Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2014, Az. 2 StR 437/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 437/13
vom
28. Mai
2014
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
banden-
und gewerbsmäßigen Betrugs
-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der
Sitzung vom 30.
April
2014
und 14.
Mai 2014 in der Verhandlung am 28.
Mai 2014, an denen
teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
[X.]in am [X.]
Dr. Ott
und [X.] am [X.]
[X.],

[X.] beim [X.]

(in der Verhandlung am 30.
April 2014),
Bundesanwältin beim [X.]

(in der Fortsetzung der Verhandlung am 14.
Mai 2014),
[X.] beim [X.]

(bei der Verkündung am 28.
Mai 2014)

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

(in der Verhandlung
am 30. April 2014)

als Verteidiger
des Angeklagten [X.]

,

-
3
-
Rechtsanwalt

(in der Verhandlung
am 30. April 2014)

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Justizhauptsekretärin

(in der Verhandlung am 30. April 2014),
Justizangestellte

(in der Fortsetzung der Verhandlung am 14.
Mai 2014),
Justizangestellte

(bei der Verkündung am 28.
Mai 2014)

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
4
-

1.
Mit Zustimmung des [X.] werden die unter [X.]), [X.]), f), g) und [X.]), h) der Urteilsgründe angeführten Fälle gemäß §
154a Abs. 2 StPO von der Strafverfolgung aus-genommen.
2.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das Urteil des [X.] vom 27. März 2013
a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des [X.] begangenen [X.] vollendeten und [X.] versuchten banden-
und gewerbsmäßigen Betrugs, des [X.] begangenen vierfach versuchten banden-
und gewerbsmäßigen Betrugs sowie des [X.] begange-nen achtfach vollendeten und einfach versuchten banden-
und gewerbsmäßigen Betrugs schuldig ist,

b)
im Strafausspruch im Fall II.2.
der Urteilsgründe sowie im [X.] mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.
3.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das vorgenannte Urteil
a)
im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der [X.] zum [X.] begangenen [X.] voll-endeten und siebenfach versuchten banden-
und gewerbs-mäßigen Betrug, zum [X.] begangenen vierfach versuchten banden-
und gewerbsmäßigen Betrug sowie zum [X.] begangenen achtfach vollendeten und einfach -
5
-
versuchten banden-
und gewerbsmäßigen Betrug schuldig ist,
b)
im Strafausspruch im Fall II.2.
der Urteilsgründe sowie im [X.] mit den zugehörigen [X.] aufgehoben,
c)
im Ausspruch über die Feststellung gemäß §
111i Abs.
2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
d)
im Ausspruch über den Wertersatzverfall dahingehend klar-gestellt, dass gegen den Angeklagten der Verfall von Wer-d-net wird.
4.
Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ver-worfen.
5.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landge-richts [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
6
-
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen [X.] began-genem 13fach vollendeten sowie siebenfach versuchten banden-
und ge-werbsmäßigen Betrugs
(Fall II.1.), wegen [X.] begangenem dreifach vollendeten sowie vierfach versuchten banden-
und gewerbsmäßigen Betrugs
(Fall II.2.) und wegen [X.] begangenem zehnfach vollendeten sowie versuchten
banden-
und gewerbsmäßigen Betrugs
(Fall II.3.) zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
Gegen den
Angeklagten [X.]

hat
es wegen jeweiliger Beihilfe zu diesen Taten eine
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Ferner hat das [X.]
festgestellt, dass gegen die Angeklagten als Gesamtschuldner wegen eines Geldbetrags in [X.] wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Hinsichtlich
eines Kon-toguthabens des Angeklagten [X.]

in Höhe von 1.203,02 eines
bei ihm sichergestellten Bargeldbetrags
in Höhe von 2.500

hat es den Verfall von
Wertersatz angeordnet.
Gegen dieses Urteil wenden sich
die Angeklagten
mit ihren auf die [X.] formellen und materiellen Rechts
gestützten Revisionen.
Diese führen zu einer Verfahrensbeschränkung gemäß § 154a StPO und haben im verblei-benden Umfang mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

I.
1.
Nach den Feststellungen kamen der Angeklagte [X.]

, der gesondert verfolgte W.

sowie ein weiterer Beteiligter namens .

Ende 1
2
3
-
7
-
April/Anfang
Mai 2010 überein, Personen und Unternehmen, die kürzlich eine Anmeldung zum Handelsregister vorgenommen hatten, rechnungsähnlich ge-staltete Angebotsschreiben zu übersenden.
Aufgrund der
Aufmachung und des Inhalts dieser Schreiben sollten die Empfänger davon ausgehen, eine
amtliche
Rechnung für die zuvor erfolgte Anmeldung zum Handelsregister erhalten zu haben und in diesem Bewusstsein den geforderten Betrag zahlen.
Tatsächlich enthielten die Schreiben nur ein Angebot für die Aufnahme der Personen-
bzw. Unternehmensdaten in eine elektronische Datenbank, was aber nur bei [X.] für die Empfänger erkennbar war.

Die Schreiben, die ab Ende Juni 2010 versandt und
wiederholt modifi-ziert
wurden, enthielten keine persönliche Anrede
oder Grußformel, der zu zah-lende Betrag
war in eine Netto-
und Bruttosumme aufgeschlüsselt und ein aus-gefüllter
Überweisungsträger
war beigefügt. Bezug genommen wurde jeweils auf das zuständige Registergericht sowie den kurz zuvor erfolgten Handelsre-gistereintrag, dessen Text zumindest auszugsweise wiedergegeben wurde. Die tatsächlich angebotene
und nicht näher beschriebene Leistung, die darin be-stehen sollte,
den
Firmendatensatz
des Empfängers
in ein elektronisches Re-gister aufzunehmen, befand sich in einer gegenüber dem sonstigen Text ver-gleichsweise klein gedruckten Textpassage.
Zum Teil enthielten
die Schreiben an dieser Stelle auch den ausdrücklichen Hinweis, es handele sich nicht um eine Rechnung.
Absender der Schreiben waren unter anderem eine Firma .

(

die [X.] .

war
jeweils der Städtename
des zuständigen Registergerichts
angefügt.
Die Adressen der angeschriebenen Personen und Unternehmen besorg-ten der gesondert verfolgte W.

sowie M.

, der auch für den Druck und den Versand der Schreiben verantwortlich war.
Dem Angeklagten [X.]

fiel die 4
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-
8
-
Aufgabe zu, Unternehmen
bzw. deren Namen und Bankkonten zur Verfügung zu stellen, um in den Schreiben einen Zahlungsempfänger angeben zu können. Daneben sollte [X.]

die auf den Konten eingegangenen Gelder alle ein bis zwei Tage an W.

weiterleiten, um etwaigen Kontenschließungen zuvorzu-kommen. Diese Aufgabe übernahm auf Bitte des Angeklagten [X.]

ab Mitte Juli 2010 der Angeklagte [X.]

, den [X.]

zuvor und die beteiligten Personen
informiert hatte, und der sich dazu bereit
erklärte, dau-erhaft dort zu helfen, wo es notwendig war.
a)
Vor diesem Hintergrund versandten der Angeklagte [X.]

und seine Mittäter im Zeitraum ab Ende Juli 2010 bis Anfang Februar 2011 eine Vielzahl von Schreiben,
unter anderem an die im Fall II.1. a)
bis t) der Urteilgründe [X.] Adressaten.
Anfang des Jahres 2011 entschlossen sich [X.]

, W.

und M.

,
das betriebene Geschäftsmodell auszudehnen und
nunmehr auch Personen und Unternehmen, die
kürzlich eine Markenanmeldung beim Deutschen Patent-
und Markenamt ([X.]) vorgenommen hatten, entsprechende rechnungsähnliche Angebotsschreiben zu übersenden. Die versandten Schreiben nahmen nun-mehr Bezug auf die zuvor erfolgte Marken-
bzw. Patentanmeldung und als Ab--

.
In
Umset-zung des Tatplans wurden
unter Beibehaltung der bestehenden
Arbeitsteilung unter anderem die im Fall II.2.
a) bis g) aufgeführten Personen oder Unterneh-men zwischen Ende Januar und Anfang Februar 2011 angeschrieben.
In der Folgezeit vereinbarten [X.]

und W.

mit M.

, dass
künftig [X.]

den Druck und Versand der sich auf eine Markenanmeldung beziehenden Schreiben übernehmen
sollte. Hintergrund war, dass M.

mittelfristig aus dem Geschäft gedrängt werden sollte.
Der Angeklagte [X.]

wurde nun verstärkt 6
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-
9
-
eingebunden. Aufgrund vermehrter Kontenschließungen wurde er mit der Su-che nach
Strohleuten
beauftragt, die bereit waren, Konten auf ihren Namen zu eröffnen.
Ab Mai 2011 gründete er weitere
Firmen und eröffnete Bankkonten auf seinen eigenen Namen.

der Firma .

der Schreiben fungierte. Auf Basis der veränderten Arbeitsteilung wurden zwi-schen März und Juni 2011 unter anderem die im
Fall II.3.
a) bis k) aufgeführten Personen oder Unternehmen angeschrieben.
b)
Soweit die Adressaten in der Fehlvorstellung
Zahlungen leisteten, es handele sich um eine amtliche Kostenforderung und die Gelder auf einem
der Konten eingingen, hob sie der Angeklagte [X.]

ab
und leitete sie
an den [X.] [X.]

weiter; hierfür erhielt er eine umsatzunabhängige Aufwandsent-[X.]

abgehoben und [X.]

übergeben hatte, behielt letzterer einen Anteil von mindestens 15 % für sich. Den verbleibenden Teil reichte er
an W.

weiter.
Die elektronischen Register, in welche
die Daten derjenigen
Adressaten
eingetragen werden sollten, die auf die Schreiben hin Zahlungen geleistet [X.],
waren
jeweils über eine Internetseite abrufbar. Die Eintragungen waren aber weder aufbereitet noch sortiert
und enthielten Rechtschreib-
und Gramma-tikfehler. Eine regelmäßige Pflege, Wartung oder
Aktualisierung der [X.] fand nicht statt.
Ob überhaupt ein Datensatz eines Adressaten, der
eine Zah-lung
geleistet hatte,
in eines
der elektronischen
Register
aufgenommen wurde, konnte nicht festgestellt werden.
2.
Das [X.] ist von drei tatmehrheitlich begangenen banden-
und gewerbsmäßigen [X.] des Angeklagten [X.]

ausgegangen, zu denen 9
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-
10
-
der Angeklagte [X.]

jeweils Beihilfe geleistet habe. Es sei zwar nicht mehr aufzuklären, welche Briefe jeweils gemeinsam aufgegeben worden seien; so-weit es den Angeklagten [X.]

betreffe, liege aber eine Zäsur und ein neuer Ta-tentschluss in der Übereinkunft, das Geschäftsmodell auszudehnen und Schreiben auch an Anmelder einer
Marke oder eines
Patents zu versenden. Ein weiterer [X.] sei darin zu sehen, den Druck und Versand der [X.] in die Hände von
[X.]

zu legen.
Soweit seitens der Empfänger irrtumsbedingt eine Zahlung angewiesen wurde, ist das [X.] von einem vollendeten banden-
und gewerbsmäßi-gen Betrug
ausgegangen, im Übrigen hat es einen Versuch angenommen.

II.
Aufgrund der erfolgten Verfolgungsbeschränkung waren
die Schuldsprü-che entsprechend zu ändern. Im verbleibenden Umfang haben die Revisionen teilweise Erfolg.
1. Der [X.] beschränkt mit Zustimmung des [X.] die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO um die unter [X.]), [X.]) bis 2.g)
und [X.]) und 3.h) der Urteilsgründe angeführten Fälle
des vollendenden ban-den-
und gewerbsmäßigen Betrugs
bzw. der Beihilfe hierzu.
Zwar tragen die Feststellungen, wie im Folgenden unter II.3. ausgeführt, eine Verurteilung wegen banden-
und gewerbsmäßigen Betrugs. Im Hinblick darauf aber, dass in den vorgenannten Fällen die von den [X.] jeweils veranlassten Überweisungen teilweise nicht ausgeführt wurden bzw. eine spä-tere Rückerstattung wegen Schließung der Zielkonten
erfolgte, bestehen Zwei-12
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-
11
-
fel am Eintritt eines Vermögensschadens und damit am Vorliegen eines vollen-deten Betruges.
Die Verfahrensbeschränkung erfolgt in den Fällen II.1.
und 3. der Urteils-gründe gemäß §
154a Abs.
1 Nr.
1,
Abs.
2 StPO, da die ausgeschiedenen Ge-setzesverletzungen keine Auswirkungen auf die Zumessung der Strafe für die weiter [X.] verwirklichten Straftatbestände haben. Im Fall II.2.
der Ur-teilsgründe beruht die Verfahrensbegrenzung, die insoweit zu einer Aufhebung des Strafausspruchs führt (vgl. dazu [X.]), auf §
154a Abs.
1 Nr.
2 StPO. Nach dieser Vorschrift ist eine Beschränkung des Verfahrens auf einzelne Gesetzes-verletzungen auch dann zulässig, wenn dadurch -
wie hier
-
die [X.] wegen derselben Tat beträchtlich verringert wird, dies
mit Blick auf die wegen einer anderen Tat zu erwartenden Rechtsfolgen aber hinnehmbar erscheint (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Dezember 1995 -
KRB 33/95, [X.]St 41, 385, 391; [X.], 26.
Aufl., §
154a Rn.
11).
2.
Die Verfahrensrügen der Angeklagten sind
aus den Gründen
der An-tragsschrift des [X.] unbegründet.
3. Die Sachrügen der Angeklagten haben hinsichtlich des Schuldspruchs keinen Erfolg.
Die
Feststellungen zu den nach der Verfahrensbeschränkung verbleibenden Fällen tragen die Verurteilung wegen
(versuchten) banden-
und gewerbsmäßigen Betrugs bzw. der Beihilfe hierzu.
a) Das [X.] hat die Versendung der Schreiben, die bei den [X.] den Eindruck einer amtlichen Kostenforderung erwecken sollten, ohne Rechtsfehler
als Täuschungshandlung gewertet, obgleich die Schreiben, die sämtlich darauf hinwiesen, dass es sich um ein Angebot zur Eintragung in ein Register handele,
objektiv keine falsche Tatsachenerklärung enthielten.
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19
-
12
-
Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 [X.] ist jede Einwirkung des [X.] auf die Vorstellung des [X.], welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Dabei kann die Täuschung nach der Rechtsprechung des [X.]
nicht nur ausdrücklich, son-dern auch konkludent erfolgen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht ex-pressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber durch sein Verhalten miterklärt. Ein solches Verhalten wird dann zur tatbestandlichen Täuschung, wenn der Täter die Eignung einer -
inhaltlich richtigen
-
Erklärung, einen Irrtum hervorzu-rufen, planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein äußerlich verkehrsge-rechten Verhaltens gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist (vgl. [X.], Urteil vom 26.
April 2001 -
4
StR 439/00, [X.]St 47, 1, 5; Urteil vom 19.
Juli 2001 -
4
StR 457/00, [X.], 386, 387).
Dies ist
insbesondere
dann der Fall, wenn
durch die äußere Gestaltung eines Angebotsschreibens gezielt der Eindruck erweckt werden soll, es handele sich um eine amtliche Kostenforderung (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Dezember 2003 -
5
[X.], [X.], 110; ebenso [X.], NStZ-RR 2002, 47, 48
f.; NJW 2003, 3215; anders noch [X.], Beschluss
vom 27.
Februar 1979
-
5
StR 805/78, [X.], 186).
Das [X.] hat den Gesamterklärungswert der von
dem Angeklag-ten [X.]

und seinen Mittätern versandten Angebotsschreiben in diesem Sinne zu Recht dahin gewertet, dass es sich um eine amtliche Kostenforderung bzw. Rechnung für einen bereits erfolgten Registereintrag handelte, denn den Ge-samteindruck der
versandten Schreiben prägten vor allem typische Rech-nungsmerkmale, so dass demgegenüber die lediglich -
kleingedruckten
-
Hin-weise auf den Angebotscharakter völlig in den Hintergrund traten:
20
21
-
13
-
Schon die äußere Gestaltung der
Schreiben
glich einer amtlichen [X.] bzw. einer Rechnung
für den jeweils vorangegangenen Regis-tereintrag. Die Schreiben enthielten zahlreiche typische Merkmale einer Rech-nung, wie das Fehlen einer persönlichen Anrede
und Grußformel, die [X.] des zu zahlenden Betrags in eine Netto-
und Bruttosumme sowie die Beifügung eines ausgefüllten Überweisungsträgers. Ausdrücklich wurde auf den jeweils erfolgten Registereintrag
mit Datum teilweise auch mit [X.] Bezug genommen
und dessen Text zumindest auszugsweise wieder-gegeben.
Absender der Schreiben waren durchweg Firmen, die die [X.]-

-
und Pa-

und damit einen Bezug zu dem tatsächlich er-folgten Registereintrag aufwiesen.
Vor der in der Mitte der Schreiben platzierten und optisch hervorgehobenen Auflistung der einzelnen [X.]en
([X.].
1: Eintragung, [X.]. 2: [X.], [X.].
3: Mehrwertsteuer und [X.].
4: Endbetrag), befand sich der Hinweis, dass es im Fall
einer nicht erfolg-ten Zahlung
zu einer -komme, was den Eindruck verstärkte, es handele sich um eine Rechnung für den bereits erfolgten
Eintrag, nicht aber um ein Angebot für eine künftig zu erbringende Leistung, die darin bestehen sollte, den [X.] in ein elektronisches Register aufzunehmen. Diese tatsächlich angebotene Leistung
wurde im Vergleich zu den einzelnen [X.] nur in einer
kleiner
gedruckten Textpassage im Fließtext ohne opti-sche Hervorhebung oder nähere Beschreibung erwähnt.
Zwar enthielten einige der verwendeten Schreiben auch den ausdrücklichen Hinweis, dass es sich nicht um eine Rechnung handele. Dieser Hinweis befand
sich aber ebenfalls nur in der
kleingedruckten Textpassage und war dort in keiner Form optisch hervorgehoben, was den Schluss zulässt, dass es dem Angeklagten [X.]

und seinen Mittätern gerade nicht darauf angekommen ist, auf den Angebotscharak-22
-
14
-
ter ihrer Schreiben hinzuweisen, ihr Verhalten vielmehr darauf abzielte, trotz Übermittlung dieser Information die Fehlvorstellung vom Vorliegen einer zu zah-lenden Rechnung hervorzurufen.
Zudem stand er in diesen Fällen im offenen Widerspruch zu der Auflistung einzelner
[X.]en, die -
optisch hervor-gehoben in der Mitte des Schreibens
-

.

den tat-sächlich erfolgten Registereintrag mit Datum und näherer [X.]nung
aufführ-ten
und dazu einen jeweils zu zahlenden Betrag auswiesen. Der Umstand, dass hier der tatsächlich bereits erfolgte Registereintrag als [X.] 1 [X.] wurde, ließ auch diese Schreiben vom Gesamteindruck her als [X.] bzw. Rechnung
erscheinen.
Der Umstand, dass die Täuschung
bei hinreichend sorgfältiger Prüfung erkennbar
war, lässt
weder die Täuschungshandlung
noch eine darauf beru-hende Fehlvorstellung
der Adressaten entfallen (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Oktober 1986 -
3
StR 226/86, [X.]St 34, 199, 201 f.; Urteil vom 5.
Dezember 2002 -
3
StR 161/02, [X.], 313, 314; Urteil vom 4.
Dezember 2003 -
5 [X.], [X.], 110, 111), wenn -
wie hier
-
durch die äußere Gestaltung des Angebotsschreibens gezielt die [X.] und Schädigung des Adressaten verfolgt wird.
Zu berücksichtigen ist in-soweit auch, dass die Schreiben bewusst an einen Personenkreis gerichtet [X.], für den unmittelbar zuvor ein
Registereintrag
erfolgt war und der deshalb mit einer Kostenforderung rechnen musste.

An dieser Rechtsprechung
ist auch mit Blick auf die Richtlinie 2005/29/[X.] und des Rates vom 11.
Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere [X.]; [X.]. 2005 L149 S.
22) festzuhalten. Dabei kann dahinstehen, ob die Richtlinie 2005/29/[X.] auch dann gilt, wenn sich
die irreführende Ge-23
24
-
15
-
schäftspraktik an einen
Unternehmer richtet
(vgl. hierzu [X.]/[X.], [X.] 2013, 561, 565). Denn die Richtlinie führt nicht zu einer Einschränkung des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes (vgl. [X.]surteil vom 5.
März 2014
-
2
StR 616/12).
b) Soweit die jeweiligen Adressaten in der Fehlvorstellung, es handele sich um eine amtliche Kostenforderung, Zahlungen auf die Konten der Ange-klagten geleistet haben, führten diese Vermögensverfügungen zu einem [X.] in Höhe der jeweils angewiesenen Geldbeträge. In den Fällen, in denen die Adressaten die Täuschung erkannten und kein Geld anwiesen, hat das [X.] zutreffend einen versuchten Betrug angenommen.
Die beabsichtigte Aufnahme in eine elektronische Datenbank war inso-weit nicht geeignet, den
eingetretenen
bzw. intendierten
Vermögensverlust
zu kompensieren. Unter Berücksichtigung der von dem [X.] zu Inhalt und Aufbau der von dem Angeklagten und seinen Mittätern geführten elektronischen Register getroffenen Feststellungen kam den Eintragungen aufgrund ihres [X.] völlig fehlenden [X.] kein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zu (vgl. [X.], NStZ-RR 2002, 47, 49; NJW 2003, 3215, 3216; Garbe, NJW 1999, 2868, 2870). Das [X.] hat daher zutreffend
s-

62/75f./103).
4. Die Revisionen haben zum Strafausspruch teilweise Erfolg.
a) Die aufgrund der teilweise erfolgten Verfolgungsbeschränkung erfor-derliche Änderung der Schuldsprüche hat in den Fällen II.1. und II.3. der Ur-teilsgründe keine Auswirkungen auf den Strafausspruch. Der Unrechts-
und Schuldgehalt der [X.] bleibt
auch nach
Entfallen der unselbständigen 25
26
27
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-
16
-
[X.] [X.]) und [X.]) und 3.h) angesichts der in beiden Fällen verblei-benden [X.] verwirklichten Betrugsstraftaten weitgehend unverändert. Da das
[X.] bei der Bestimmung des verursachten Gesamtschadens ersichtlich auch nur die tatsächlich auf den Konten des Angeklagten [X.]

und seiner Mittäter eingegangenen Gelder berücksichtigt hat, schließt
der [X.] aus, dass das Gericht in den
Fällen II.1.
und II.3. der Urteilsgründe geringere Einzelstrafen verhängt hätte.
Dagegen sind
die Strafaussprüche
im Fall II.2.
der Urteilsgründe
aufzu-heben.
Das [X.] hat die Angeklagten insoweit wegen [X.] [X.] dreifach vollendeten und vierfach versuchten banden-
und gewerbs-mäßigen Betrugs, bzw. der Beihilfe hierzu verurteilt und entsprechend die [X.] dem Strafrahmen des
§
263 Abs.
5 [X.] ([X.]

) bzw. des §
263 Abs.
5, §
49 Abs.
1, §
27 Abs.
2 [X.] ([X.]

)
entnommen. Nach der [X.] auf einen [X.] begangenen vierfach versuchten banden-
und ge-werbsmäßigen Betrug (II.2.a)
bis 2.d))
kann nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.] unter Berücksichtigung des
vertypten
Milderungsgrunds
des §
23 Abs. 2 [X.] -
gegebenenfalls zusammen mit den allgemeinen Strafmilde-rungsgründen
-
bei beiden Angeklagten oder jedenfalls bei dem Angeklagten [X.]

unter weiterer Berücksichtigung des §
27 [X.] einen
minder schweren Fall des gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs angenommen (vgl.
[X.], Urteil vom 24.
Februar 2010 -
5 StR 3/10; Beschluss vom 20. August 2013
-
3
StR 233/13)
oder aber
den
Strafrahmen des §
263 Abs.
5 [X.] beim Ange-klagten [X.]

gemäß §
23 Abs.
2 [X.] i.[X.]m. §
49 Abs.
1 [X.] bzw. bei dem Angeklagten [X.]

gemäß §
27 Abs.
2, §
23 Abs.
2 [X.] i.[X.]m. §
49 [X.] doppelt gemildert hätte, und daher insgesamt zu einer niedrigeren Einzelstrafe gelangt wäre.

29
-
17
-
b) Infolge der Aufhebung der Einzelstrafe im Fall II.2.
der Urteilsgründe entfällt die Grundlage für den [X.].
5.
Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO i.[X.]m. § 73 Abs. 1 Satz
2 [X.] begegnet, soweit sie den Angeklagten [X.]

betrifft, keinen
durchgreifen-den Bedenken; hinsichtlich des
Angeklagten [X.]

hält sie revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
Der Angeklagte [X.]

hat an den aus den [X.] stammenden [X.], die er an den Angeklagten [X.]

weitergeleitet hat, dadurch wirtschaft-liche Mitverfügungsgewalt erlangt, dass er sie von den Konten abgehoben hat. Das [X.] ist auch zutreffend von einer gesamtschuldnerischen Haftung der Angeklagten [X.]

und [X.]

ausgegangen, da eine doppelte Befriedigung der Verletzten dem Regelungszweck der §§ 73 ff.
[X.], § 111i StPO zuwider-liefe (vgl. [X.], Beschluss vom 31. Juli 2012 -
5 [X.]).
Da der Angeklagte [X.]

sämtliche Gelder weitergeleitet hat, hätte das [X.] jedenfalls prüfen müssen, ob
die Vorschrift des §
73c Abs. 1 Satz
2 [X.],
die auch im Rahmen des § 111i Abs. 2 StPO anwendbar ist ([X.], [X.] vom 17. September 2013 -
5 [X.], [X.], 32 mwN), der Feststellung gemäß §
111i Abs. 2 StPO entgegensteht (vgl. [X.]sbeschluss vom 8.
Dezember 2010 -
2 StR 372/10, [X.], 113; [X.],
Beschluss vom 17. September 2013 -
5 [X.], [X.], 32). §
73c Abs.
1 Satz
2 [X.] eröffnet dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall abzusehen, wenn und soweit der Wert des [X.] zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhan-den ist ([X.], Urteil vom 10.
Oktober 2002 -
4 [X.], [X.]St 48, 40, 41 f.).
Diese
von dem Tatgericht
unterlassene Ermessensausübung kann durch das Revisionsgericht nicht nachgeholt werden (vgl.
[X.]sbeschluss vom 30
31
32
33
-
18
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29.
Oktober
2008 -
2 StR 347/08, [X.], 94; [X.], Beschluss vom 22.
Oktober 2013 -
1 [X.]/13).
6. Die
den Angeklagten [X.]

betreffende
Anordnung des Verfalls von Wertersatz bezüglich des bei ihm
sichergestellten Bargelds
und des vorhande-nen Kontoguthabens hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
Die Feststellungen belegen zwar nicht, dass der Angeklagte [X.]

die Hierfür hätten sie ihm entweder unmittelbar aus der Verwirklichung des [X.] selbst in irgendeiner Phase des [X.] zufließen oder als Gegenleis-tung für [X.] gewährt werden müssen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Oktober 2011 -
1 [X.], [X.], 81). Nach den Feststellungen stammten der anlässlich der Festnahme des Angeklagten [X.]

sichergestellte Geldbetrag in Höhe von 2.500

in Höhe von 1.203,02

jedoch gen eines oder
mehrerer Personen oder Unternehmen, die auf ein rechnungsähnlich ge-

106/134). Die Erwägung des Land-gerichts, der Angeklagte [X.]

habe von dem Angeklagten [X.]

in der [X.] 2010 und Juni 2011 für seine Mitwirkung monatlich mindestens 2.000

.
144), lässt jedoch erkennen, dass das [X.] die Anordnung des Verfalls
von Wertersatz auf einen [X.] in
Höhe der insgesamt sichergestellten Vermögenswerte begrenzen wollte, den der
Angeklagte [X.]

als Tatlohn und damit

hat (§
73 34
35
-
19
-
Abs.
1 Satz
1 [X.]). Die Vorschrift des § 73 Abs.
1 Satz
2 [X.] steht der [X.] nicht entgegen, da sie
Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer für die Tat erlangt,
nicht betrifft (vgl. Fischer, [X.], 61.
Aufl., §
73 Rn.
17
mwN). Der [X.] hat daher den Ausspruch über den Wertersatzverfall klargestellt.
Fischer

[X.] [X.]

Ott [X.]