Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2019, Az. 5 StR 394/19

[X.]:[X.]:[X.]:2019:240919B5STR394.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 394/19
vom
24. September 2019
in der Strafsache
gegen

wegen
Untreue u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und
des
Beschwerdeführers am
24. September
2019
gemäß § 349 Abs. 4
StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. Februar 2019 mit den Feststellungen aufge-hoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt, einen Voll-streckungsabschlag wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung von zwei Monaten gewährt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die Revi-sion des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des
Urteils.
I.
1. Nach den Feststellungen des [X.] wurde der zunächst gut-gläubige Angeklagte als Rechtsanwalt in ein Betrugsgeschehen eingebunden, 1
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das der Nichtrevident R.

wesentlich ins Werk gesetzt hatte. Dies geschah wie folgt:
Der Reeder J.

suchte im Jahr 2013 nach einer Möglichkeit, für die neu gegründete und von ihm als Geschäftsführer geleitete
M.

S.

GmbH den Erwerb von Schiffen zu finanzieren. Nachdem er dies nicht über Banken oder andere Geldgeber realisieren konnte, wandte er sich auf eine ent-sprechende Zeitungsanzeige hin an die im Juni 2012 gegründete C.

(nachfolgend C.

) in

. Mit deren Mitarbeitern
korrespon-dierte er ausschließlich per E-Mail, überwiegend mit dem Mitangeklagten R.

St.

Bewusst wahrheitswidrig wurde J.

dabei vorgespiegelt, dass die C.

gegen Zahlung von 5 % der Darlehenssumme ein Darlehen in Höhe von 200 Millionen [X.]
vermitteln kön-ne. Als Treuhänder für das Vermittlungshonorar sollte der Angeklagte fungieren und hierfür 10 % des von ihm verwalteten Betrages erhalten.
Unter dem 22. Juli 2013 kam es zur Unterzeichnung eines Vertrages zwischen der C.

und der M.

S.

GmbH. Hauptpflicht der C.

Institut sollte lediglich die Ausstellung des [X.] und die Übermittlung an das [X.] schulden. Entgegen der vorherigen E-Mail-Korrespondenz war die tatsächliche Auskehrung des Darlehens nach dem Wortlaut des Vertrages nicht geschuldet. Das [X.] sollte von einer von fünf namentlich benannten Banken (darunter auch die M.

C.

B.

L.

)
ausgestellt werden
und per [X.]-Nachricht an die [X.] gesendet [X.], bei der der Angeklagte ein
Konto führte.
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Der Angeklagte unterzeichnete den mit dem vorgenannten [X.]. Danach war er verpflichtet, das von ihm [X.] gehaltene Vermittlungshonorar an die C.

auszukehren, wenn er eine vom ausstellenden Institut bestätigte Kopie des [X.] und eine Erklärung des ausstellenden Instituts (oder eines avisierenden Instituts) erhalten hatte, dass das [X.] per [X.] übermittelt worden war. Zudem musste er sich selbst davon überzeugen können, dass das [X.] gemäß der im Hauptver-trag dargelegten Form ausgestellt worden war. Falls diese Bedingungen nicht innerhalb von 15 Banktagen nach Eingang der Vermittlungsprovision erfüllt [X.], sollte
der Angeklagte die Provision zurückzahlen.
Der Zeuge J.

ging [X.] irrtümlich davon aus, dass die C.

tatsächlich wie versprochen einen Kredit über 200 Millionen [X.] vermitteln würde und zahlte vom 27. August 2013 bis zum 4. September 2013 im Vertrauen darauf insgesamt über 10 Millionen Dollar auf das Konto des zu diesem Zeitpunkt gutgläubigen Angeklagten
ein, die mit 7.633.599,64 [X.] gut-geschrieben wurden.
Weitere Einzahlungen konnte er nicht leisten, so dass die Darlehenssumme mit 152 Millionen [X.] entsprechend angepasst wurde. Der Angeklagte leitete die Zahlungen bis zum 10. September 2013 auf sein verzins-tes [X.] bei der

weiter, auf dem sich zuvor kein Guthaben be-funden hatte.
Obwohl tatsächlich kein Darlehen vergeben worden war oder vergeben werden sollte, übersandte die C.

dem Angeklagten am 11. Septem-ber
2013 die Kopie einer auf den selben Tag datierten [X.]-Mitteilung der M.

C.

B.

L.

mit dem vertraglich vereinbarten Inhalt. Übermittelt wurde die [X.]-Mitteilung von einer Bank mit Sitz in

. Zugleich forderte 5
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die C.

den Angeklagten auf, die Vermittlungsprovision an verschiedene
Empfänger auszukehren, insbesondere auf
ein [X.] in

, einen [X.] Rechtsanwalt sowie an Unternehmen in

, den

,

und

. Insgesamt sollten 6.870.000 [X.] ausgekehrt [X.], der Restbetrag in Höhe von 763.630 [X.] beim Angeklagten als Treu-handhonorar verbleiben. Am nächsten Tag fragte der Angeklagte bei der

nach, ob die [X.]-Nachricht dort eingegangen sei. Die Bank bestätigte dies nicht, obwohl die Nachricht dort schon eingegangen war.
Spätestens jetzt erkannte der Angeklagte das Risiko als sehr hoch, dass kein Darlehen vermittelt werden sollte, setzte sich über seine Bedenken aber im Hinblick auf die in Aussicht gestellte Vergütung hinweg. Ohne eine Bestätigung der

abzuwarten, übermittelte er die Auszahlungsaufträge der C.

an die

mit der Bitte, die entsprechenden Überweisungen auszuführen. Wegen des Verdachts, es könne sich um Geldwäsche handeln, führte die

die Überweisungen nicht aus.
Im Verlauf des weiteren Verfahrens wurde das auf dem [X.] [X.] Guthaben durch die Staatsanwaltschaft beschlagnahmt. Der [X.] eingegangenen Beträge in
US-Dollar zurück. Aufgrund des verän-derten Wechselkurses verblieb auf dem Konto ein Guthaben in Höhe von 218.215,74
[X.] nebst Zinsen in Höhe von 3.966,77 [X.] (Einziehungsgegen-stände).
2. Das [X.] ist von einer vollendeten
Untreue des Angeklagten in Höhe von 7.633.599,64 [X.] ausgegangen. Zwar sei kein Vermögensnachteil eingetreten, solange der Angeklagte ein neutraler Treuhänder gewesen sei. Durch Erteilung der
Überweisungsaufträge und konkludente Vereinnahmung 8
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des Treuhandhonorars sei der M.

S.

GmbH als Einzahlerin aber keine Sicherung des [X.] verblieben, während sie ledig-lich eine wertlose Darlehenszusage erhalten habe. Durch dieselbe Handlung sei auch der Betrug des Mitangeklagten R.

vollendet worden, zu dem der Angeklagte bewusst Beihilfe geleistet habe.
II.
1. Zwar beruhen die Feststellungen auf einer tragfähigen Beweiswürdi-gung. Insbesondere ist die Annahme eines bedingten Vorsatzes des Angeklag-ten vor dem Hintergrund, dass er eine Liste
mit
dubiosen Überweisungsemp-fängern
von der C.

genannt bekommen hatte, rechtsfehlerfrei.
2. Allerdings tragen die
Feststellungen den Schuldspruch wegen vollen-deter Untreue nicht, denn der Eintritt eines Vermögensnachteils ist nicht belegt.
Nach § 266 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer gegen eine ihm oblie-gende Vermögensbetreuungspflicht verstößt und hierdurch dem Vermögen des Treugebers einen Nachteil zufügt.
a) Aufgrund des [X.] war der Angeklagte der [X.] M.

S.

GmbH
gegenüber zum vertragsgemäßen Umgang mit den ihm überlassenen Geldern verpflichtet. Diese Pflicht beinhaltete

wie das [X.] rechtsfehlerfrei durch Auslegung des Vertrages ermittelt hat

auch, die Gelder der [X.] nur nach Bestätigung der [X.]-Nachricht und dann nicht auszukehren, wenn kein werthaltiges [X.] vorgelegt wurde. Mit der Erteilung der Überweisungsaufträge an die

hat der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz diese
Treupflicht verletzt.
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b) Nach den Feststellungen des [X.] ist der [X.] hier-durch aber kein Vermögensschaden entstanden, denn die

hat sich geweigert, die Überweisungen auszuführen.
aa) [X.] ist durch einen Vergleich des gesamten betreuten Vermögens vor und nach der pflichtwidrigen Handlung unter wirt-schaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen (st. Rspr., vgl. nur [X.], Beschluss vom 22.
März 2018

3 [X.] mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundes-verfassungsgerichts ist dabei Folgendes zu beachten ([X.] 126, 170

= NJW 2010, 3209): Das Nachteilserfordernis beschränkt die Strafbarkeit we-gen Untreue auf Fälle, in denen ein bestimmter Handlungserfolg in Form einer messbaren Vermögenseinbuße vorliegt (aaO
Rn. 104). Bei der Auslegung muss der gesetzgeberische Wille berücksichtigt
werden, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem [X.], das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen. Deswegen und um das Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige Feststellungen zum [X.] eines Nachteils geboten. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen abgesehen, müssen die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehba-rer Weise in den Urteilsgründen darlegen (aaO Rn. 113). Die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine Versuchsstrafbarkeit darf nicht durch eine [X.] Auslegung der Tatbestandsmerkmale unterlaufen werden (aaO Rn. 150).
bb) Nach diesen
Maßstäben ist durch das Handeln des Angeklagten kein Vermögensnachteil entstanden.
Die [X.] M.

S.

GmbH
hatte vor der treuwidrigen Handlung (Erteilung von Überweisungsaufträgen) in gleicher Höhe wie danach 15
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einen Rückzahlungsanspruch gegen den Angeklagten. Dieser war nach
wie vor werthaltig, weil sich auch nach der Treupflichtverletzung ein entsprechendes Guthaben auf dem Treuhandkonto des Angeklagten befand. Das Vorhaben des Angeklagten, dieses
Guthaben durch Überweisungen zu Gunsten der von der
C.

genannten Empfänger zu schmälern, war

anders als in den vom [X.] in Bezug genommenen Entscheidungen (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Oktober 2009

3 [X.], [X.], 329;
Urteil vom 27. Novem-ber
2008

5 StR 96/08)

am Widerstand der kontoführenden

ge-scheitert. Allein die Änderung des Vorstellungsbildes des Angeklagten führte vorliegend nicht zu einem Nachteil in Höhe des gesamten Guthabens auf dem [X.]. Eine solche Betrachtung würde das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils mit demjenigen der Treupflichtverletzung letztlich
ver-schleifen und die Straflosigkeit des Versuchs umgehen.
2. Die Feststellungen belegen auch nicht die Annahme einer Beihilfe zum Betrug.
a) Zwar war der Betrug durch den nichtrevidierenden Mitangeklagten R.

angesichts des zur Ausführung gekommenen Tatplans schon in dem Moment vollendet, in dem die M.

S.

GmbH irrtumsbedingt über 10 Millionen Dollar auf das Treuhandkonto des Angeklagten überweisen ließ.
Aufgrund der fehlenden Erfüllungsbereitschaft der C.

war der vom [X.] erworbene Anspruch wertlos.
Angesichts der Gutgläubigkeit des bis dahin ebenfalls getäuschten Angeklagten, der Täuschung des Geschädigten über die Vermittlung des erhofften Darlehens und der [X.], [X.] eine [X.]-Nachricht über ein [X.] zur Auszahlung der Provision durch den Treuhänder ausreichen
sollte, war der
als Sicherheit dienende
Rück-zahlungsanspruch der M.

S.

GmbH bereits zu diesem Zeitpunkt erheblich gefährdet und damit weit weniger wert als die erfolgten Zahlungen.
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b) Allerdings belegen die Feststellungen nicht,
dass der Angeklagte [X.] vorsätzlich gefördert hat. Im Zeitpunkt der Zurverfügungstellung seines Kontos war der Angeklagte gutgläubig und blieb dies zunächst. In dem Moment, als er bedingten Vorsatz hinsichtlich der möglichen Haupttat entwi-ckelte, nahm er zwar den Versuch vor, das auf dem Treuhandkonto befindliche Guthaben an die von C.

benannten Zahlungsempfänger auszuzahlen. Die-ser Versuch blieb aber erfolglos. Dass es durch dieses erfolglose Bemühen zu irgendeiner Förderung der Haupttat
gekommen wäre, ergibt sich aus den [X.] nicht. Vielmehr führte diese Handlung des Angeklagten letztlich zur Aufdeckung der Haupttat und zur Rückführung der Gelder. Die versuchte [X.] ist aber nicht strafbar.
3. Da die Feststellungen in Hinblick auf den abweichenden rechtlichen Ansatz des [X.] getroffen sind, unterliegen sie der Aufhebung, um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie neue Feststellungen zu ermöglichen. Sollte die neu zur Entscheidung berufene [X.] nach dem oben Ausgeführten eine Strafbarkeit wegen Untreue und Beihilfe zum Betrug ablehnen, wird sie
eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche in den Blick zu nehmen haben.
Mutzbauer
Schneider

Berger

Mosbacher

Köhler

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