Bundessozialgericht, Urteil vom 01.03.2011, Az. B 7 AL 6/10 R

[X.] ist ein Anspruch des [X.] auf Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten nach § 2 Abs 3 [X.] behinderter Menschen - ([X.]B IX).

Der 1966 geborene Kläger ist Beamter auf Lebenszeit. Seit 1992 ist er bei der [X.] beschäftigt und seit November 2002 als Transfermitarbeiter bei der Personal-Service-Agentur [X.], einer 100 %-igen Tochter der [X.], eingesetzt. Die Personal-Service-Agentur [X.] bietet Outsourcing und Projektmanagement an und vermittelt Fachpersonal zu Unternehmen und Behörden. Das zuständige Versorgungsamt stellte zugunsten des [X.] einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 ua wegen eines psychischen Leidens fest (Bescheid vom [X.]; Widerspruchsbescheid vom 11.7.2005).

Den Antrag des [X.] vom 26.8.2005, ihn mit einem schwerbehinderten Menschen gleichzustellen, lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom [X.]; Widerspruchsbescheid vom 1.12.2006). Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts <[X.]> Mainz vom 30.6.2008; Urteil des Landessozialgerichts <[X.]> Rheinland-Pfalz vom 30.4.2009). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das [X.] ausgeführt, dass der Kläger angesichts der Unkündbarkeit als Beamter auf Lebenszeit keiner Konkurrenzsituation ausgesetzt sei, die eine Gleichstellung mit Schwerbehinderten rechtfertige. Nur in Ausnahmefällen könnten auch Arbeitsplätze von Beamten auf Lebenszeit gefährdet sein, beispielsweise, wenn die Behörde aufgelöst werde oder der Dienstherr ein Verfahren auf Zur-Ruhe-Setzung wegen Dienstunfähigkeit einleite. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitsplatz des [X.] auch nur abstrakt gefährdet sei. Deshalb bedürfe die Frage, ob er rechtmäßig als Transfermitarbeiter eingesetzt werde, keiner abschließenden Beurteilung. Unerheblich sei auch, ob die Personal-Service-Agentur [X.] ggf erwäge, den Kläger an eine andere Organisationseinheit zu versetzen. Der Kläger sei durch seinen Beamtenstatus hinreichend gegen widerrechtliche Versetzungen und den Verlust eines amtsangemessenen Arbeitsplatzes geschützt.

Mit der Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 2 Abs 3 [X.]B IX, der grundsätzlich auch auf Beamte Anwendung finde. Dies gelte jedenfalls in Fällen, in denen - wie hier - ein Beamter aus dem klassischen Beamtenverhältnis gezwungenermaßen heraustrete, ihm kein Dienstposten mehr zugewiesen und er aufgefordert werde, sich zu bewerben. Betroffene Beamte müssten vielfach auf den offenen Arbeitsmarkt ausweichen bzw sollten durch Transfergesellschaften wie [X.] dauerhaft vermittelt werden und gerieten so in eine dem Beamtenverhältnis untypische Konkurrenzsituation. Das [X.] habe seinen Vortrag verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen und hierdurch sein rechtliches Gehör verletzt.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] und den Gerichtsbescheid des [X.] sowie den Bescheid der Beklagten vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn einem Schwerbehinderten gleichzustellen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision des [X.] ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das [X.] begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz ). Es fehlen hinreichende tatsächliche Feststellungen (§ 163 SGG) zu den Voraussetzungen für eine Gleichstellung nach § 2 Abs 3 [X.].

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.12.2006 (§ 95 SGG), gegen den sich der Kläger mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, § 56 SGG) wehrt.

Nach § 2 Abs 3 [X.] (in der Normfassung des [X.] vom 19.6.2001 - [X.] 1056) sollen behinderte Menschen mit einem GdB von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs 2 [X.] vorliegen, schwerbehinderten Menschen (mit einem GdB von wenigstens 50; § 2 Abs 2 [X.]) gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz iS des § 73 [X.] nicht erlangen oder nicht behalten können. § 2 Abs 2 [X.] knüpft die Schwerbehinderung an einen GdB von 50 sowie den Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder die rechtmäßige Beschäftigung iS des § 73 [X.] im Geltungsbereich dieses Gesetzes.

Zwar erfüllt der Kläger die persönlichen Voraussetzungen eines anerkannten GdB von 30 und des Wohnsitzes in der [X.]; jedoch ist der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des [X.] nicht in der Lage zu beurteilen, ob der Kläger infolge seiner Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht (behalten oder) erlangen kann. Ein Anspruch des [X.] ist jedenfalls nicht schon mangels Gefährdung seines Arbeitsplatzes ausgeschlossen.

Die Gleichstellung Beamter (oder anderer unkündbarer Arbeitnehmer) scheidet zunächst - wovon auch das [X.] ausgeht - nicht generell wegen deren Unkündbarkeit aus. Dies zeigt schon der Wortlaut des § 2 Abs 3 [X.] in seiner Bezugnahme auf § 73 [X.], der den Begriff des Arbeitsplatzes als Stelle definiert, auf der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, [X.] und [X.]innen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Auch Sinn und Zweck der Gleichstellung lassen nicht den Schluss zu, dass Beamte nicht dem Anwendungsbereich des § 2 Abs 3 [X.] unterfallen. Die Gleichstellung dient dazu, die ungünstige Konkurrenzsituation des Behinderten am Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern und somit den Arbeitsplatz sicherer zu machen oder seine [X.] zu erhöhen ([X.], 10, 14 f = [X.] 3-2870 § 2 [X.] f). Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen zwei Alternativen, nämlich der Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes (Alternative 2) sowie der Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes iS des § 73 [X.] (Alternative 1), die kumulativ, aber auch nur alternativ vorliegen können ([X.], 10, 14 f = [X.] 3-3870 § 2 [X.] f).

Die Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes dient dazu, bei einer Arbeitsplatzgefährdung den Arbeitsplatz sicherer zu machen. Deshalb bedarf es - wie das [X.] zu Recht annimmt - einer besonderen Prüfung bei Personengruppen mit einem "sicheren Arbeitsplatz", wie bei Beamten, [X.]n auf Lebenszeit und Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz (Backendorf/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 2006, § 68 RdNr 39). Bei diesen Personengruppen können die allgemeinen Voraussetzungen der Gleichstellung wegen Arbeitsplatzgefährdung zwar vorliegen, es bedarf aber einer besonderen Begründung, warum trotz Kündigungsschutz der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nichtbehinderten Kollegen. Dies ist bei einem Beamten beispielsweise der Fall, wenn behinderungsbedingt die Versetzung in den Ruhestand ([X.] Nordrhein-Westfalen, Urteil vom [X.] 241/01; [X.] Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.11.1995 - L 6 AR 159/94 -, [X.], 375 ff; [X.] in jurisPraxiskommentar [X.], 2010, § 2 RdNr 102; Backendorf/[X.], aaO, RdNr 39) oder die behinderungsbedingte Versetzung oder Umsetzung auf einen anderen nicht gleichwertigen Arbeitsplatz droht (Backendorf/[X.] aaO; [X.] aaO). Einen Gleichstellungsanspruch wegen Arbeitsplatzgefährdung nehmen Rechtsprechung und Literatur daneben auch dann an, wenn die Behörde aufgelöst wird ([X.] Nordrhein-Westfalen aaO; [X.] aaO; [X.], Schwerbehindertengesetz, 5. Aufl 1998, § 2 RdNr 5), obwohl in einem solchen Fall der Arbeitsplatz nicht (nur) gefährdet ist, sondern tatsächlich wegfällt und auch nicht zu erkennen ist, weshalb bei der Auflösung einer Behörde der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nichtbehinderten Kollegen. Hier wäre - wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes - eher an eine Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten (neuen) Arbeitsplatzes zu denken (siehe dazu unten).

Das [X.] hat einen drohenden Verlust des Arbeitsplatzes bezogen auf die Tätigkeit als "Transfermitarbeiter" bei der [X.] im Hinblick auf die Unkündbarkeit des [X.] zwar pauschal und ohne nähere Begründung verneint. Der Kläger hatte seinen ursprünglichen Arbeitsplatz mit dem Wechsel in diese Gesellschaft, bei der er seit November 2002 eingesetzt und als "Transfermitarbeiter" geführt wird, allerdings bereits verloren. Das [X.] hätte sich deshalb nicht mit der Prüfung der 2. Alternative des § 2 Abs 3 [X.] (Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes) begnügen dürfen. Vielmehr hätte es auch bei Unkündbarkeit des [X.] prüfen müssen, ob wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls die Voraussetzungen der 1. Alternative des § 2 Abs 3 [X.] (Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes) vorliegen. Solche besonderen Umstände liegen vor, wenn der ursprüngliche Arbeitsplatz eines Beamten nicht mehr existiert, sei es, weil die Behörde aufgelöst wurde, sei es aus anderen Gründen, und der Beamte in eine andere Beschäftigung oder Tätigkeit vermittelt werden soll und selbst eine solche Vermittlung - unabhängig von der Frage eines Anspruchs auf eine amtsangemessene Beschäftigung - wünscht. Ob der Beamtenstatus hinreichend gegen (widerrechtliche) Versetzungen und den Verlust eines amtsangemessenen Arbeitsplatzes schützt, ist dabei ohne Bedeutung. Die Freiheit, auch als Beamter ein neues Tätigkeitsfeld zu suchen, kann nämlich nicht dadurch eingeschränkt werden, dass ein Beamter gegenüber anderen behinderten Arbeitnehmern bei der Arbeitsuche schlechter gestellt wird.

Ob eine derartige Fallgestaltung vorliegt, kann den Feststellungen des [X.] nicht entnommen werden. Danach hat der Betriebsrat zwar auf Anfrage der Beklagten mitgeteilt, dass der Kläger "Transfermitarbeiter" sei und versucht werde, ihn auf einen Dauerarbeitsplatz zu vermitteln, wobei Schwerbehinderte und mit Schwerbehinderten gleichgestellte Menschen bei gleicher Eignung bei allen Stellenbesetzungen bevorzugt würden. Eigene Feststellungen des [X.] hierzu fehlen jedoch. Diese wird es ggf nachzuholen haben. Um den [X.] des Beamten zu belegen, ist dabei schon der Antrag, einem Schwerbehinderten gleichgestellt zu werden, ausreichend. Ihm kann insoweit indizielle Bedeutung beigemessen werden, ohne dass es einer ausdrücklichen Erklärung des Beamten oder einer Glaubhaftmachung hinsichtlich des [X.]es bedarf. Ein Anspruch auf Gleichstellung kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn der Kläger "infolge" seiner Behinderung (Kausalität) bei wertender Betrachtung (im Sinne einer wesentlichen Bedingung) in seiner Wettbewerbsfähigkeit gegenüber den Nichtbehinderten in besonderer Weise beeinträchtigt und deshalb nur schwer vermittelbar ist. Entscheidendes Kriterium für die Gleichstellung ist deshalb die mangelnde Konkurrenzfähigkeit des Behinderten wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt, und zwar auf dem Arbeitsmarkt insgesamt, nicht etwa nur bezogen auf einen bestimmten Arbeitsplatz ([X.], 10, 14 f = [X.] 3-3870 § 2 [X.] f). Aus der besonders geregelten und geschützten Stellung des Beamten resultiert kein mangelnder Bezug zum Arbeitsmarkt, wie schon § 73 [X.] zeigt (siehe oben). Die Konkurrenzfähigkeit des [X.] misst sich dabei nicht allein an seiner früheren - bis 2002 oder in der [X.] ausgeübten - Tätigkeit und seinen beruflichen Wünschen, sondern auch an den Tätigkeiten, auf die etwaige Vermittlungsbemühungen erstreckt werden. Entsprechende Feststellungen wird das [X.] ggf nachzuholen haben (zum maßgebenden Zeitpunkt für die Beurteilung einer Gleichstellung vgl BSG, aaO).

Sollte das [X.] eine mangelnde Konkurrenzfähigkeit des [X.] im dargestellten Sinne feststellen, hat der Kläger einen Anspruch ("soll") auf die Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes. Sie hat zur Folge, dass der Gleichgestellte auf die Pflichtplatzquote des Arbeitgebers angerechnet wird. Für einen potenziellen Arbeitgeber wird auf diese Weise ein Anreiz geschaffen, den Arbeitslosen einzustellen. Mit der Formulierung "soll" in § 2 Abs 3 [X.] hat der Gesetzgeber - wie auch in anderen vergleichbaren Fällen - der Arbeitsagentur ein gebundenes Ermessen zugestanden. Die [X.] gibt der Arbeitsagentur nur dann die Möglichkeit zu einer anderen Entscheidung als der Gleichstellung, wenn außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen (atypischer Fall). Auch insoweit hat das [X.] ggf entsprechende Feststellungen nachzuholen. Im Übrigen wird das [X.] auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.