Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.02.2016, Az. VIII ZR 38/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:240216UVIIIZR38.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 38/15
Verkündet am:

24. Februar 2016

Ermel

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

HGB § 377 Abs. 1

Die Anforderungen an die Untersuchungs-
und Rügeobliegenheit eines Käufers im Rahmen eines beiderseitigen Handelsgeschäfts sind letztlich durch eine Abwägung der Interessen des Verkäufers und des Käufers zu ermitteln (im [X.] an [X.], Urteil vom 17.
September 2002 -
X [X.], [X.]Report 2003, 285 unter [X.]). Dabei ist einerseits das Interesse des Verkäufers zu berücksichtigen, sich nicht längere [X.] nach der Abliefe-rung der Sache dann nur schwer feststellbaren Gewährleistungsrechten ausgesetzt zu se-hen. Andererseits dürfen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt werden (Bestätigung der Senatsurteile vom 14.
Oktober 1970 -
VIII ZR 156/68, [X.], 1400 unter 3; vom 16. März 1977 -
VIII ZR 194/75, NJW 1977, 1150 unter [X.]; vgl. auch Senatsurteil vom 24.
Januar 1990 -
VIII ZR 22/89, [X.]Z 110, 130, 138).

[X.] § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b, Nr. 3

Der Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung als rechtsvernichtenden Umstand beruft, ist darlegungs-
und beweisbelastet dafür, dass die Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Verjährungsvorschrift vorliegen. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn das Gesetz für einen bestimmten Anspruch je nach Fallgestaltung verschieden lange Verjährungsfristen vorsieht (im [X.] an [X.], Urteile vom 19. Januar 2006 -
III
ZR 105/05, [X.]Z 166, 29, 33 ff.; vom 20.
Mai 2003 -
X
[X.], NJW-RR 2003, 1320 unter 2 b [X.]). Daher trägt der Verkäufer einer Sache, der sich auf den Ablauf der zweijäh-rigen Verjährungsfrist des §
438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] beruft, die primäre Darlegungslast und die Beweislast dafür, dass kein Verjährungstatbestand vorliegt (hier: § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.]), der eine längere Verjährungsfrist vorsieht.

[X.], Urteil vom 24. Februar 2016 -
VIII ZR 38/15 -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2 -
Der VIII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
24. Februar
2016
durch die
Vorsitzende Richterin [X.], [X.]
Achilles und [X.], die Richterin [X.] und [X.]
Bünger
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] des
Oberlandesgerichts [X.] vom 15. Januar 2015 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin hinsichtlich des auf Sachmängelgewährleistung gestützten [X.]

auf Er-stattung außergerichtlicher Anwaltskosten gerichteten
Zah-lungsantrags h-teil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulas-sungsbeschwerde-
und des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

-
3 -
Tatbestand:
Die Klägerin
macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche we-gen behaupteter Mängel an mittels eines Reibschweißverfahrens
zusammenge-fügten
und an die Klägerin ausgelieferten Ronden und [X.]n
geltend, die
für Spannwalzen bestimmt waren.
Dem Unternehmen [X.]

(im Folgenden: [X.]

) war im Jahr 2008 ein Großauftrag zum Bau einer Trocknungsanlage für Klärschlamm in [X.] erteilt worden, bei der Klärschlamm auf Transportbändern befördert [X.]n sollte. Für die Transportbänder wurden nach ursprünglicher Planung je-weils 20 Antriebs-
und 20 Spannwalzen benötigt, mit deren Anfertigung [X.]

die Klägerin beauftragte.
Bei den Walzen handelt es sich um beschichtete Metallrohre, die seitlich mit Ronden verschlossen werden, in die wiederum [X.] eingeschweißt sind.
Diesbezüglich erhielt die Beklagte am 6. Mai 2008 von der Klägerin den Auftrag, für jede Walze zwei -
aus Stahl zu fertigen-de -
Ronden und zwei -
aus Edelstahl herzustellende -
[X.] zu fertigen und diese im Reibschweißverfahren jeweils zu sogenannten Walzenzapfen
zu-sammenzufügen.
Die Beklagte lieferte am 3. Juni 2008 die von ihr im Reib-schweißverfahren gefertigten 80 Walzenzapfen (Ronden mit [X.]) an die Klägerin aus. Diese stellte unter Verwendung von 64
Walzenzapfen jeweils 16
Antriebs-
und 16 Spannwalzen her und lieferte diese an [X.]

, die sie längere
[X.] später in [X.] in die Trocknungsanlage für Klärschlamm einbaute.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 teilte die Klägerin der [X.] mit, sie habe die für [X.] benötigten Walzen hergestellt und ausgeliefert und nun unter Verwendung überzähliger
Zapfen eine weitere Rolle (Walze) herge-stellt, bei der ohne jegliche mechanische Beanspruchung ein [X.] [X.] sei. Die von der [X.] daraufhin veranlasste
Untersuchung ergab, 1
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4 -
dass
durch das [X.] eine sichere Bauteilverbindung gewährleistet sei
und der aufgetretene [X.] andere Ursachen, etwa eine nicht ausrei-chend entfernte Oxidschicht, habe. Vom Untersuchungsergebnis wurde die Klägerin am 6.

Februar 2009 unterrichtet.
Am 4. Februar 2010 kam es im Rahmen eines Probebetriebs in der An-lage in [X.] zu einem [X.] an einer Spannwalze. Bei einer Bespre-chung bei [X.]

am 10. Februar 2010 kamen die [X.]en und [X.]

überein, dass die Ursache für den Bruch untersucht werden, die Klägerin aber in der Zwischenzeit gegen erneute Vergütung 16 neue Spannwalzen liefern und die Beklagte ihrerseits -
auf Kosten der Klägerin -
die hierfür benötigten 32
Walzenzapfen herstellen sollte. Im März 2010 brachen an den in [X.] ein-gebauten Spannwalzen weitere drei Walzenzapfen.
Nach anschließender Fertigung von 32 neuen reibgeschweißten Wal-zenzapfen
durch die Beklagte, die diese
vor der Auslieferung einer Ultraschall-untersuchung durch einen
Fachbetrieb unterziehen ließ,
stellte die Klägerin 16 neue Spannwalzen her und lieferte sie an [X.]

. Diese tauschte in der Trocknungsanlage die bisherigen Spannwalzen durch die neu gelieferten Wal-zen aus.

[X.]

, die der Klägerin die Neulieferung vergütet hatte, verlangte
von der Klägerin unter anderem Ersatz der für die Neulieferung und den Austausch de

Die Klägerin nimmt mit der vorliegenden Klage
die Beklagte auf Freistellung von dieser Forderung und auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten, jeweils nebst Zinsen,
in Anspruch. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg ge-blieben. Mit der vom Senat beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Klä-gerin ihr Schadensersatzbegehren weiter, stützt ihren Freistellungsantrag nun 4
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5 -
aber ausschließlich
auf eine Sachmängelhaftung und nicht mehr -
wie in den Vorinstanzen -
auch auf Beratungsfehler.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
-
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse -
im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe der geltend gemachte Freistellungsanspruch schon deswegen nicht zu, weil ein möglicher Anspruch der Klägerin auf [X.] statt der Leistung verjährt sei.
Die Beklagte habe zu Recht die Einrede der Verjährung erhoben. Nach §
651 Satz 1, § 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] belaufe sich die Verjährungsfrist für Sachmängelansprüche vorliegend auf zwei Jahre und beginne mit der Abliefe-rung der Sache (§ 438 Abs. 2 [X.]). Da nach dem Vorbringen der [X.]en die letzten Werkstücke am 3. Juni 2008
bei der Klägerin angeliefert worden
seien, sei die Verjährungsfrist regulär spätestens am 3. Juni 2010 abgelaufen gewe-sen. Die Klageschrift sei indes erst am 1. März 2012 bei Gericht eingegangen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin unterliege der streitgegenständli-che Schadensersatzanspruch nicht der für Sachen, die entsprechend ihrer übli-chen Verwendung für ein Bauwerk verwendet worden sind, geltenden fünfjähri-gen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. [X.]. Die zweijährige Verjäh-7
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rungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] bilde die Regel. Daher trage der Käufer, der sich auf eine längere Verjährungsfrist berufe, hierfür die Darlegungs-
und Beweislast. Dieser Darlegungs-
und Beweislast sei die Klägerin nicht nachge-kommen. Sie habe schriftsätzlich lediglich pauschal vorgetragen, bei der [X.] in [X.] handele es sich um ein Bauwerk, was nicht näher ausge-führt werden müsse. Die
von der [X.] gelieferten und von der Klägerin in Antriebs-
und Spannwalzen eingebauten Ronden mit [X.]n
seien dazu bestimmt gewesen, in eine Trocknungsanlage für Klärschlamm eingebaut zu werden,
und seien deshalb entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden.
Dem sei die Beklagte indes entgegengetreten. In der mündlichen Berufungsverhandlung habe die Klägerin schließlich erklärt, die Ronden mit [X.] seien ihrer Dimension nach ausschließlich für den Einbau in ortsfeste, mit dem Boden verbundene Transportanlagen bestimmt
gewesen; insoweit seien aber keine erläuternde Angaben
zur genauen Be-schaffenheit der in [X.] errichteten Trocknungsanlage gemacht worden.
[X.] habe die Beklagte auch dieses Vorbringen bestritten.
Die danach maßgebliche Verjährungsfrist von zwei Jahren (§
438 Abs.
1 Nr. 3 [X.]) sei nicht ausreichend gehemmt (§ 209 [X.]) und auch nicht neu in Gang gesetzt (§ 212 [X.]) worden. Zwar sei aufgrund der Anzeige eines [X.] mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 und der
anschließend von der [X.] veranlassten
Untersuchung der Lauf der Verjährung bis zur Mittei-lung des Untersuchungsergebnisses am 6. Februar 2009 gehemmt worden. Eine weitere Hemmung sei nach dem Bruch eines weiteren Zapfens am 4.
Februar 2010 in [X.] aufgrund der am 10.
Februar 2010 einberufenen
Be-sprechung eingetreten, die dann aber spätestens mit der endgültigen Ableh-nung einer Regulierung durch das
Schreiben des [X.] der [X.] vom 20. September 2010 geendet
habe.
Durch die beschriebenen Hemmungszeiträume sei die zweijährige Verjährung um höchstens 293 Tage 12

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7 -
bis zum 22.
März 2011 verlängert worden. Eine weitere Hemmung sei vor Ver-jährungsablauf dagegen
nicht erfolgt.
Auch ein Neubeginn der Verjährung habe nicht stattgefunden. Die [X.] von 32 Ronden und [X.]n für 16 neue Spannwalzen habe die Verjährung
deswegen nicht neu in Gang gesetzt, weil es sich hierbei nicht um eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§
439 [X.]) gehandelt
habe. [X.] habe die Klägerin eingeräumt, der [X.] diese Nachbestellung [X.] vergütet zu haben.
Abgesehen von der eingetretenen Verjährung scheide ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung auch deswegen aus, weil die von der [X.] gelieferten Werkstücke gemäß § 377 Abs. 2, 3, §
381 Abs.
2 HGB als genehmigt anzusehen seien.
Die Klägerin, die mit der [X.] ein Handelsgeschäft (§
343 Abs. 1 HGB) abgeschlossen habe, habe die Obliegen-heit getroffen, die Ware unverzüglich nach Ablieferung zu untersuchen, soweit dies nach ordnungsgemäßem
Geschäftsgang tunlich sei, und einen sich dabei zeigenden Mangel unverzüglich anzuzeigen. Die Vorschriften über die Mängel-rüge beim Handelskauf trügen in erster Linie den Belangen des Verkäufers Rechnung, der davor bewahrt werden solle, sich noch längere [X.] nach der Ablieferung Ansprüchen wegen etwaiger dann
nur schwer feststellbarer Mängel ausgesetzt zu sehen, wodurch zugleich dem allgemeinen Interesse an einer raschen Abwicklung des Rechtsverkehrs im Handelsverkehr entsprochen [X.].
Ihrer danach bestehenden
Rügeobliegenheit sei die Klägerin nicht aus-reichend nachgekommen. Nach der Auslieferung der Werkstücke am 6. Juni 2008 habe sie erstmals mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 einen Mangel ([X.]) angezeigt, den sie bei der Kontrolle eines der nicht an [X.]

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gelieferten Werkstücke
festgestellt
habe. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass die Klägerin die Ware nach deren Anlieferung nicht unver-züglich gemäß §
377 Abs. 1 HGB untersucht und damit den
mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 gerügten Mangel nicht mehr rechtzeitig angezeigt habe.
Sie habe sich nach eigenem
Vorbringen bei Eingang der Ware mit einer reinen Sichtprüfung begnügt und sich auf den Standpunkt gestellt, von ihr sei keine aufwendige Materialprüfung zu verlangen gewesen.
Der von ihr behauptete Mangel sei aber, wie bei der
im Schreiben vom 5. Dezember 2008 beschriebe-nen Kontrolle geschehen, ohne aufwendige Materialprüfung durch einen Sach-verständigen feststellbar gewesen. Zum anderen hätte die Klägerin -
wie nach dem Bruch des Werkstücks in [X.] am 4. Februar 2010 von der [X.] hinsichtlich der Neulieferung von 32
Walzenzapfen veranlasst
-
eine Ultra-schallprüfung durch einen Fachbetrieb in Auftrag geben können.
Eine solche über eine bloße (Eingangs-)Sichtprüfung hinausgehende Untersuchung sei hin-sichtlich der Erstlieferung bereits deswegen
geboten gewesen, weil die An-triebs-
und Spannwalzen Teil eines Auftrags zum Bau eines
überregional be-deutsamen Prestige-
und Pilotprojekts gewesen seien.

Wenn man gleichwohl eine Sichtprüfung als Eingangsuntersuchung aus-reichen lassen wollte, hätte die Ware ebenfalls als genehmigt zu gelten, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, dass sie die schriftliche Mitteilung vom 5. Dezember 2008 unverzüglich nach Entdeckung des behaupteten [X.] (§ 377 Abs. 3 HGB) abgesandt habe. Sie habe weder vorgetragen, wann sie die Rolle (Walze) mit den bei ihr verbliebenen Zapfen hergestellt habe, noch zu welchem [X.]punkt der [X.] aufgetreten sei.
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II.
Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin ge-mäß §§ 651, 434 Abs. 1, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 3, §§ 281, 249 Abs. 1 [X.]
auf Freistellung von der
Schadensersatzforderung der [X.]

in Höhe von und ein aus § 280 Abs.
2, §
286 Abs. 1, § 288 Abs. 4 [X.] folgender Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten jeweils nebst Zinsen, nicht verneint werden.
Das Berufungsgericht hat -
wie die Revision zu Recht rügt -
bei seinen Erwägungen zu
Art und Ausmaß der von der Klägerin nach § 377 HGB zu verlangenden Untersuchung wesentliche
Ge-sichtspunkte im Klägervortrag unberücksichtigt gelassen. Weiter hat es unter Verkennung allgemeiner Rechtsgrundsätze der Klägerin die Darlegungs-
und Beweislast dafür aufgebürdet, dass der geltend gemachte Schadensersatzan-spruch nicht der zweijährigen Verjährungsfrist nach §
438 Abs.
1 Nr.
3 [X.], sondern der
-
zum [X.]punkt der Klageeinreichung (§
167 ZPO, §
204 Abs.
1 Nr. 1 [X.]) noch nicht verstrichenen -
fünfjährigen Verjährungsfrist nach §
438 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. [X.] unterliegt.
1. Das Berufungsgericht hat bislang nicht geklärt, ob die von der [X.] gelieferten Walzenzapfen (Ronden und [X.]) bei Übergabe mit einem von der [X.] zu vertretenden Mangel behaftet waren. Für das [X.] ist daher vom Vorliegen eines solchen Mangels auszugehen.

2. Anders als das Berufungsgericht -
der [X.] folgend -
meint,
kann auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden, die Klägerin habe gegen ihre Untersuchungs-
und Rügeobliegenheiten nach §
377 Abs. 1, 3
HGB verstoßen mit der Folge, dass die zuerst gelieferten Walzenzapfen als genehmigt zu gelten hätten. Zwar findet §
377 HGB im Streit-17
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10 -
fall grundsätzlich
Anwendung, weil es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen den [X.]en um ein beiderseitiges Handelsgeschäft (§§ 343, 344 HGB) handelt und die Vorschrift des § 377 HGB auch für einen Werklieferungsvertrag gilt (§
381 Abs. 2 [X.]; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 1993 -
VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436 unter II 2
b [X.] [X.]),
zum Werkvertrag). Das Berufungsgericht hat aber die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Auslegung des § 377 Abs. 1 HGB maßgeblichen Grundsätze nicht hinreichend erfasst
und seine
Annahme, die Klägerin habe sich nicht mit einer reinen Sichtprüfung be-gnügen dürfen, auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestützt, weil es teilweise in sich widersprüchliche Feststellungen getroffen
und wesentliches Vorbringen der Klägerin zu Art und Umfang der Untersuchungspflicht übergan-gen
hat.
a) Gemäß § 377 Abs. 1 HGB hat eine Untersuchung zu erfolgen, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Welche Anforderun-gen an die Art und Weise der Untersuchung zu stellen sind, lässt sich nicht [X.] festlegen (Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 -
VIII ZR 156/68, [X.], 1400 unter 3; vom 16. März 1977 -
VIII ZR 194/75, NJW 1977, 1150 unter [X.]). Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines ord-nungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen [X.] im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwür-digen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zugemutet werden können (Senatsurteil vom 14. Oktober 1970
-
VIII ZR 156/68, [X.]O). Dabei kommt es auf die objektive Sachlage und auf die allgemei-ne Verkehrsanschauung
an, wie sie sich hinsichtlich eines Betriebs vergleichba-rer Art herausgebildet hat (Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 -
VIII ZR 156/68, [X.]O). Die Anforderungen an eine Untersuchung sind letztlich durch eine Inte-ressenabwägung zu ermitteln ([X.], Urteile
vom 20. April 1977 -
VIII [X.], [X.], 821 unter [X.]; vom 17. September 2002 -
X [X.], 20

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[X.]Report 2003, 285 unter [X.]), die in erster
Linie dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 14.
Oktober 1970 -
VIII ZR 156/68, [X.]O).
b) Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers oder [X.] dienen. Er soll, was auch dem allgemeinen Interesse an einer raschen Abwick-lung der Geschäfte im Handelsverkehr entspricht, nach Möglichkeit davor ge-schützt werden, sich längere [X.] nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer feststellbaren Gewährleistungsansprü-chen ausgesetzt zu sehen (Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 -
VIII ZR 156/68, [X.]O; vom 16. März 1977 -
VIII ZR 194/75, [X.]O; vom 24. Januar 1990
-
VIII ZR 22/89, [X.]Z 110, 130, 138). Ein schutzwürdiges Interesse des [X.] an einer alsbaldigen Untersuchung durch den Käufer kann dann [X.] groß sein, wenn er bei bestimmungsgemäßer Weiterverarbeitung der [X.] zu wertvollen Objekten mit hohen Mangelfolgeschäden rechnen muss und nur der Käufer das Ausmaß der drohenden Schäden übersehen kann (Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 -
VIII ZR 156/68, [X.]O).
Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen Verkäufer/[X.]
und Käufer die Anforderungen an eine ordnungsgemäße
Untersuchung nicht überspannt werden (Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 -
VIII ZR 156/68, [X.]O; vom 16.
März 1977 -
VIII ZR 194/75, [X.]O). Denn ansonsten könnte der Verkäufer, aus dessen Einflussbereich der Mangel kommt, in die Lage versetzt werden, das aus seinen eigenen
fehlerhaf-ten Leistungen herrührende Risiko auf dem Wege über die Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen (Senatsurteil vom 20. April 1977 -
VIII [X.], [X.]O unter II 3 a). Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten-
und [X.]aufwand, die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten, das Erfordernis ei-21
22

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12 -
gener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung bezie-hungsweise
die Notwendigkeit, die Prüfung von [X.] vornehmen zu lassen (Senatsurteile vom 20. April 1977 -
VIII [X.], [X.]O; vom 16.
März 1977
-
VIII ZR 194/75, [X.]O; vom 14.
Oktober 1970 -
VIII ZR 156/68, [X.]O).
c) Ob im Einzelfall verschärfte [X.] zum Tragen kommen, hängt von der Natur der Ware, von den Branchengepflogenheiten sowie von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen und von etwaigen Auffälligkeiten der gelieferten Ware oder früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden Mangelfällen ab (vgl. [X.], Urteil vom 17. September 2002
-
X
[X.], [X.]O). Dem Käufer aus früheren Lieferungen bekannte Schwachstellen der Ware müssen eher geprüft werden als das Vorliegen von Eigenschaften, die bislang nie gefehlt haben ([X.], Urteile vom 17. September 2002 -
X [X.], [X.]O; vom 14. Oktober 1970 -
VIII ZR 156/68, [X.]O).

d) Die vorstehenden Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet; zudem hat es seine Überzeugung auf einer nicht tragfä-higen Tatsachengrundlage gebildet, weil seine Feststellungen in sich wider-sprüchlich sind und es entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin zu Art und Umfang der [X.]
übergangen hat.
[X.])
Es hat zwar gesehen, dass § 377 Abs. 1 HGB in erster Linie den [X.] dient, hat sich aber nicht damit befasst, welche Gren-zen der Untersuchungs-
und Rügeobliegenheit gezogen sind.
Dadurch hat es sich den Blick dafür verschlossen, dass es für die Bestimmung der Art und des Umfangs der [X.] des Käufers auf die
beiderseitige Inte-ressenlage ankommt, wobei alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen sind. Das Berufungsgericht hat sich lediglich auf zwei -
aus seiner Sicht für eine über eine bloße Sichtprüfung hinausgehende [X.]
sprechen-23
24
25

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13 -
de -
Aspekte beschränkt. Es hat zum einen von dem ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen erkennbaren, im Dezember 2008 gerügten [X.] auf eine unzureichende Untersuchung der Werkstücke unmittelbar nach deren An-lieferung geschlossen. Weiter hat es dem Umstand, dass die Lieferung der An-triebs-
und Spannwalzen Teil eines Großauftrags zum Bau einer neuartigen Trocknungsanlage in [X.] -
eines überregional bedeutsamen Prestige-
und Pilotprojekts -
gewesen sei, entnommen, von der Klägerin sei nicht nur eine Sichtprüfung, sondern,
wie von der [X.] vor Auslieferung der von der Klä-gerin bestellten Neulieferung veranlasst, eine Ultraschallprüfung zu verlangen gewesen. Gegenteilige Anhaltspunkte -
etwa das Vorbringen der Klägerin, Mängel der Werkstücke seien erst nach deren Zerstörung (Bruch) im Rahmen einer aufwendigen Materialienprüfung durch einen Sachverständigen feststell-bar gewesen -
hat es dagegen für unbeachtlich gehalten. Die Frage, ob eine Mangelhaftigkeit nur im Falle der Zerstörung der Ware sichtbar wird, ist für die Reichweite der [X.] aber ein zu berücksichtigender (ge-wichtiger) Gesichtspunkt.
bb)
Weiter beruhen die vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Aspekte auf verfahrensfehlerhaft getroffenen, nicht tragfähigen Feststellungen, denn das Berufungsgericht hat hierbei wesentliches Vorbringen der Klägerin außer Acht gelassen.
(1) Dies gilt zum einen, soweit das Berufungsgericht aus dem im
Dezember 2008 gerügten [X.] und dem Umstand, dass die Klägerin zu diesem [X.]punkt ohne aufwendige Materialprüfungen durch einen Sachver-ständigen einen Bruch des Werkstücks und damit einen Mangel hat feststellen können, geschlossen hat, einen solchen Mangel hätte sie auch bei einer [X.] nach Anlieferung der Ware erkennen können.
Dabei hat das Berufungsge-richt aufgrund einer unzureichenden Erfassung des Klägervortrags verkannt, 26
27

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14 -
dass die Klägerin gerade nicht vorgetragen hat, sie habe den Bruch anlässlich einer Kontrolle des Werkstücks bemerkt. Vielmehr hat sie von Anfang an unter Vorlage der Mängelanzeige vom 5.
Dezember 2008 geltend gemacht, sie habe unter Verwendung von der [X.] gelieferter
und bei ihr verbliebener
Werk-stücke am 5.
Dezember 2008 eine weitere
Walze (Rolle) hergestellt, bei der es ohne jede mechanische Beanspruchung zu einem Bruch im Bereich des [X.] gekommen sei. Dies hat sie in
dem genannten Schreiben näher dahin präzisiert, dass zum [X.]punkt des [X.]s die geschweißte Rolle (Walze) noch auf der Drehbank aufgebaut gewesen sei und sich lediglich ge-dreht habe, also keiner Beanspruchung durch den [X.] ausgesetzt gewe-sen sei. Im Berufungsverfahren hat sie dies auch unter Beweis gestellt.

Nach dem Vorbringen der Klägerin ist der festgestellte Mangel ([X.])
also erst im Rahmen des [X.] und nicht bei einer (nachgeholten) Kontrolle der gelieferten Werkstücke aufgetreten. Dies hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang, nämlich im Rahmen der Er-örterung einer Rügeobliegenheit
nach § 377 Abs. 3 HGB, auch erkannt, so dass es sich bei seiner tatrichterlichen Würdigung zugleich in Widersprüche verwi-ckelt
hat.
Dass die Klägerin nach ihrem unter Beweis gestellten Vorbringen den im Dezember 2008 gerügten [X.] bei der Herstellung einer weiteren Wal-ze ohne Einschaltung eines Sachverständigen feststellen konnte, lässt nach alledem nicht den Schluss zu, ein solcher Mangel hätte schon bei einer unver-züglichen Überprüfung der Walzenzapfen
nach Anlieferung ohne weiteren Auf-wand, insbesondere ohne Hinzuziehung
eines Sachverständigen, erkannt [X.]n können. Die [X.] nach § 377 Abs.
1 HGB erstreckt sich nicht darauf, sofort mit der Weiterverarbeitung zu beginnen. Zudem war (selbst) beim Herstellungsprozess eine Aufdeckung möglicher Mängel nicht 28
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gewährleistet. Denn es kam nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klä-gerin nur einmal, nämlich am 8.
Dezember 2008, während des [X.] zu einem [X.]. Bei der zuvor erfolgten Herstellung der 32 nach [X.] gelieferten Antriebs-
und Spannwalzen ist dagegen ein solcher Mangel (unstreitig) nicht aufgetreten; erst in [X.] kam es bei einem Probebetrieb am 4. Februar 2010 und anschließend an drei Tagen im März 2010 zu insgesamt vier (weiteren) [X.]n.
[X.]) Auch soweit das Berufungsgericht der Klägerin eine Obliegenheit zur Durchführung einer Ultraschalluntersuchung auferlegt, hat es maßgeblichen Vortrag der Klägerin übergangen. Nach dem unter Beweis gestellten Vorbrin-gen der Klägerin hätte eine Ultraschalluntersuchung keine gesicherten [X.] erbracht.
Die Revisionserwiderung wendet diesbezüglich zwar ein, mit einer Ultraschalluntersuchung hätte zumindest -
wie von der [X.] bei der Neulieferung unter Beweis gestellt -
die Verbindungsfestigkeit überprüft werden können. Dies ändert aber nichts daran, dass die Frage der Zuverlässigkeit ei-nes Ultraschallverfahrens offen ist
und deshalb nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt auch insoweit nicht von einer Verletzung der Un-tersuchungsobliegenheit auszugehen ist.
Weiter hat die Klägerin unter Beweisantritt vorgetragen, dass eine solche Untersuchung im Maschinenbau völlig unüblich sei und nicht für erforderlich gehalten werde, um den Anforderungen an die Untersuchungs-
und Rügeoblie-genheiten zu genügen. Im Übrigen könnten -
so das weitere unter Beweis ge-stellte Vorbringen der Klägerin -
nur wenige externe Prüflabore eine Ultraschall-untersuchung durchführen; eine von diesen Unternehmen durchgeführte Unter-suchung sei zudem mit Kosten in Höhe von etwa 10 %
des Materialwerts und einem erheblichen [X.]verlust verbunden. Schließlich macht die Klägerin unter Beweisantritt geltend, die Konstruktion der Walzen und die dabei verwendete 30
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Technologie entsprächen dem Stand der Technik und seien ausgiebig praxiser-probt, so dass sich hieraus keine besonderen Anforderungen und Gefahren ergäben. Mit all diesen Gesichtspunkten, die für den durch Interessenabwägung zu bestimmenden Umfang der [X.] nach §
377 Abs. 1 HGB von Bedeutung sein können, hat sich das Berufungsgericht [X.] nicht befasst.
[X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin auch nicht gegen ihre Rügeobliegenheit nach Auftreten eines zunächst ver-deckten Mangels (§ 377 Abs. 3 HGB) verstoßen.
Das Berufungsgericht hat zu Unrecht Sachvortrag der Klägerin dazu vermisst, wann es zu dem am 5. [X.] gerügten [X.] gekommen ist. Hierbei hat es übergangen, dass die Klägerin schon in erster Instanz vorgetragen hat, der "[X.]"
sei Anfang Dezember 2008 erfolgt, und dies im Berufungsverfahren unter Be-weisantritt dahin präzisiert hat, dass der "[X.]"
am 5. Dezember 2008 aufgetreten und am selben Tag gerügt worden sei.
[X.]) Anders als die Revisionserwiderung meint, stellt sich das Urteil des Berufungsgerichts hinsichtlich der von ihm angenommenen [X.] (§ 377 Abs. 2, 3 HGB) auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO). Sie macht geltend, selbst wenn eine Genehmigungsfiktion nicht eingetre-ten wäre, wären
Gewährleistungsansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß
§
242 [X.] aufgrund des Rechtsgedankens der § 651 Satz
3, § 645 [X.] aus-geschlossen, weil die Klägerin nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Stahlqualität vorgegeben habe und ein Unternehmer nicht für Mängel verantwortlich sei, die auf verbindliche Vorgaben des [X.] zurückzuführen seien, sofern der Unternehmer seine Untersuchungs-
und Hinweispflicht erfüllt habe ([X.], Urteil vom 8. November 2007 -
VII ZR 183/05, [X.]Z 174, 110 Rn.
21 [X.]).
Dabei lässt die Revisionserwiderung aber außer 32
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17 -
Acht, dass es schon nicht feststeht, ob die
gerügten Mängel ([X.])
auf der
fehlerhaften Vorgabe einer bestimmten Stahlqualität, auf der Lieferung von Stahl minderer Qualität durch das von der
[X.] beauftragte Stahlwerk

oder auf einem fehleranfälligen Schweißverfahren beruhen. Hierzu haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen; insbesondere haben sie von der Einholung eines Sachverständigengutachtens
abgesehen.
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann mit den von ihm angestellten Erwägungen eine Verjährung eines
möglichen
Schadensersatzan-spruchs
nach §§ 651, 434
Abs. 1, 437 Nr. 3, § 280 Abs. 3, §§ 281, 249 Abs. 1 [X.] nicht bejaht werden.
a) Zwar wäre entgegen der Auffassung der Revision der geltend ge-machte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung verjährt, wenn im Streitfall die zweijährige Frist des § 438 Nr. 3 [X.] gelten würde. Die Revision nimmt hin, dass der Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 203 [X.] nur hinsichtlich der vom Berufungsgericht darlegten [X.]räume gehemmt worden ist, meint aber, das Berufungsgericht habe entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin zu einem Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 [X.] übergan-gen. Dies trifft nicht zu.
Die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin, der Geschäftsführer der [X.] habe dem nicht bei der Klägerin tätigen Zeugen Hi.

gegenüber eingeräumt, er habe ungeeignetes Material verwendet und wolle zudem die Schweißvorbereitung verändern, stellt schon deswegen kein tatsächliches An-erkenntnis im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 [X.] dar, weil sie nicht dem [X.] gegenüber abgegeben worden ist. Gegenüber der Klägerin hat die Beklagte eine Verantwortlichkeit abgelehnt, so dass diese gezwungen war, auf eigene Kosten eine Nachbestellung in Auftrag zu geben. Zudem würde durch die Ein-34
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18 -
räumung einer Fehlerhaftigkeit des verwendeten Materials noch nicht
-
wie erforderlich -
das Bewusstsein vom Bestehen eines Schadensersatzan-spruchs der Klägerin unzweideutig zum Ausdruck gebracht. Denn zum einen würde damit noch nicht eingeräumt, dass die Beklagte für die Fehlerhaftigkeit des Materials die Verantwortung übernimmt. Zum anderen hat sich die Beklagte darauf berufen, auch für einen möglicherweise von ihr
zu vertretenden Mangel nicht eintrittspflichtig zu sein, weil die Klägerin ihrer Untersuchungs-
und Rüge-obliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB nicht rechtzeitig nachgekommen sei.
b) Jedoch ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft zur Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gelangt. Es hat unter Verkennung allgemeiner Rechtsgrundsätze der Klägerin die primäre Darle-gungslast
und die Beweislast für die Umstände auferlegt, nach denen vorlie-gend anstelle der zweijährigen
Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] die fünfjährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] (Baustoffe und Baumaterialien) zum Tragen käme.

[X.]) Die Darlegungs-
und Beweislastverteilung hinsichtlich der Frage, welche der in § 438 Abs. 1 [X.]
aufgeführten
Verjährungsfristen eingreift, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, dass die zweijährige Frist des §
438 Abs. 1 Nr. 3 den Regelfall bilde ([X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2013, § 438
Rn. 119; Münch-Komm[X.]/[X.], 7. Aufl., §
438 Rn.
11 [[X.]]; Pammler in jurisPK-[X.], 7. Aufl., § 438 Rn. 15 [Normalfall]; ähnlich [X.]/Grunewald, [X.], 14.
Aufl., § 438 Rn. 13 [Nr. 3 erfasse weit überwiegende Zahl der Fälle]), [X.] die Tatbestände des § 438 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] hiervon Ausnah-men normierten (MünchKomm[X.]/[X.], [X.]O; Pammler in jurisPK-[X.], [X.]O). Hieraus wird vereinzelt abgeleitet, dass den Käufer die Beweislast für das Eingreifen einer längeren Verjährungsfrist treffe ([X.]/Matusche-37
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19 -
Beckmann, [X.]O). Dies solle auch für das Verhältnis der Verjährungsfristen von § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] (Baustoffe und Baumaterialien) und §
438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gelten ([X.] in [X.], Handbuch der Beweislast, 3.
Aufl., § 438
[X.] Rn. 3).
Diese Ansicht wird vom Berufungsgericht geteilt. Es hat daher der Kläge-rin die primäre Darlegungslast
und die Beweislast dafür aufgebürdet, dass [X.] die fünfjährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] gilt.
bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts steht jedoch in Widerspruch zu dem allgemeinen Grundsatz, dass rechtsvernichtende Einwendungen von der [X.] darzulegen und zu beweisen sind, die sich darauf beruft (vgl. [X.] vom 17. Januar 2007 -
VIII ZR 135/04, NJW-RR 2007, 705 Rn. 19). Daher ist der Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung als rechtsver-nichtenden Umstand beruft, darlegungs-
und beweisbelastet dafür, dass die Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Verjährungsvorschrift vorliegen ([X.], Urteile vom 20. Mai 2003 -
X
[X.], NJW-RR 2003, 1320 unter 2
b [X.]; vom 19. Januar 2006 -
III ZR 105/05, [X.]Z 166, 29 Rn. 13 ff.).
(1) Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn das Gesetz für einen be-stimmten Anspruch je nach Fallgestaltung verschieden lange Verjährungsfristen vorsieht ([X.], Urteil vom 20. Mai 2003 -
X [X.], [X.]O [zur Beweislast bei §
638 Abs. 1 [X.] aF]). Dementsprechend hat der X.
Zivilsenat des [X.] entschieden, dass zugunsten
eines Unternehmers, der sich auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 [X.] aF alternativ geregelten Verjährungsfristen (sechs Monate;
bei Arbeiten an einem Grundstück ein Jahr;
bei Bauwerken fünf Jahre) beruft, ein früherer Ablauf der Verjährungsfrist nur dann
anzunehmen ist, wenn auszuschließen ist, dass das vom Unternehmer zu erstellende Werk der 39
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Herstellung eines Bauwerks diente ([X.], Urteil vom 20. Mai 2003 -
X
[X.], [X.]O).
[X.]) Nichts anderes hat
für die kaufrechtlichen Verjährungsregelungen des §
438 Abs. 1 [X.]
zu gelten. Sieht das Gesetz verschiedene Verjährungsfristen für einen Gewährleistungsanspruch des Käufers vor, so hat der Verkäufer, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft (§ 214 Abs. 1 [X.]), darzulegen und zu beweisen, dass keiner der vom Gesetzgeber als vorrangig aufgeführten [X.] einer längeren
Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 [X.]) vor-liegt. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des § 438 Abs. 1 [X.] eine Rangfolge von Verjährungsfristen aufgestellt. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] soll nach dem im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gekomme-nen Willen des Gesetzgebers nur "im Übrigen"
eingreifen, also nur dann, wenn kein vorrangiger Verjährungstatbestand Geltung beansprucht (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S.
228).
[X.])
Daher hat die Beklagte, die sich auf den Ablauf der kürzeren
Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] beruft, darzulegen und zu beweisen, dass die vorrangi-ge Verjährungsregelung
des §
438 Abs. 1
Nr.
2 Buchst. b
[X.] nicht zum Zuge kommt, also die
Walzenzapfen entweder nicht in einem Bauwerk verwendet wurden oder sie entgegen ihrer üblichen Verwendungsweise hierfür verwendet wurden. Hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen der vorgenannten [X.] sind die nachfolgenden Grundsätze zu beachten.

(1) Nach der Gesetzesbegründung zu § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] kann hinsichtlich der Frage, ob die [X.] "für ein Bauwerk"
verwendet worden ist, auf die zu § 638 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF (jetzt § 634a Abs. 1 Nr. 2 [X.])
entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden (Senatsurteil vom 9. Okto-ber 2013 -
VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 19). Danach ist ein Bauwerk ei-42
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21 -
ne unbewegliche, durch Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Von der Vorschrift erfasst sind nicht nur Neuerrichtungen von Bauwerken, sondern auch Erneuerungs-
und Umbauarbeiten an einem errichteten Gebäude, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem [X.] fest verbunden sind (BT-Drucks. 14/6040, [X.]; Senatsurteil vom 9. Okto-ber 2013 -
VIII ZR 318/12, [X.]O; vgl. auch [X.], Urteil vom 20. Dezember 2012 -
VII ZR 182/10, NJW 2013, 601 Rn. 17 f.).
Der Ausdruck "Bauwerk"
beschreibt dabei nach der Auslegung, die er durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 638 Abs. 1 [X.] aF erfahren hat, nicht nur die Ausführung des Baus als Ganzem, sondern auch die Herstel-lung der einzelnen Bauteile und [X.]er, und zwar unabhängig davon, ob sie äußerlich als hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten ([X.], Urteil vom 20. Mai 2003 -
X [X.], [X.]O unter 2 a [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 15. Mai 1997 -
VII ZR 287/95, NJW-RR 1998, 89
unter II). [X.] folgt, dass eine [X.] aus verschiedenen Gründen als "für
ein Bau-werk verwendet"
angesehen werden kann, nämlich dann, wenn sie selbst als Bauwerk einzustufen ist, oder wenn sie Bauteil oder [X.] einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt, und schließlich, wenn die Sa-che, deren Teil oder Glied die [X.] ist, zwar selbst kein Bauwerk ist, [X.] ihrerseits Bauteil oder [X.] eines Bauwerks ist (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Mai 2003 -
X [X.], [X.]O [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 15. Mai 1997 -
VII ZR 287/95,
[X.]O). Im Streitfall kommen nach dem Vortrag der Klägerin die Alternativen zwei und drei in Betracht (Trocknungsanlage für Klärschlamm als eigenständiges Bauwerk oder als Teil des Bauwerks "Kläranlage").
[X.]) Soweit die Revisionserwiderung geltend
macht, die gelieferten Wal-zenzapfen seien keine Sachen, welche üblicherweise für ein Bauwerk verwen-45
46

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22 -
det würden,
kann sie insoweit nicht auf Vortrag der [X.] in den Tatsa-cheninstanzen verweisen. Auch ist der Anwendungsbereich des §
438 Abs.
1 Nr. 2 Buchst. [X.] entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht auf herkömmliche Baustoffe und Baumaterialien wie Beton, Zement, Bauholz, Fenster, Dachplatten oder ähnliche Materialien beschränkt. Ohne Erfolg erhebt die Revisionserwiderung ferner den Einwand, Einzelteile, die erst durch einen zusätzlichen Verarbeitungsschritt zu einem in eine Anlage einzusetzenden Bau-teil (Walze) zusammengesetzt werden, seien nicht von §
438 Abs.
1 Nr.
2 Buchst. [X.] erfasst.
Denn den
Gesetzesmaterialien sind solche Einschränkungen
nicht zu entnehmen. Vielmehr war der Gesetzgeber bestrebt, im Interesse eines Gleich-laufs mit § 634a Abs.1 Nr. 2
[X.] grundsätzlich sämtliche von einem Käufer
für ein Bauwerk eingesetzten Materialien und Stoffe
unter
den Tatbestand des §
438 Abs.
1 Nr.
2 Buchst. [X.] zu fassen, und zwar unabhängig davon, ob sie zu den "klassischen"
Baumaterialien zählen und unabhängig davon, ob sie noch weiteren Verarbeitungsschritten zu unterziehen sind. Nicht erfasst werden sollen nach dem Willen des Gesetzgebers nur solche Sachen, deren bauliche Verwendung außerhalb des Üblichen liegt, "etwa wenn ein Künstler extravagan-te Sachen verwendet, um einem Gebäude eine künstlerische Note zu geben"
(BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Damit hat sich der Gesetzgeber bezüglich der üblichen Verwendungsweise für eine objektive Betrachtungsweise entschieden; es soll nicht darauf ankommen,
ob der Lieferant im Einzelfall von der konkreten Verwendungsweise Kenntnis hatte (BT-Drucks. [X.]O).

47

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23 -
III.
Nach alledem hat das Urteil im angefochtenen Umfang keinen Bestand; es
ist daher insoweit aufzuheben (§
562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Be-rufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif
ist. Denn das Berufungsgericht hat bislang zum Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 651, 434 Abs. 1, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 3, §§
281, 249 Abs. 1
[X.], insbesondere eines von der [X.] zu ver-tretenden Sachmangels,
keine und zum Eintritt der Genehmigungsfiktion nach §
377 Abs. 2, 3 HGB sowie zum Eintritt der Verjährung nur unzureichende Feststellungen getroffen.

Für das weitere Berufungsverfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob die Klägerin der [X.] eine Frist zur Nacherfüllung (§§
439, 281 Abs. 1 Satz
1
[X.]) gesetzt hat oder ob eine solche Fristsetzung entbehrlich war. An einer fehlenden Frist-setzung würde ein möglicher Schadensersatzanspruch der Klägerin jedoch nicht scheitern. Denn die [X.]en haben die Nacherfüllungsobliegenheit der [X.] zumindest konkludent abbedungen,
was, wenn -
wie hier -
kein [X.] vorliegt, uneingeschränkt möglich ist (vgl. §
475 Abs.
1 [X.]). Die [X.]en und [X.]

haben sich nach den insoweit verfahrensfehlerfrei-en Feststellungen des Berufungsgerichts am 10. Februar 2010 dahin verstän-digt, es solle ohne weiteres Zuwarten eine Neulieferung von Spannwalzen er-folgen, wobei [X.]

der Klägerin hierfür eine Vergütung zahlen und die Klä-gerin ihrerseits hierfür von der [X.] gegen Bezahlung 32 neue Walzen-zapfen beziehen sollte. Bei der Besprechung am 10. Februar 2010 war allen Beteiligten bewusst, dass
[X.]

später Schadensersatzansprüche geltend 48
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24 -
machen würde, die schon anlässlich der Besprechung überschlägig beziffert
und im [X.] aufgeführt wurden.
2. Bei der Frage, ob die von der [X.] bezogenen Walzenzapfen gemäß § 377 Abs. 2, 3 HGB als genehmigt zu gelten haben, wird das [X.] auch -
gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der [X.]en -
zu erwägen haben,
ob der
Verständigung der [X.]en und [X.]

am 10.
Februar 2010 nicht ein nachträglicher konkludenter Verzicht der [X.] auf die Folgen einer etwaig verspäteten Mängelrüge zu entnehmen ist.
3. Hinsichtlich der primären
Darlegungslast der [X.] zum Nichtein-greifen des Verjährungstatbestands des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] dür-fen keine überspannten
Anforderungen gestellt werden. Ein Sachvortrag zur Begründung eines rechtsvernichtenden Umstands ist dann schlüssig und er-heblich, wenn die [X.] Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, den geltend gemachten Einwand als bestehend er-scheinen zu lassen. Dabei ist es unerheblich, wie wahrscheinlich die [X.] ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht (Senatsbeschluss vom 11. Mai 2010 -
VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217 Rn.
11). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, so-weit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. [X.] vom 29.
Februar 2012 -
VIII ZR 155/11, [X.], 1647 Rn.
16 [X.]). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tat-sächlichen Vorbringens der [X.] zu entscheiden, ob die gesetzlichen Vo-raussetzungen für die erhobene Verjährungseinrede (§ 214 Abs. 1 [X.]) vorlie-gen (vgl. Senatsurteil vom 29. Februar 2012 -
VIII ZR 155/11, [X.]O [X.]). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es, sofern ein Beweisantritt erfolgt ist, Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende [X.] nach weiteren Einzel-51
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heiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen [X.] zu unterbreiten (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 -
VIII ZR 155/11, [X.]O [X.]).
Falls
die Beklagte nicht in der Lage sein sollte, die
beschriebenen
([X.]) [X.] bezüglich der
Ausräumung der [X.] Buchst. [X.] zu erfüllen, wird das Berufungsgericht zu
prüfen
haben, ob und inwieweit die Klägerin eine sekundä-re Darlegungslast trifft.

[X.]
Dr. Achilles
[X.]

[X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 01.11.2012 -
9 O 549/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 15.01.2015 -
10 U 1793/12 -

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