Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.01.2012, Az. EnVR 31/10

Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 12. September 2007 erhielt diese eine im Wesentlichen auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und bis zum 31. Dezember 2008 befristete Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a [X.]. Für die Folgezeit beantragte die Betroffene am 13. Dezember 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 [X.]; dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 20. Dezember 2007 statt.

Mit Bescheid vom 25. November 2008 legte die Landesregulierungsbehörde die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 [X.] unter anderem mit einer Nichtanwendung des [X.] auf einen Teil der anerkannten [X.], mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 [X.] und mit der Nichtberücksichtigung von [X.] aus Kosten des vorgelagerten Netzes. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Neubescheidung der Betroffenen.

[X.] (§ 34 Abs. 3 Satz 3 [X.])

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht verneinte Berücksichtigung des [X.] nach § 34 Abs. 3 Satz 3 [X.] wendet.

a) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte absolute Revisionsgrund nach § 88 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 547 Nr. 6 ZPO ist nicht gegeben. Der angefochtenen Entscheidung des [X.] lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit eine Begründung dafür entnehmen, dass es die Berechnungsweise der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus der [X.] auch in Bezug auf die Nichtanwendung des [X.] nach § 34 Abs. 3 Satz 3 [X.] auf einzelne [X.]positionen für rechtsfehlerfrei gehalten hat.

b) Auch in der Sache hält die Beurteilung des [X.] der rechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] für die erste [X.] die nicht auf der Datengrundlage des Jahres 2004 beruhenden [X.] nicht pauschal für die Jahre 2005 und 2006 um einen jährlichen [X.] von jeweils 1,7 Prozent nach § 34 Abs. 3 Satz 3 [X.] habe anpassen müssen; vielmehr seien eine Anpassung der [X.] 2005 nur um den [X.] für das [X.] und eine zur Gänze verneinte Anpassung der [X.] 2006 nicht zu beanstanden. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut des § 34 Abs. 3 [X.], der keine Inflationierung von Kosten für [X.]räume habe statuieren wollen, in denen diese noch nicht angefallen seien, und stehe auch mit dem Ziel des Energiewirtschaftsgesetzes, eine preiswerte Energieversorgung sicherzustellen, in Übereinstimmung.

bb) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Berechnungsweise der Landesregulierungsbehörde für rechtmäßig erachtet.

(1) Dafür sprechen bereits der Wortlaut und die Systematik des § 34 Abs. 3 [X.].

Nach dessen Sätzen 1 und 2 ergibt sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung der [X.] in der ersten [X.] aus den Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a [X.] anerkannt worden sind. Die maßgebliche Datengrundlage stammt regelmäßig aus dem [X.] (§ 3 Abs. 1 Satz 4 [X.]). Um insoweit eine Gleichbehandlung des vereinfachten Verfahrens mit dem Regelverfahren, für das gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] als Basisjahr das [X.] gilt und gemäß § 6 Abs. 2 [X.] die Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 maßgeblich ist, zu erreichen, sieht § 34 Abs. 3 Satz 3 [X.] eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen [X.] in Höhe von 1,7 Prozent für die Jahre 2005 und 2006 vor. Davon macht allerdings § 34 Abs. 3 Satz 4 [X.] dann eine Ausnahme, wenn die letzte Genehmigung auf der Datengrundlage des Jahres 2005 erteilt wurde; in diesem Fall erfolgt eine Anpassung um den [X.] nur für das [X.]. Soweit die Datengrundlage aus dem [X.] stammt, bedarf es einer entsprechenden Regelung nicht, weil dann bereits nach § 34 Abs. 3 Satz 1 [X.] über die Vorschrift des § 6 [X.] auf diese Datengrundlage abzustellen ist und eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen [X.] nach § 34 Abs. 3 Satz 3 [X.] von vornherein ausscheidet.

Die Vorschrift des § 34 Abs. 3 [X.] stellt zwar nur pauschal auf die Datengrundlage eines bestimmten Jahres ab und regelt daher unmittelbar nicht den Fall, dass die Daten - wie hier - aus verschiedenen Jahren stammen. Dies besagt aber nicht, dass in diesem Fall auch die anerkannten Kosten gleich zu behandeln und ohne Unterscheidung nach dem zugrunde liegenden Datenjahr um einen jährlichen [X.] für die Jahre 2005 und 2006 anzupassen sind. Hiergegen spricht bereits die Regelung des § 34 Abs. 3 Satz 4 [X.].

(2) Diese Auslegung wird durch den Sinn und Zweck des § 34 Abs. 3 [X.] bestätigt. Der Verordnungsgeber hat vor allem durch die Regelung des § 34 Abs. 3 Satz 4 [X.] deutlich zum Ausdruck gebracht, dass [X.] nur dann berücksichtigt werden sollen, wenn sie tatsächlich eingetreten sein können (vgl. [X.]. 417/07 (Beschluss), [X.]). Etwas anderes stünde auch mit den Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes, unter anderem eine möglichst preisgünstige und verbraucherfreundliche Energieversorgung zu erreichen, nicht in Einklang, weil eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen [X.] ohne Ansehung des Jahres der Datengrundlage zu sachwidrig überhöhten [X.] führen würde.

Bei dem Ansatz von [X.] sind die [X.], die im Planjahr aufgetreten sind, bereits berücksichtigt. Die für den Ansatz von [X.] einschlägige Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 [X.] beruht auf der Erwägung, dass der [X.] grundsätzlich aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Insoweit konkretisiert diese Regelung das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 [X.] (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - [X.] 36/07, [X.], 337 Rn. 13 - [X.]). Einer weiteren - doppelten - Anpassung der entsprechenden Kosten um einen [X.] fehlt es dann an einem sachlichen Grund.

Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 [X.])

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der [X.] den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 [X.] berücksichtigen dürfen. Dieser sei keine Effizienzvorgabe im Sinne des § 21a Abs. 5 [X.] (aF), sondern eine (anderweitige) Vorgabe für die [X.] nach § 21a Abs. 4 [X.] (aF). Aufgrund dessen beinhalte § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors. Auch dessen Höhe sei nicht zu beanstanden. Insoweit kämen dem Verordnungsgeber ein Ermessen und überdies eine [X.] hinsichtlich der zugrunde liegenden komplexen Wirtschaftsverhältnisse und der hierauf anwendbaren Regulierungsmethoden zu. Deren Grenzen habe der Verordnungsgeber nicht überschritten.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 36 ff. - [X.]) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 [X.] aF nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 [X.] aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 [X.] nF mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die [X.] geschaffen und § 9 [X.] neu erlassen hat. Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 [X.] und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die einzelnen Jahre der [X.] sind - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Einzelnen:

bb) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 [X.] steht nicht entgegen, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlamentarischen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des [X.] als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der anzuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentarischen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische Gesetzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. [X.] 114, 196, 239).

cc) § 9 Abs. 2 [X.] ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1 [X.] nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT-Drucks. 17/7984, [X.] und [X.] 17/146, [X.]361B) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern "aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts" die Wörter "vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt" fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen, das bereits im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 17/7632, [X.]) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann (vgl. nunmehr [X.] I 2012 [X.]31). Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 [X.] in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für die erste und zweite [X.] als speziellere Regelung ohnehin § 9 Abs. 2 [X.] maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet worden ist und für dessen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 [X.] nicht erforderlich ist.

dd) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der [X.] nach § 9 [X.] nF in der Ausgestaltung durch den Verordnungsgeber. Dies ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 [X.] nF gedeckt.

(1) Nach der [X.] in Anlage 1 zu § 7 [X.] nF modifiziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des § 8 [X.] berechneten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß § 9 Abs. 1 [X.] (in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen [X.] von der netzwirtschaftlichen [X.] ermittelt. Für die ersten beiden [X.]n hat der Verordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 [X.] selbst festgelegt.

(2) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] eingeräumte [X.] nicht überschritten. Diese Vorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung näher auszugestalten. Diese Ermächtigung wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 [X.] nF dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung der Besonderheiten der [X.] und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 [X.] in Verbindung mit Anlage 1 zu § 7 [X.] nF erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich - was auch § 21a Abs. 4 Satz 7 [X.] nF zeigt - den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Effizienzvorgabe im Sinne des § 21a Abs. 5 [X.] eingeordnet (so auch BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Aufgrund dessen ist es nur konsequent und begegnet keinen Bedenken, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der [X.] auch auf andere als beeinflussbare Kosten bezogen wird.

ee) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist die Neuregelung rückwirkend zum 1. Januar 2009 anwendbar.

(1) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034). Der in dessen Artikel 2 neu gefasste § 9 [X.] soll ersichtlich für die gesamte erste [X.] und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 [X.], wonach der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten [X.] jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 [X.], der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die [X.] durch die "Potenzierung" des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der [X.] vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch - anders als der Oberbegriff der Multiplikation - voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten [X.] jeweils ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber gewollte rückwirkende Anwendung des § 9 [X.] nF hat auch Auswirkung auf den zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefassten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorschrift in § 21a [X.]. Denn die Rückwirkung der Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch aus den [X.]. Danach soll der vom [X.] in dem Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 36 ff. - [X.]) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächtigung für die Regelung des § 9 [X.] geheilt werden (BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufende [X.] ist (BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten [X.] umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.

(2) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 [X.] nF begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiederhergestellt, die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 - [X.]) der allgemeinen Handhabung durch die Regulierungsbehörden und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte entsprach (vgl. nur [X.]; [X.], 100, 106 f.; [X.], Beschluss vom 10. August 2010 - 11 W 4/09, juris, Rn. 42 ff.; [X.], Beschluss vom 21. Juli 2010 - 2 Kart 11/09, juris, Rn. 50 ff.; [X.], [X.] 2010, 604, 605 ff.; [X.], Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, juris, Rn. 48 ff.; [X.], [X.] 2010, 296, 297 ff.; a.A. [X.], [X.] 2010, 80, 82 f.; [X.], [X.] 2010, 389 ff.; [X.], [X.], 150, 154 f.). In der [X.] bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzüglicher Ankündigung kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen (vgl. [X.] 19, 187, 196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die Bundesregierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Verordnungsermächtigung des § 21a [X.] um Regelungen zur Anwendung und Bestimmung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert wird ([X.]. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die Regierungsfraktionen mit dem Entwurf eines Zweiten [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 8. November 2011 (BT-Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der Fassung der Beschlussempfehlung des federführenden [X.] (BT-Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde sodann am 29. Dezember 2011 im [X.] verkündet.

ff) Entgegen der Rechtsbeschwerde ist auch die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 [X.] nF nicht zu beanstanden.

(1) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 5 [X.] nF berechtigt, den Produktivitätsfaktor für die erste [X.] pauschal festzulegen. Der Vorschrift des § 9 Abs. 2 [X.] nF liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers zugrunde, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtliche Dokumente zurückgegriffen werden (vgl. [X.] 101, 1, 38 f.). Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den - vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in Auftrag gegebenen - Bericht der [X.] nach § 112a [X.] und die Empfehlung der [X.] zur Verwendung des [X.] bei der Produktivitätsmessung.

(2) Der Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung - wie in § 112a Abs. 1 [X.] vorgesehen - den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der [X.] zugrunde gelegt (vgl. [X.]. 417/07, [X.]8 f.). Der Bericht der [X.] ist entsprechend § 112a Abs. 2 [X.] unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berücksichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem [X.] zu dem Bericht nach § 112a [X.] und in den beiden Berichten vom 26. Januar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die [X.] eingehend mit den einzelnen Kritikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors befasst. Letztendlich hat die [X.] in dem Bericht die Verwendung des [X.] als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und - jedenfalls für die ersten beiden [X.]n - die Verwendung des ebenfalls wissenschaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Ergebnisse liefernden [X.] zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlenswert sei. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Netzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen [X.] erfolgten Festsetzung des Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der Verordnungsgeber von dem von der [X.] ermittelten Wert von 2,54% und dem Vorschlag in deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu bemessen, einen deutlicheren Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfaktor für die erste [X.] auf 1,25% festgesetzt.

(3) Die hiergegen von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände haben keinen Erfolg.

Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem [X.] ausgehen. Er hat diesen wie auch den [X.] als eine international anerkannte Methode angesehen (vgl. [X.]. 417/07, [X.]8 f.). Hiergegen ist insbesondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der [X.] zur Verwendung des [X.] bei der Produktivitätsmessung (vgl. [X.] (2001), [X.]: [X.], [X.] Manual, [X.]) nichts zu erinnern. Auch die Rechtsbeschwerde legt nicht im Einzelnen dar, weshalb der Verordnungsgeber - insbesondere im Hinblick auf den vorgenommenen Sicherheitsabschlag - ausschließlich den [X.] hätte verwenden dürfen.

Soweit sich die Rechtsbeschwerde auch der Höhe nach gegen den von der [X.] nach dem [X.] ermittelten Produktivitätsfaktor von 2,54% wendet, hat sie auch insoweit eine Überschreitung der dem Verordnungsgeber einzuräumenden [X.] nicht dargetan. Entsprechendes gilt in Bezug auf die von der Rechtsbeschwerde gerügte Gewichtung der historischen Daten und den Rückgriff auf Daten der gesamten Energiewirtschaft. Mit den von ihr in Bezug genommenen Einwänden hat sich bereits der Bericht der [X.] im Einzelnen auseinandergesetzt. Den dort diskutierten Bedenken gegen die Verlässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat der Verordnungsgeber durch den Sicherheitsabschlag in ausreichendem Maße Rechnung getragen.

gg) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im [X.] der ersten [X.] zu berücksichtigen. Dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 - [X.]) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fassung des § 9 [X.] der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034) bestätigt worden.

Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im [X.] der [X.] ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 [X.], wonach in der ersten [X.] der Produktivitätsfaktor "jährlich" anzusetzen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die [X.] in Anlage 1 zu § 7 [X.] ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Änderung der Anlage 1 zu § 7 [X.] durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der [X.] und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 ([X.] I S. 693) bestätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das [X.] ein ([X.]. 24/08 (Beschluss), [X.]). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einfügung von Absatz 5 in § 9 [X.] (BT-Drucks. 17/7632, S. 5).

Auch der Normzweck des § 9 [X.] spricht für dieses Auslegungsergebnis. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des Parameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft ([X.]. 24/08 (Beschluss), [X.] und BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Da der Inflationsausgleich nach der [X.] schon für das erste Jahr durchzuführen ist, muss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbraucherpreisindex maßgebliche Grundwert VPI₀ ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste [X.] mithin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] auf das [X.]. Der für die einzelnen Jahre der [X.] heranzuziehende Indexwert VPI_t ist nach § 8 Satz 2 [X.] anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobergrenze gilt, zu bestimmen. Für das [X.] fließt mithin der Anstieg des Verbraucherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen [X.]raum bereits die Korrektur anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erfolgen.

hh) Nach Anlage 1 zu § 7 [X.] ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jeweilige Jahr der [X.] (VPI_t) und dem Verbraucherpreisgesamtindex für das Basisjahr (VPI₀) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer [X.] zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kumuliert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das jeweilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Auch dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 - [X.]) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fassung des § 9 [X.] bzw. der Anlage 1 zu § 7 [X.] der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034) mit der Einfügung von Absatz 5 in § 9 [X.] lediglich klargestellt worden (vgl. BT-Drucks. 17/7632, S. 5).

Diese Berechnungsweise ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Anlage 1 zu § 7 [X.] aF. Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entsprechend dem Term VPI_t/VPI₀ zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produktivitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Netzwirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berechnungsweise steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete Rechenbeispiel in der Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzgebungsverfahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu § 7 [X.] durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der [X.] und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 zeigt ([X.]. 24/08 (Beschluss), [X.]; so auch BT-Drucks. 17/7632, S. 5).

Periodenübergreifende Saldierung (§ 34 [X.] in Verbindung mit § 10 [X.])

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass eine Einbeziehung der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze in die periodenübergreifende Saldierung nach § 10 [X.] nicht in Betracht komme, weil diese Kosten im Rahmen der [X.] nicht Teil der Genehmigung nach § 23a [X.] gewesen seien und deshalb deren Berücksichtigung bereits nach dem Wortlaut des § 10 [X.] nicht möglich sei. Aus dem Zweck der Vorschrift lasse sich kein anderes Ergebnis herleiten. Betriebswirtschaftlich handele es sich bei der - durch den im Vergleich zum Planansatz geringeren Gasabsatz verursachten - Kostenbelastung der Betroffenen nicht um Mehrkosten, sondern um ein auf das Netz bezogenes betriebswirtschaftliches Risiko des Vertriebs.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Das Beschwerdegericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem Wortlaut des § 10 [X.] eine Einbeziehung der Kosten der vorgelagerten Netze in die periodenübergreifende Saldierung nicht zwingend ist. Nach dessen Satz 1 Nr. 2 sind nur die "nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten Netzkosten" zu berücksichtigen, zu denen hier die Kosten der vorgelagerten Netze nicht gehören, weil diese - was zwischen den Beteiligten nicht im Streit ist - im Rahmen der [X.] nicht Teil der Genehmigung nach § 23a [X.] gewesen sind.

bb) Eine Berücksichtigung der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze ist jedoch nach dem Sinn und Zweck des § 10 [X.] geboten. Der darin vorgeschriebene Ausgleich soll zwar in erster Linie sicherstellen, dass der Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen, um [X.] erzielen zu können, ausgeschaltet wird (vgl. [X.]. 247/05, [X.]1). Die Vorschrift sieht einen Ausgleich aber auch dann vor, wenn die Prognosemenge zu hoch ist und die Erlöse deshalb geringer ausgefallen sind als erwartet. Der Zweck der Vorschrift geht deshalb insgesamt dahin, dem Netzbetreiber diejenigen Erlöse dauerhaft zu belassen, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich angefallene Menge zutreffend prognostiziert hätte.

Von diesem Normzweck werden auch die Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze erfasst. Diese gehören zwar nicht zu den bei der Entgeltgenehmigung zu Grunde gelegten Kosten. Dies hat aber lediglich zur Folge, dass diese Kosten nicht der Überprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung unterliegen, sondern - wovon auch die Vorschriften der § 20 Abs. 1b Satz 6, § 71a [X.] ausgehen - ungeprüft auf die [X.] abgewälzt werden dürfen. Bei dieser Abwälzung hat es entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde auch dann zu verbleiben, wenn die prognostizierten Kosten der vorgelagerten Netze nicht mit den tatsächlichen Kosten übereinstimmen. Auch in diesem Fall müssen dem Netzbetreiber dauerhaft diejenigen Erlöse verbleiben, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich angefallene Menge zutreffend prognostiziert hätte.

cc) Im vorliegenden Fall hätte die Betroffene bei zutreffender Prognose die angefallenen Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze in vollem Umfang auf ihre [X.] überwälzen können. Die aufgrund ihrer unzutreffenden Prognose angefallenen Mindererlöse sind deshalb nach Sinn und Zweck von § 10 [X.] bei der periodenübergreifenden Saldierung zu berücksichtigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 [X.].

Der Streitwert beträgt 336.370 €. Für eine Herabsetzung besteht entgegen der Auffassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten [X.] (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - [X.] 13/10, Rn. 45 mwN - [X.] GmbH).