Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.07.2004, Az. III ZB 2/04

[X.]
BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS III ZB 2/04
vom 29. Juli 2004 in dem Rechtsstreit

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[X.] hat durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] am 29. Juli 2004
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsteller wird der Beschluß des 8. Zivilsenats des [X.] vom 16. [X.] 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.

Gegenstandswert: 2.000 •

Gründe:
[X.]

Die Antragsteller begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, dem Antragsgegner ([X.]) bestimmte Behauptun-gen in Pressemitteilungen der Staatsanwaltschaft in einem gegen die [X.] eingeleiteten Ermittlungsverfahren zu untersagen. Die angerufene Zivil-kammer hat das Verfahren formlos an eine [X.] desselben Landge-richts abgegeben, diese hat unter Hinweis auf die §§ 23 und 25 [X.] die Sache an einen Strafsenat des [X.] verwiesen. Der Strafsenat - 3 -

wiederum hat sich für unzuständig erklärt und das Verfahren im Einverständnis der Parteien an eine Zivilkammer des [X.] zurückgegeben. Das Land-gericht hat daraufhin durch Beschluß den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung aus [X.] zurückgewiesen. Hiergegen haben die [X.] sofortige Beschwerde eingelegt. Das [X.] (Zivilsenat) hat die Entscheidung des [X.] aufgehoben, den Rechtsweg zu den [X.] Gerichten für unzulässig erklärt und das Verfahren nunmehr an das [X.] verwiesen. Mit der vom [X.] als "Beschwerde" zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Antragsteller die Aufhebung dieses Beschlusses.

I[X.]

[X.] hat Erfolg.

1. Das Rechtsmittel ist zulässig. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.] zum [X.] führende Beschwerde ist nach der [X.] eine Rechtsbeschwerde oder jedenfalls als solche zu behandeln ([X.], 213, 214 f.; Senatsbeschluß [X.]Z 155, 365, 368 m.w.[X.]). Der Umstand, daß im Verfahren der einstweiligen Verfügung gegen ein Berufungsurteil die Revision gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht statthaft wäre und deshalb auch eine Rechtsbeschwerde gegen eine in Beschlußform erlassene Entscheidung grundsätzlich nicht gegeben ist ([X.], 195 ff.; 154, 102, 103 ff.; [X.], Beschluß vom 16. September 2003 - [X.]/03 - NJW 2003, 3565), steht im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung über die Frage des Rechts-weges der Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde im Fall des § 17a Abs. 4 - 4 -

Satz 4 [X.] nicht entgegen (vgl. [X.], Beschluß vom 19. Dezember 2002 - [X.] - NJW 2003, 1194; zur früheren Rechtslage [X.], Beschluß vom 30. September 1999 - [X.] - NJW 1999, 3785; Senatsbeschluß vom 5. April 2001 - [X.]/00 - NJW 2001, 2181).

2. [X.] ist auch begründet.

a) Das Beschwerdegericht sieht sich an einer Prüfung, ob der zu den Zivilgerichten beschrittene Rechtsweg zulässig ist, weder durch die vorausge-gangenen Abgaben und Verweisungen innerhalb der ordentlichen [X.] noch durch die inhaltlichen Beschränkungen des § 17a Abs. 5 [X.] gehin-dert. Die formlose Abgabe durch den Strafsenat des [X.] an das [X.] entfalte diesem gegenüber ebensowenig Bindungswirkung wie umgekehrt der Verweisungsbeschluß der [X.] gegenüber dem [X.]. Dementsprechend habe die Zivilkammer nach Rückgabe der [X.] gehabt, sich mit den auch im Beschluß des Strafsenats angesprochenen erheblichen Zweifeln an der Zulässigkeit des [X.]. Nach Ansicht des [X.] war das [X.] deswegen auch ohne Rüge der Parteien gemäß § 17a Abs. 3 Satz 1 [X.] von Amts we-gen verpflichtet, vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden. Außerdem sei es erforderlich gewesen, dem Antragsgegner rechtliches Gehör zu gewähren. Die Beteiligung der Generalstaatsanwaltschaft in dem vor dem 1. Strafsenat des [X.] geführten Verfahren reiche nicht aus; die Frage der Rechtswegzuständigkeit behandelten dort weder der Hinweis des Senatsvorsitzenden noch die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft. Sei es somit dem Antragsgegner mangels Beteiligung im erstinstanzlichen Ver-fahren nicht möglich gewesen, zur Frage des zulässigen Rechtswegs und da-- 5 -

mit zugleich des gesetzlichen Richters Stellung zu nehmen, so dürfe ihm die Zulässigkeitsrüge in der Rechtsmittelinstanz nicht aus formellen Gründen nach § 17a Abs. 5 [X.] abgeschnitten werden.

b) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Es ist schon zweifelhaft, ob die Zivilgerichte nicht bereits wegen der "[X.]" des Verfahrens durch den Strafsenat an die Zivilkammer in entspre-chender Anwendung des § 17a Abs. 2 Satz 3 [X.] gehindert sind, die Zuläs-sigkeit des [X.] nunmehr zu verneinen. § 17a [X.] ist auch im Ar-rest- und einstweiligen Verfügungsverfahren anwendbar (Senatsbeschluß vom 5. April 2001 - [X.]/00 - NJW 2001, 2181, 2182; [X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., vor §§ 17-17b [X.] Rn. 11 m.w.[X.]).

Bisher ist allerdings noch nicht abschließend geklärt, inwieweit die §§ 17 ff. [X.] im Verhältnis zwischen dem besonderen Rechtsweg für die [X.] (§§ 23 ff. [X.]) und den sonstigen Zu-ständigkeiten innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit gelten, insbesondere, ob auf der Grundlage der §§ 23 ff. [X.] erfolgte [X.] eine Weiterverweisung nach § 17a Abs. 2 Satz 3 [X.] innerhalb der [X.] Gerichte hindern. Vor allem die Strafgerichte und die strafprozessuale Literatur verneinen teils eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften überhaupt ([X.] NStZ-RR 1997, 246; NJW 1998, 1165; [X.] NStZ 1995, 252; [X.], 38, 39; a.A. KG GA 1985, 271, 272 f.; [X.] [X.] NJW 1988, 84, 85; [X.] Saarbrücken NJW 1994, 1423, 1424 f.), teils jedenfalls eine derartige Bindungswirkung ([X.] - 6 -

[X.] [X.] 1995, 88, [X.], [X.], 47. Aufl., § 25 [X.] Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 25. Aufl., § 25 [X.] Rn. 3).

Die Frage muß hier nicht entschieden werden.

aa) Sind die §§ 17 ff. [X.] insoweit auch auf interne Verweisungen in-nerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit anwendbar, so war zwar der Strafse-nat des [X.] an die Verweisung durch die [X.] gebun-den und durfte die Sache nicht mehr an eine Zivilkammer des [X.] zurückverweisen. Die tatsächlich erfolgte formlose "Abgabe" an diese wäre in diesem Fall als Rückverweisung zu verstehen und wäre rechtswidrig gewesen. Gleichwohl hätte dies die Zivilgerichte gebunden (vgl. Senatsbeschluß [X.]Z 144, 21, 23 ff.; [X.], Beschlüsse vom 26. Juli 2001 - [X.]/01 - NJW 2001, 3631, 3633 und vom 12. März 2002 - [X.] 314/01 - [X.]-Report 2002, 749, 750). Eine Weiterverweisung an das Verwaltungsgericht durch das Beschwer-degericht war dann aus diesem Grunde ausgeschlossen.

[X.]) Andernfalls wäre dem Beschwerdegericht eine Überprüfung des vom [X.] in seiner erneuten Entscheidung stillschweigend bejahten [X.] gemäß § 17a Abs. 5 [X.] verwehrt gewesen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese [X.] gilt grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ([X.], 2344, 2347; [X.]/[X.]/[X.]/ [X.], ZPO, 62. Aufl., § 17a [X.] Rn. 15; [X.]/[X.] aaO, § 17a [X.] Rn. 18; a.A. VGH Kassel NJW 1995, 1170, 1171; [X.], ZPO, 2. Aufl., § 17a [X.] Rn. 27). Gerade in einem auf rasche Erledigung angeleg-- 7 -

ten Verfahren besteht kein Anlaß, den Streit der Parteien über Zuständigkeits-fragen ohne zwingende Gründe über die im Hauptsacheverfahren zulässigen gerichtlichen Prüfungsmöglichkeiten hinaus zu verlängern.

(1) § 17a Abs. 5 [X.] gilt allerdings nicht, wovon das Beschwerdegericht im Ansatz zutreffend ausgeht, wenn das erstinstanzliche Gericht eine nach § 17a Abs. 3 Satz 2 [X.] notwendige Vorabentscheidung unterlassen hat ([X.]Z 119, 246, 250; Senatsurteil [X.]Z 121, 367, 370 ff.; [X.]Z 130, 159, 163; Senatsbeschluß vom 26. Februar 1998 - [X.]/97 - NJW 1998, 2745; [X.], Urteil vom 18. November 1998 - [X.] - NJW 1999, 651). Unter den hier gegebenen Umständen war eine Vorabentscheidung des [X.] aber nicht geboten. Keine der Parteien hatte bis dahin die Zulässigkeit des [X.] gerügt, im Gegenteil entsprach die Abgabe der Sache an die [X.] auch dem damaligen Antrag des Antragsgegners. Mangels einer Rüge lag es nunmehr im Ermessen des [X.], ob es - bei eigenen Zweifeln - über die Zulässigkeit des Rechtswegs gleichwohl vorab entscheiden wollte (s. [X.]Z 120, 204, 206). Diese Ermessensentscheidung ist im [X.] grundsätzlich nicht zu überprüfen (a.A. wohl [X.], NJW 1998, 3747, 3748). Im vorliegenden Fall liegt überdies ein Ermessensfehler des [X.] im Gegensatz zur Ansicht des [X.] schon deshalb fern, weil auch der Strafsenat des [X.] für die hier gestellten Anträge eine Zuständigkeit der Zivilgerichte bejaht und keinen Anlaß für eine Verweisung an das Verwaltungsgericht gesehen hatte.

(2) Es mag ferner sein, daß eine Bindungswirkung nach § 17a Abs. 5 [X.] auch dann entfällt, wenn dem Gegner vor der erstinstanzlichen [X.] kein rechtliches Gehör gewährt worden ist (insoweit zutreffend - 8 -

[X.] aaO, § 17a Rn. 27; ebenso [X.] [X.]-Report 1995, 247, 248). Davon kann entgegen der Auffassung des Oberlan-desgerichts im vorliegenden Fall indes keine Rede sein. Der 1. Strafsenat des [X.] hatte mit Verfügung seines Vorsitzenden dem Antragsgeg-ner förmlich Gelegenheit gegeben, zur Zuständigkeit des Strafsenats und der beabsichtigten Rückverweisung an die Zivilkammer Stellung zu nehmen. [X.] hatte die Generalstaatsanwaltschaft eine Abgabe an die zuständige Zivil-kammer des [X.] beantragt und sich in der Begründung auch mit den teilweise abweichenden Entscheidungen des [X.] in NJW 1984, 2233 und NJW 1989, 412 auseinandergesetzt, auf die das Ober-landesgericht seine Verweisung an das Verwaltungsgericht jetzt stützt und auf die im übrigen bereits die [X.] hingewiesen hatte. Damit war dem [X.] in der [X.] hinreichende Möglichkeit zur Äußerung gegeben worden. Das bezieht sich zugleich auf die anschließende Entschei-dung des [X.] in dem vor der Zivilkammer fortgesetzten Verfahren.

c) Infolgedessen kann der angefochtene Beschluß nicht bestehenblei-ben, ohne daß es noch auf die für die Zulassungsentscheidung maßgebenden [X.]n ankommt. Die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das [X.] gibt diesem Gelegenheit, nunmehr über die Beschwerde der Antragsteller in der Sache zu befinden.

[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]