem Recht einiger Mitgliedstaaten verfahrensrechtlich qualifiziert wird.
Die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten haben die Wirkungen eines Zeitablaufs 23
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auf bestimmte Vermögensrechte dogmatisch und technisch unterschiedlich ge-regelt. Ob der Zeitablauf einen Untergang des Anspruchs bewirkt oder eine [X.] begründet, rechtfertigt keine unterschiedliche Anknüpfung (vgl. Münch-Komm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., Art. 12 VO ([X.]) 593/2008, Art.
12 Rn.
106
f).
Vielmehr wird eine einheitliche autonome Auslegung des Art.
13 EuInsVO für alle Fristenregelungen nach den nationalen Rechtsordnungen zu suchen
sein.

Die
Auslegung der Norm wird sich zunächst am
Wortlaut
orientieren müssen, der von einer "in keiner Weise"
angreifbaren Handlung spricht. Unklar ist, ob er damit nur die fehlende Angreifbarkeit dem Grunde nach meint, oder ob es ausreicht, dass eine zunächst angreifbare Handlung zwischenzeitlich infolge Fristablaufs unangreifbar geworden ist.
Auch aus der Erwägung Nr. 24 zur [X.] und der
darin erwähnten
"Vornahme"
einer
Rechtshandlung kann nicht mit Sicherheit darauf geschlossen werden, dass nur das Vertrauen des [X.] geschützt werden sollte. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung könnte zu berücksichtigen
sein, dass auch die Annahme des Begünstigten als schützenswert angesehen werden kann, dass er nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht mehr erfolgreich mit ei-nem Herausgabeverlangen konfrontiert werden kann. So wird im erläuternden Bericht betont, dass der Ausdruck "in diesem Falle"
bedeute, dass die [X.], das heißt unter Berücksichtigung aller konkreten Begleitumstände, nicht angreifbar ist ([X.]/[X.] in [X.], aaO S. 32
ff Nr.
137). Unter solche konkreten Umstände könnte auch der [X.] in-folge Zeitablaufs fallen.
Im Übrigen
dürfte kein Anlass
bestehen, die [X.] verfahrensrechtlich zu qualifizieren, seitdem Art.
12 Abs.
1 Buchst.
d der [X.] (Verordnung ([X.]) Nr.
593/2008, [X.]. L 177
S.
6) die Verjährung dem materiellen Recht zuordnet
(K.
[X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO; vgl. auch
Ferrari in Ferrari/Kienigner/[X.] u.a., 25
-

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-
Internationales Vertragsrecht,
2.
Aufl.,
Art. 12 Verordnung ([X.]) 593/2008 Rn.
21;
vgl.
auch Art.
15 Buchst.
h der Rom-II-Verordnung (Verordnung ([X.]) Nr.
864/2007, [X.].
[X.] S.
40)).

c)
Sollte der [X.] Art. 13 EuInsVO dahingehend [X.], dass danach die lex [X.] die Rechtsfolgen infolge Zeitablaufs eben-falls regelt, schließt sich die
weitere Frage an, ob
sich auch die für die [X.] im Sinne von Art. 13 EuInsVO be-achtlichen Formvorschriften nach der lex [X.] richten. Das Berufungsgericht
hat dies verneint und ist vielmehr davon ausgegangen, dass die Art und Weise der Geltendmachung eines Anfechtungsanspruchs von der
lex fori concursus
geregelt wird.

Während § 43 Abs. 1, Abs. 2 1 [X.] vorsieht, dass die [X.] eines Jahres
ab der Konkurseröffnung durch Klage geltend zu machen ist, kann das Anfechtungsrecht nach [X.]m Recht durch Abgabe einer nicht formbedürftigen Willenserklärung ausgeübt werden, die zum Ausdruck bringt, dass der Insolvenzverwalter einen [X.] durchsetzen will
(MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2. Aufl., § 129 Rn. 194).
Diese Willenserklärung hat zwar als solche auf den Lauf der Verjährungsfrist nach [X.]m Recht keinen Einfluss (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO), könnte
aber das Vertrauen auf die Beständigkeit der Zahlung beseitigen, wie das Berufungsgericht gemeint hat. Eine entsprechende Willenserklärung hat der vormalige Insolvenzverwalter vor Ablauf der Jahresfrist durch Schreiben vom 3.
Juni 2009 abgegeben, indem er die Anfechtung der Auszahlung des streitgegenständlichen Betrages erklärt hat.
Im Streitfall kommt es demnach maßgeblich darauf an, ob die Art und [X.] der Geltendmachung des Anfechtungsrechts von der lex [X.] im Sinne 26
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von Art.
13 EuInsVO oder von der lex fori concursus gemäß Art. 4
Abs. 1, Abs.
2 EuInsVO bestimmt wird.

aa) Im Hinblick darauf, dass es sich bei entsprechenden formalen
Vor-schriften
um verfahrensrechtliche Voraussetzungen für die Rechtsdurchsetzung handelt, spricht einiges für
die Auffassung des Berufungsgerichts, die Art und Weise der Geltendmachung des Anfechtungsrechts der lex fori concursus zu überlassen
(ebenso [X.], aaO Art. 13 Rn. 9a). Hinzu kommt, dass das von Art. 13 EuInsVO geschützte Vertrauen in die Gültigkeit der nach dem [X.] anwendbaren nationalen Recht vorgenommenen Rechtshandlung (vgl. [X.]/[X.],
aaO Nr.
138) nur hinsichtlich des Zeitablaufs eines besonderen Schutzes bedarf. Wenn innerhalb einer nach diesem Recht vorgesehenen Frist die Anfechtung -
gleich in welcher Form
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ausgeübt wurde, ist das Vertrauen des [X.] in die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs nicht mehr gerechtfertigt.

bb) Dieser Auffassung wird indes entgegen gehalten, dass die von der lex [X.] geforderte Klageerhebung als solche zwar eine Verfahrenshandlung sei, dass ihre verjährungshemmende oder -unterbrechende Wirkung jedoch materiellrechtlich zu qualifizieren sei. Daher gelte auch für entsprechende Formvorschriften die lex [X.] (K.
[X.]/[X.], aaO Art. 13 Rn. 12a; [X.], [X.] 23/2012 [X.]. 2). Art. 13 EuInsVO setze kein konkret existierendes Vertrauen in die Unanfechtbarkeit des Erwerbs voraus, welche durch die außergerichtliche Geltendmachung eines Anfechtungsanspruchs er-schüttert sein könnte, sondern gewährleiste einen abstrakten Vertrauensschutz immer dann, wenn die Rechtshandlung nach der lex [X.] unangreifbar ist (K.
[X.]/[X.], aaO).

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cc) Auch die Beantwortung dieser dritten Frage lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus den Erwägungen zur Verordnung entnehmen,
sondern kann nur nach dem Sinn und Zweck der Regelungen gefunden werden. Allerdings ist die
verjährungshemmende oder -unterbrechende Wirkung einer solchen Pro-zesshandlung dem materiellen Recht zuzuordnen, auf welches
Art. 13 EuInsVO verweist
(vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], aaO Art. 12 Rn. 124). Eine um-fassende Anwendung des kumulativ zu prüfenden [X.] auch bezüg-lich etwaiger
Formvorschriften könnte den Vorteil
bieten, dass bei der Beurtei-lung der Angreifbarkeit
der Rechtshandlung keine
Unsicherheiten
entstehen. Eine Aufspaltung, wonach sich die Fristenregelung nach der lex [X.], die Art und Weise einer die Frist unterbrechenden oder hemmenden Handlung aber nach der lex fori concursus richtet, könnte in der Praxis zu Schwierigkeiten füh-ren.

[X.] [X.] [X.]

[X.] Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.09.2011 -
6 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.09.2012 -
5 U 17/12 -

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