Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2005, Az. VIII ZR 41/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 26. Oktober 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 558, 558 a, 558 b Der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmie-te, den er mit einem Mietspiegel begründet, der [X.] ausweist, ist anhand der zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu beurteilen. [X.], Urteil vom 26. Oktober 2005 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des Bundes[X.]ichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 28. September 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klä[X.] gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammer[X.]ichts vom 20. Januar 2005 wird zurückgewiesen. Die Klä[X.] haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klä[X.] sind Vermieter, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung in [X.]. § 4 Ziff. 3 des [X.] vom 27. Oktober 1986 enthält fol-gende Regelung: 1 "a) Die in Ziffer 1. a oder [X.] vereinbarte Miete enthält sämtliche Betriebskosten im Sinne des § 27 der [X.] zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, soweit diese Betriebskosten nicht gemäß der nachfolgenden Vereinbarung (Ziffer 3. b) gesondert vom Mieter zu tragen sind. Soweit [X.] im Sinne des § 27 der I[X.] Berechnungsverordnung in der unter Ziffer 1. a oder [X.] vereinbarten Miete enthalten sind, sind sämtliche Betriebskostenerhöhungen seit Vertrags-abschluss vom Mieter zu tragen. Neu eingeführte Betriebskos-ten sind vom Zeitpunkt der Entstehung an vom Mieter anteilig zu tragen." - 3 - Nach § 4 Ziff. 3 b des Mietvertrags haben die Beklagten die Heizungs- und Warmwasserkosten gesondert zu tragen. 2 3 Seit dem 1. Mai 2000 betrug die Miete für die Wohnung der Beklagten, die eine Wohnfläche von 200,01 m2 hat, 766,20 • (3,83 [X.]) zuzüglich Kabel-fernsehgebühr. Mit Schreiben vom 18. Februar 2003 verlangten die Klä[X.] von den Beklagten, einer Erhöhung der Bruttokaltmiete um 153,24 • (20 %) auf 919,44 • (4,60 [X.]) mit Wirkung zum 1. Mai 2003 zuzustimmen. Zur [X.] nahmen sie auf den [X.]er Mietspiegel in seiner damals bekannt [X.] Fassung 2000 Bezug, der in einer [X.]etabelle [X.] als ortsübliche Vergleichsmieten in Euro je Quadratmeter [X.] pro Monat ausweist, und ordneten die Wohnung in das Feld "J 2" ein. In diesem Feld enthält die [X.]etabelle einen Mietwert von 3,80 [X.] sowie eine Spanne von 2,79 bis 4,71 •. In einer Anlage zum Mieterhöhungsver-langen bezifferten die Klä[X.] den "[X.] brutto" auf 5,09 [X.] (Miet-spiegelwert 3,80 [X.] zuzüglich eines in der bisher gezahlten Miete enthaltenen [X.] von 1,29 [X.]). Die Beklagten stimmten dem Mieterhöhungsverlangen nicht zu. Der [X.] 2003 weist im Feld "J 2" nunmehr einen Mietwert von 3,67 [X.] und eine Spanne von 2,60 bis 4,96 • aus. 4 Mit ihrer Klage haben die Klä[X.] von den Beklagten verlangt, einer Erhö-hung der Bruttokaltmiete von 766,20 • auf 919,44 • ab dem 1. Mai 2003 zuzu-stimmen. Die Beklagten haben unter anderem die Höhe des in dem Zustim-mungsverlangen veranschlagten [X.] von 1,29 [X.] bestritten. Die Klä[X.] haben diesen unter Vorlage einer Betriebskostenaufstellung für das [X.] erläutert. Das Amts[X.]icht hat die Klage abgewiesen. Das gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zuständige Kammer[X.]icht hat die Berufung der [X.] - 4 - [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungs[X.]icht zugelassenen Revision verfolgen die Klä[X.] ihr Zustimmungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe:[X.] 6 Das Berufungs[X.]icht, dessen Entscheidung unter anderem in [X.] 2005, 180 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Die Klä[X.] hätten gegen die Beklagten keinen Anspruch auf die begehrte Zustimmung zur Erhöhung des Mietzinses gemäß §§ 558, 558 a, 558 b [X.]. Das Mieterhöhungsverlangen der Klä[X.] sei nicht deshalb unwirksam, weil ihm Betriebskosten aus dem Jahre 1997 zugrunde lägen. Die Begründung des Zu-stimmungsverlangens genüge den gesetzlichen Anforderungen. Ob die darin enthaltenen Angaben inhaltlich zuträfen, sei eine Frage der Begründetheit des Erhöhungsanspruchs. Die Klage sei jedoch unbegründet, weil die in Ansatz ge-brachten Betriebskosten des Jahres 1997 zur Herstellung des [X.] zwischen der vertraglich vereinbarten Bruttokaltmiete und der nunmehr im anzuwendenden [X.]er Mietspiegel 2003 enthaltenen Nettokaltmiete nicht geeignet seien. Hierzu seien der ortsüblichen Nettokaltmiete die Betriebskosten hinzuzurechnen, die der Vermieter zum Zeitpunkt der Abgabe des Mieterhö-hungsverlangens zu tragen habe. Es seien die konkreten und nicht pauschale Betriebskostenwerte aus dem Mietspiegel anzusetzen, weil die unterschiedli-chen Mietstrukturen nur vergleichbar seien, wenn entweder die konkreten [X.] ermittelt und von der vertraglichen Bruttomiete in Abzug gebracht würden, sodass sich Nettomiete und Nettomiete gegenüberstünden, oder aber 7 - 5 - die konkreten Betriebskosten der ortsüblichen Nettomiete zugeschlagen wür-den, sodass sich Bruttomiete und Bruttomiete gegenüberstünden. I[X.] 8 Die Revision der Klä[X.] ist nicht begründet. Die Ausführungen des Beru-fungs[X.]ichts halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, sodass die Revision zurückzuweisen ist. 1. Zutreffend hat das Berufungs[X.]icht angenommen, dass der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmiete, den er - wie hier die Klä[X.] - mit einem Mietspiegel begründet, der [X.] aus-weist, anhand der zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu [X.] ist. 9 a) Zu Recht geht das Berufungs[X.]icht zunächst davon aus, dass das Mieterhöhungsverlangen der Klä[X.] vom 18. Februar 2003 - auf das die §§ 558 ff. [X.] anzuwenden sind, weil es nach dem 1. September 2001 zugegangen ist (vgl. Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 2 EG[X.]) - in Verbindung mit der während des Rechtsstreits vorgelegten Betriebskostenaufstellung für das [X.] eine den formellen Anforderungen genügende Begründung enthält. Gemäß § 558 a Abs. 1 [X.] ist das Erhöhungsverlangen dem Mieter in Textform zu erklären und zu begründen. Die Begründung soll dem Mieter die Möglichkeit geben, die sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens zu überprüfen und auf diese Weise überflüssige Prozesse zu vermeiden (Senat, Urteil vom 25. Februar 2004 - [X.] ZR 116/03, NJW-RR 2004, 947, unter II 1; Urteil vom 12. November 2003 - [X.] ZR 52/03, NJW 2004, 1379, unter [X.], [X.]. m.w.Nachw., zu § 2 Abs. 2 MHG). 10 - 6 - Dieser Anforderung wird das Zustimmungsverlangen, das die Klä[X.] durch die genannte Betriebskostenaufstellung näher begründet haben (§ 558 b Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. [X.]), [X.]echt. Aus dieser Aufstellung ist nachvollziehbar, wie sich der von den Klä[X.]n zugrunde gelegte Anteil der Betriebskosten in [X.] von 1,29 [X.] an der vereinbarten Bruttokaltmiete zusammensetzt. Wie das Berufungs[X.]icht zutreffend ausgeführt hat, betrifft die Frage, ob die Aufstellung der Höhe nach zutreffend war, nicht die formelle Ordnungsmäßigkeit des [X.], sondern allein dessen materielle Berechtigung (vgl. Senats-urteil vom 12. November 2003, aaO; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 558 a Rdnr. 14 f. m.w.Nachw.; vgl. auch BVerf[X.] 53, 352, 361 f.; BT-Drucks. 14/4553 S. 54 zu § 558 a [X.]). Die Beklagten waren aufgrund der vorgelegten [X.]aufstellung für 1997 in der Lage, vom Vermieter eine Erläuterung zur Höhe des zuletzt in der Miete enthaltenen [X.] zu [X.] (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2004 - [X.] ZR 115/04, [X.], 219, unter [X.], zu den Anforderungen an eine formell ordnungsgemäße [X.]abrechnung). 11 b) Die von den Klä[X.]n vorgelegte Betriebskostenaufstellung aus dem Jahre 1997 ist jedoch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zum Nachweis der Höhe des von den Beklagten bestrittenen [X.] von 1,29 [X.] an der vereinbarten Bruttokaltmiete geeignet. 12 aa) Begründet der Vermieter sein Verlangen nach Zustimmung zu einer Erhöhung der vereinbarten Bruttokaltmiete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete mit einem Mietspiegel (§ 558 a Abs. 2 Nr. 1 [X.]), der lediglich Nettokaltmieten ausweist, bedarf es einer Umrechnung, um die Vergleichbarkeit der unter-schiedlichen Mietstrukturen - Bruttomiete einerseits, Nettomiete andererseits - zu gewährleisten (vgl. nur MünchKomm[X.]/[X.], aaO, § 558 Rdnr. 9 und § 558 a Rdnr. 20; [X.]/[X.], Mietrecht, 8. Aufl., § 558 a 13 - 7 - Rdnr. 57; [X.]/[X.], [X.] (2003), § 558 Rdnr. 13 f.). Nach der herr-schenden Auffassung, der sich das Berufungs[X.]icht angeschlossen hat, kann die Vergleichbarkeit dadurch hergestellt werden, dass ein Zuschlag in Höhe der derzeit auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu der im Mietspiegel ausgewiesenen ortsüblichen Nettokaltmiete hinzu[X.]echnet wird, sofern sie den Rahmen des Üblichen nicht überschreiten ([X.], NJW 1983, 2329, 2330; [X.], NJW-RR 1993, 398; [X.], aaO, § 558 a Rdnr. 20; Pa-landt/[X.], [X.], 64. Aufl., § 558 a Rdnr. 8; Bamber[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 558 a Rdnr. 15; [X.], aaO, Rdnr. 57 ff. m.w.Nachw.; [X.], [X.], 612, 613). Umgekehrt kann der Betriebskostenanteil aus der vereinbarten Bruttomiete heraus[X.]echnet werden, um den in der Vertragsmie-te enthaltenen Nettomietanteil dem (Netto-)[X.] gegenüberzustellen ([X.], aaO, Rdnr. 57; [X.], aaO). Nach anderer Ansicht ist der aufgrund der letzten Vereinbarung oder Erhöhung in der Miete enthaltene [X.]anteil maßgeblich ([X.], [X.], 598 ff.). Nach einer [X.] Meinung soll zu der Nettomiete des Mietspiegels ein durchschnittlicher (pauschaler) Betriebskostenanteil hinzu[X.]echnet werden, sofern solche Werte - wie in [X.] - bekannt gemacht werden (LG [X.], NJW-RR 1999, 1169; NJW-RR 1999, 1608; [X.], [X.] 2005, 743 und 807); die im [X.] Mietspiegel veröffentlichte monatliche [X.] beträgt für das von den Klä[X.]n bezeichnete [X.] unstreitig 1,17 [X.]. bb) Das Berufungs[X.]icht ist den beiden zuletzt genannten [X.], die die Revision sich zu Eigen macht, zu Recht nicht gefolgt. 14 (1) Der Vermieter hat gemäß § 558 Abs. 1 [X.] einen Anspruch auf Zu-stimmung zur Erhöhung der Miete bis zu der im Zeitpunkt des Zugangs des Zu-stimmungsverlangens ortsüblichen Vergleichsmiete (BayObLG, NJW-RR 1993, 202 m.w.Nachw.; [X.]/[X.], aaO, § 558 Rdnr. 18; [X.] - 8 - Futterer/[X.], aaO, § 558 Rdnr. 52; [X.]/[X.], Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., [X.]. 494). Daraus folgt, dass es der Angabe des zu diesem Zeitpunkt feststellbaren Betriebskostenan-teils an der vereinbarten Bruttomiete bedarf, um die im Zeitpunkt des [X.] maßgebliche Vergleichsmiete entweder durch Zuschlag des [X.] auf den ortsüblichen Nettomietspiegelwert oder durch dessen Abzug von der vertraglichen Bruttomiete bestimmen zu können. Entgegen der Auffassung der Revision können frühere [X.] - wie hier nach dem Stand 1997 - nicht bereits deswegen herangezogen werden, weil dies den Mieter als Schuldner des [X.] begünstigen würde. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Betriebskosten ständig steigen würden. Die Revision berücksichtigt jedoch nicht, dass die [X.] - zumindest zeitweilig - durchaus sinken können, etwa indem der Vermieter Verträge mit preiswerteren Dienstleistungs- oder Versorgungsunter-nehmen abschließt oder bestimmte Kosten nicht mehr anfallen. Dies trifft auch für die Wohnung der Beklagten jedenfalls für den Zeitraum von 1997 bis 1999 zu, weil sich die Betriebskosten ausweislich der von den Klä[X.]n im zweiten Rechtszug vorgelegten Aufstellung im Jahr 1999 - wenn auch nur [X.]ingfügig - verrin[X.]t haben. Eine Mieterhöhung wäre dann, bezogen auf die Differenz zu dem früheren, höheren Betriebskostenanteil, nur um einen entsprechend [X.]in-[X.]en Betrag zulässig. 16 Der Revision ist auch nicht darin zu folgen, dass durch die Berücksichti-gung des zuletzt feststellbaren [X.] eine "schleichende" [X.]erhöhung ohne Einhaltung der formellen Vorgaben des § 560 [X.] erreicht wird (vgl. auch [X.], [X.], 598, 599 zu § 4 MHG). Für den hier einschlägigen Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhö-hung der Bruttokaltmiete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete gemäß § 558 17 - 9 - Abs. 1 [X.] ist es ohne Bedeutung, ob die Voraussetzungen des [X.] infolge einer Stei[X.]ung der ortsüblichen Nettovergleichsmie-ten oder wegen gestiegener Betriebskosten und einer damit verbundenen Ver-rin[X.]ung des Nettomietanteils eingetreten sind (vgl. [X.]/ [X.], aaO, Rdnr. 59). 18 (2) Zu Recht hat das Berufungs[X.]icht angenommen, dass zur Herstel-lung der Vergleichbarkeit zwischen der vertraglichen Bruttokaltmiete und den [X.]n des Mietspiegels auch nicht auf die Durchschnittswerte des [X.]er Mietspiegels für Betriebskosten abzustellen ist. Dies könnte im Einzelfall zu Ergebnissen führen, die dem Zweck des § 558 Abs. 1 [X.] zuwi-derlaufen, dem Vermieter einen Anspruch auf Erhöhung der Miete bis zur orts-üblichen Vergleichsmiete - jedoch nicht darüber hinaus - zu gewähren. Denn die auf eine Wohnung tatsächlich entfallenden Betriebskosten entsprechen nicht in jedem Falle den Durchschnittswerten des Mietspiegels. So liegt es nach dem Vortrag der Klä[X.] auch im vorliegenden Mietverhältnis, weil die konkreten Betriebskosten danach 1,29 [X.] betragen, während der Pauschalwert des [X.]s 1,17 [X.] beträgt. Übersteigen die auf die Wohnung entfal-lenden, dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprechenden Betriebskosten den [X.] Durchschnittswert, so könnte der Vermieter gegebenenfalls keine Er-höhung des in der Vertragsmiete enthaltenen Nettomietanteils auf die ortsübli-che [X.] erreichen, weil die aus der ortsüblichen Nettomiete und dem pauschalen Betriebskostenanteil des Mietspiegels gebildete fiktive Bruttomiete niedri[X.] wäre als die Summe der ortsüblichen Nettomiete und der tatsächlich auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten. Hierdurch würde der Vermieter, für den die Betriebskosten lediglich einen "durchlaufenden Posten" darstellen, schlechter gestellt als ein Vermieter in einem Mietverhältnis, in dem eine Nettokaltmiete mit [X.] vereinbart ist. Umge-kehrt könnte ein Vermieter, wenn die tatsächlich anfallenden Betriebskosten - 10 - unter dem Durchschnittswert liegen, zu Lasten des Mieters einen die ortsübli-che Nettomiete übersteigenden Nettomietanteil erzielen, weil die fiktive [X.] aus der Summe der ortsüblichen Nettomiete und der (höheren) durchschnittlichen Betriebskosten gebildet würde. 19 Entgegen der Auffassung der Revision (unter Berufung auf KG, NJW-RR 1998, 152; [X.]/[X.], aaO, Rdnr. 14) ist die Berechnung der [X.] anhand von Durchschnittswerten für Betriebskosten im vorliegen-den Fall auch nicht als gleichwertige Berechnungsmethode neben einer Be-rechnung anhand der konkreten Betriebskosten zulässig. Dies würde dem [X.] die Möglichkeit eröffnen, die ihm günsti[X.]e Berechnungsmethode zu Lasten des Mieters zu wählen. Eine solche Wahlmöglichkeit ist dagegen aus-geschlossen, wenn zur Herstellung des Vergleichsmaßstabs entweder die auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten aus der Bruttovertragsmiete heraus-[X.]echnet oder sie zur [X.] hinzu[X.]echnet werden. Dies steht im Einklang mit dem [X.]er Mietspiegel. Dieser enthält nach den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungs[X.]ichts für den Fall einer vereinbarten Bruttokaltmiete den Hinweis, dass der ortsüblichen Nettokaltmiete die Betriebskosten hinzu[X.]echnet werden könnten, "die auf die fragliche Wohnung entfallen". Diesem Hinweis hat das Berufungs[X.]icht ohne Rechtsverstoß entnommen, dass die im Mietspiegel angegebenen Durch-schnittswerte für Betriebskosten nach der Vorstellung der [X.] nicht zur Ermittlung fiktiver [X.] bestimmt sind. 20 2. [X.], das Berufungs[X.]icht habe unter Verstoß ge-gen § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Überraschungsentscheidung zu Lasten der Klä[X.] getroffen, greift im Ergebnis nicht durch. Nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO darf das Gericht allerdings, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, 21 - 11 - auf einen Gesichtspunkt, den eine [X.] erkennbar übersehen oder für uner-heblich gehalten hat, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf [X.] und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Mit Recht beanstan-det die Revision, aus dem vom Berufungs[X.]icht vor der mündlichen Verhand-lung gegebenen Hinweis sei nicht zu schließen gewesen, dass das Gericht die Darlegung und den Nachweis der zuletzt gezahlten Betriebskosten für [X.] gehalten habe, der Hinweis sei im Gegenteil dahingehend zu verstehen gewesen, dass das Gericht lediglich eine Erläuterung des bereits dargelegten [X.] aus dem Jahre 1997 vermisst habe. Gleichwohl ist die Rüge revisionsrechtlich nicht beachtlich, weil sie nicht ordnungsgemäß ausge-führt ist und deswegen nicht geprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil auf dem Verstoß beruht. Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum muss der-jenige, der eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Berufungs[X.]icht rügt, im Einzelnen angeben, was er auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht [X.]. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt und über die Rüge aus § 139 ZPO schlüssig gemacht werden ([X.], Urteil vom 8. Oktober 1987 - [X.], [X.], 197 unter I, 2; Senat, Urteil vom 9. Dezember 1987 - [X.] ZR 374/86, [X.], 432 unter III, 1; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 551 Rdnr. 11). Dies haben die Klä[X.] versäumt, wie die Revisi-onserwiderung zutreffend rügt. Die bloße Behauptung, sie hätten die [X.] Nachweise auch für den geforderten Zeitraum erbringen können, er-setzt nicht eine konkrete Darlegung, auf welchen Betrag sich die auf die Woh- 22 - 12 - nung zum Zeitpunkt des [X.] entfallenden Betriebskosten beliefen und wie sie sich zusammengesetzt haben. [X.] Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.05.2004 - 3 C 253/03 - [X.], Entscheidung vom 20.01.2005 - 8 U 127/04 -