Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2013, Az. I ZR 99/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 99/12
Verkündet am:

9. Oktober 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2013 durch [X.] Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und [X.], [X.], Dr.
Grabinski und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] -
3. Zivilsenat -
vom 5.
April 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auch mit dem Klageantrag zu [X.] (Umpacken von "[X.]") abgewiesen [X.] ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die markenrechtliche Zulässigkeit des [X.] parallelimportierter Arzneimittel.

Die Klägerin ist ein forschendes Pharmaunternehmen. Sie ist
Inhaberin der für pharmazeutische Erzeugnisse registrierten Gemeinschaftswortmarken
Nr.
2
409
225
"[X.]"
und Nr.
1
707
835
"[X.]Plus"
sowie der Gemein-1
2
-
3
-
schaftswortmarke
Nr.
1
072
602
"[X.]", die für pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung von Erkrankungen des zentralen Nervensystems geschützt ist.

Das Arzneimittel "[X.]"
in der [X.] 0,18
mg (Base) wird so-wohl in [X.] als auch in [X.] in Packungsgrößen zu 30 und zu 100
Tabletten vertrieben. Allerdings werden in [X.]
aufgrund der dortigen Verschreibungsgewohnheiten

anders als in [X.]
zu 80% Packungen mit 30
Tabletten
und nur zu 20% Packungen mit 100 Tabletten abgesetzt. Das Arzneimittel
"[X.]"
ist in
[X.]
und das Mittel
"[X.]Plus"
in
Großbritan-nien und [X.] in der Packungsgröße 28
Tabletten erhältlich. In diesen [X.] werden die auf dem [X.] Markt
neben dieser Packungsgröße
weit überwiegend angebotenen Packungsgrößen von 56 ([X.]") bzw. 98
Tabletten ([X.]Plus") nicht vertrieben.

Mit Schreiben vom 27.
Februar 2008 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie beabsichtige, das Präparat "[X.]"
in Packungen von 30
Tabletten (drei [X.] à zehn Tabletten) der [X.] 0,18
mg (Base) aus [X.] zu im-portieren und in einer Packungsgröße von 100
Tabletten (zehn Blister à zehn Tabletten) in [X.] in Verkehr zu bringen. Unter dem 17.
März 2008 un-terrichtete die Beklagte die Klägerin über ihre Absicht, das Arzneimittel "[X.]Plus"
in Packungen von 28
Tabletten (vier Blister à
sieben Tabletten) mit der [X.] 80
mg/12,5
mg aus [X.] zu importieren und in einer eige-nen Umverpackung mit 98
Tabletten (14
Blister à
sieben Tabletten) in [X.] zu vertreiben. Eine entsprechende Mitteilung der [X.] an die Klägerin
erfolgte
für aus [X.] importierte Arzneimittel "[X.]Plus"
in der [X.] 80
mg/25
mg mit Schreiben vom 17.
Dezember 2008. Unter dem
21.
April 2009 teilte die Beklagte der Klägerin ihre Absicht mit, das Arz-neimittel "[X.]"
in der [X.] 40
mg und der Packungsgröße 28
Tabletten aus [X.] zu importieren
und
nicht mehr -
wie bisher -
in etikettier-3
4
-
4
-
ten [X.] mit insgesamt 56
Tabletten, sondern
in
einer eigenen Umverpackung mit 56 Tabletten in [X.] zu vertreiben.

Die vorgenannten, von der [X.] im jeweiligen [X.] aufgekauften Packungsgrößen der Präparate der Klägerin sind in
[X.] aufgrund der im zentralisierten Verfahren durch die [X.] Zulassungsbe-hörde erteilten Zulassungen verkehrsfähig. Mit dieser Begründung widersprach die Klägerin jeweils dem beabsichtigten Umpacken.

Die Klägerin hat beantragt, der [X.] unter Androhung von [X.] zu verbieten, wie in den Schreiben vom 27.
Februar, 17.
März und 17.
Dezember 2008 sowie 21.
April 2009 angekündigt, Arzneimittel nach [X.] zu importieren, umzupacken und in [X.] anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen.

Das [X.] hat der Klage hinsichtlich des [X.] von "[X.]"
in die Packungsgröße 100
Tabletten (Unterlassungsantrag zu
I
4) stattgegeben, weil die Beklagte sich 100er-Packungen dieses Arzneimittels in [X.] be-schaffen könne. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Berufungsge-richt hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die [X.] der [X.] die Klage insgesamt abgewiesen
([X.], [X.] 2012, 455).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Anträge weiter.

5
6
7
8
-
5
-
Entscheidungsgründe:

A.
[X.] hat die Markenrechte der Klägerin an den
von der [X.] importierten Arzneimitteln
als erschöpft
angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Art.
13 Abs.
2 [X.] stehe dem weiteren Vertrieb der mit der jeweiligen Klagemarke gekennzeichneten umgepackten Arzneimittel nicht entgegen. Die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] entwickelten fünf Erschöpfungsvoraussetzungen
seien erfüllt. Für die ersten vier Vorausset-zungen
sei dies
unstreitig. Es liege aber auch eine künstliche [X.] vor. Die Versagung des [X.] der importierten Präparate "[X.]"
und "[X.]Plus"
in eigene Umverpackungen der [X.] in den [X.] 56
Tabletten
("[X.]") und 98
Tabletten ("[X.]Plus") schließe die importierte Ware jeweils von diesen Teilmärkten in [X.] aus. Die damit verbundene künstliche [X.] habe zur Folge, dass die Klägerin sich dem weiteren Vertrieb der
umgepackten Arzneimittel nicht widersetzen könne. Für das Arzneimittel "[X.]"
führe es zu keinem abweichenden Ergebnis, dass es im [X.] ([X.]) in der Packungsgröße 100
Tablet-ten in ausreichenden Mengen verfügbar sei. Denn die Beklagte könne nicht [X.] verwiesen werden, die Teilmärkte des [X.] durch Ankauf passender Packungsgrößen in den [X.]en zu bedienen. Die Klägerin dürfe sich daher dem Umpacken des
in der Packungsgröße 30
Ta-bletten
importierten Präparats "[X.]"
in eigene Umverpackungen der [X.]
mit
der Packungsgröße N3 (100
Tabletten) nicht widersetzen.

[X.] Die Revision der
Klägerin
hat
hinsichtlich der Importe von [X.]Plus"
aus [X.] und [X.] sowie von [X.]"
aus Frank-9
10
11
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6
-
reich (Klageanträge zu I
2 bis I
4) keinen Erfolg. [X.] ist
inso-weit
rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Markenrechte der Klägerin erschöpft sind und dem Umpacken der
Arzneimittel
in größere eigene Verpa-ckungen durch die Beklagte nicht entgegenstehen
(unten I). Hingegen
reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um für das Mittel [X.]"
die Erforderlichkeit des [X.] der aus [X.] eingeführten Packungen mit 28 Tabletten in eigene Packungen der [X.] mit 56 Tabletten
zu
bejahen
(unten II).

I. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Markenrechte der Klägerin seien erschöpft, hält hinsichtlich des [X.] der Arzneimittel [X.]Plus"
und [X.]"
rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arzneimittel als [X.] den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Ware zu garantieren. Der Widerspruch des [X.] gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach Art.
13
Abs.
2 [X.] ist jedoch nicht zulässig, wenn die Ausübung dieses Rechts eine ver-schleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Art.
36 Satz
2 AEUV darstellt (vgl. [X.], Urteil vom 26.
April 2007

348/04, [X.]. 2007, 91 = [X.], 586 Rn.
15
f.
[X.]/Swingward
II). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Ausübung seines Rechts, sich dem Umpacken zu [X.], zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den [X.] beiträgt und der [X.]ur das Umpacken unter Beachtung der be-rechtigten Interessen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann sich dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels, das der Importeur umgepackt und wieder mit der Marke versehen hat, nach Art.
7 Abs.
2 [X.] nicht wi-12
13
-
7
-
dersetzen, wenn die fünf in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] entwickelten Erschöpfungsvoraussetzungen vorliegen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juli 1996, C-427/93, [X.]/93 und [X.]/93, [X.]. 1996, 545 = [X.]. 1996, 1144 Rn.
79
[X.]; [X.], [X.], 586 Rn.
21
[X.]/Swingward
II; [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011

I
ZR
172/09, [X.], 817 Rn.
16 = WRP 2011, 1164
[X.]).

2. [X.] hat angenommen, von diesen Voraussetzungen stehe zwischen den Parteien allein in Streit, ob der Widerspruch der Klägerin gegen das Umpacken durch die Beklagte zu einer künstlichen Marktabschot-tung führe. Dagegen erhebt die Revision keine Einwände. Das Berufungsge-richt ist aber zu Recht davon ausgegangen, dass im Streitfall
auch
die Erschöp-fungsvoraussetzung der künstlichen [X.] erfüllt ist.

Von einer künstlichen [X.] ist auszugehen, wenn im Zeit-punkt des Vertriebs bestehende Umstände den [X.]ur objektiv zu einem Umpacken des Arzneimittels zwingen, um die betreffende Ware im [X.] in Verkehr bringen zu können. Ein Fall der künstlichen Markt-abschottung liegt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] auch dann vor, wenn der [X.]ur nur von einem Teilmarkt im [X.] ausgeschlossen wird. Das ist auch
dann
anzunehmen, wenn im [X.] nur eine Packungsgröße eines Arzneimittels in Verkehr gebracht worden ist, während im [X.] neben dieser [X.] eine weitere Packungsgröße vom Markeninhaber vertrieben wird. Dadurch wird der [X.]ur vom Vertrieb der weiteren Packungsgröße im [X.] ausgeschlossen. Dies begründet eine Zwangslage des [X.], die ein Umpacken rechtfertigt (vgl. [X.], [X.]. 1996, 1144 Rn.
52 bis 54
[X.];
[X.], Urteil vom 23.
April 2002

443/99, [X.]. 2002, 03 = GRUR
Int.
2002, 745 Rn.
26
f.
[X.], [X.] 14
15
-
8
-
Dohme;
[X.], Urteil vom 5.
Juni 2008
I
ZR
208/05, [X.], 1089 Rn.
34 = [X.], 1554
KLACID [X.]; [X.], [X.], 817 Rn.
16
[X.]).

3. In Anwendung dieser Maßstäbe
hat
das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Beklagte ohne ein Umpacken vom Teilmarkt
der im [X.] [X.]Plus"
weit überwiegend nachgefragten
Packungsgröße zu 98
Tabletten
tatsächlich
ausgeschlossen wird
(vgl. [X.], [X.], 817 Rn.
17
[X.]).
Die
von der Revision
gegen diese Beurteilung erhobenen Einwände greifen nicht durch.

a) Vergeblich macht die Revision geltend, der freie Handel zwischen
den
Mitgliedstaaten werde durch eine Untersagung des
[X.] nicht be-schränkt, wenn eine im [X.] verkehrsfähige Arzneimittelpa-ckung im [X.] ebenso verkehrsfähig sei. Der [X.] hat in Anwendung der
vom Gerichtshof der [X.] entwickelten Grundsätze bereits entschieden, dass der Ausschluss eines eingeführten [X.] von den durch weitere Packungsgrößen im [X.] ge-bildeten Teilmärkten eine künstliche [X.]
darstellt, ohne dass es auf die Möglichkeit ankommt, das eingeführte Arzneimittel in unveränderter Form auch im [X.] vertreiben zu können ([X.], [X.], 1089 Rn.
34
KLACID [X.]).

Im Streitfall liegt hinsichtlich des Arzneimittels "[X.]Plus"
der vom Gerichtshof der [X.] als Beispiel einer künstlichen
Markt-abschottung angeführte Fall vor.
In den [X.]en [X.] und [X.]
ist
jeweils nur die Packungsgröße 28
Tabletten in [X.] worden,
während im [X.] [X.] neben dieser [X.] weit überwiegend die Packungsgröße
98
Tabletten vom Marken-inhaber vertrieben wird ([X.], [X.], 1089 Rn.
34
KLACID [X.],
unter 16
17
18
-
9
-
Hinweis auf [X.], [X.]. 1996, 1144 Rn.
52 bis 54

[X.]; GRUR
Int.
2002,
745 Rn.
26
f.
[X.], [X.] Dohme).

b)
Um einen Teilmarkt handelt es sich danach nicht nur bei einem regio-nal abgrenzbaren Markt, sondern auch dann, wenn ein Präparat im Einfuhrmit-gliedstaat in einer anderen Packungsgröße angeboten wird ([X.], [X.]. 1996, 1144, Rn.
54
[X.]; [X.]. 2002, 745 Rn.
26
f.

[X.], [X.] Dohme). Entgegen der Ansicht der Revision
kommt es
nicht darauf an, ob ein solcher Teil des Marktes nach dem im Kartellrecht maßgebli-chen Bedarfsmarktkonzept einen eigenständigen Produktmarkt darstellt.

c) Die Revision wendet ferner
vergeblich ein, Art.
34 AEUV könne nicht dazu herangezogen werden, einem [X.]ur etwas zu erlauben, was ihm in einem tatsächlich voll integrierten Markt versagt
wäre. Eine [X.] der Markenrechte durch Zulassung des [X.] kommt in einem tat-sächlich voll integrierten Markt von vornherein nicht in Betracht, weil es dort keine künstliche [X.] durch regional unterschiedlich verwendete
Packungsgrößen geben kann. Im Binnenmarkt der [X.], in dem es nach wie vor und insbesondere auch bei Arzneimitteln nationale [X.] gibt, verhält es sich
anders. [X.] sind dementsprechend wirt-schaftlich auch nur so lange interessant, wie es an einem voll integrierten [X.] fehlt.

d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Beklagte bezwecke mit der [X.] der importierten Packungen
des Arzneimittels "[X.]-Plus"
mit 28 Tabletten allein
wirtschaftliche Vorteile, was keine die Neuverpa-ckung rechtfertigende Zwangslage darstellen könne.
19
20
21
-
10
-

Für eine tatsächliche Behinderung des Marktzugangs
reicht es
aus, wenn das Hindernis für eine der vom Markeninhaber im [X.] verwendeten Packungen besteht. Diesem Fall, in dem das Umpacken berech-tigt ist, steht
der
Fall gegenüber, dass es dem [X.]ur ausschließlich darum geht, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen, was das Umpacken nicht rechtfertigt
(vgl. [X.], GRUR
Int.
2002, 745 Rn.
26
f.
[X.], [X.] Dohme). Aus dieser vom Gerichtshof
der [X.]
gewählten Ge-genüberstellung des
berechtigten [X.]
zur Beseitigung eines Hindernis-ses für den Marktzugang einerseits und einem allein zum wirtschaftlichen Vor-teil des [X.] erfolgenden Umpacken andererseits folgt, dass ein Umpacken, das erforderlich ist, um den Vertrieb in einer im [X.] gängigen Packungsgröße zu ermöglichen, nicht als ein ausschließlich zum wirt-schaftlichen Vorteil des [X.] erfolgendes Umpacken angesehen werden kann. Aus den von der Revision
angeführten
Urteilen des Gerichtshofs der [X.] ergibt sich nichts
Abweichendes
(vgl. [X.], Urteil vom 12.
Oktober 1999
379/97, [X.]. 1999, 927 =
[X.]. 2000, 159 Rn.
44
Upjohn; [X.], [X.], 586 Rn.
37
[X.]/Swingward
II).

Der Einwand der Revision, bei diesem Verständnis verbliebe für den Ausschluss bloß wirtschaftlicher Vorteile kein Anwendungsbereich, greift nicht durch. Können etwa durch das Anbringen neuer Etiketten vertriebsfähige [X.] geschaffen werden, begründen rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der [X.]ur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatz-fördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, keine zur Verwendung neuer Kartons nötigende Zwangslage (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Juli 2002

I
ZR
219/99, [X.], 1059, 1062 = [X.], 1163
[X.]/[X.],
un-ter Hinweis auf die Schlussanträge des Generalanwalts [X.] vom 12.
Juli 22
23
-
11
-
2001 in den Rechtssachen 443/99
[X.], [X.] Dohme und
143/00

[X.]/Swingward
I, [X.]. 2002,
I-3703 Rn.
106 und 115). [X.] gilt,
wenn der [X.]ur die vom Markeninhaber
im Ausfuhrmit-gliedstaat
benutzte Marke durch eine wirksamere und absatzfördernde Marke ersetzen will (vgl. [X.], [X.], 1089 Rn.
30
KLACID [X.]).

e) Auf die Frage, ob
gesetzliche Bestimmungen in [X.] bei [X.]"
der Abgabe von zwei Packungen mit 28
Tabletten anstelle einer ver-schriebenen Packung mit 56
Tabletten entgegenstehen, kommt es nicht an. Für eine künstliche Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten genügt die tatsächliche Behinderung des Zugangs der eingeführten Erzeugnisse zum Markt des [X.]. Solche tatsächlichen Hindernisse können sich etwa aus nationalen Praktiken in Bezug auf die Verpackung oder
aus
festen ärztlichen Verschreibungsgewohnheiten ergeben ([X.], [X.]. 1996, 1144 Rn.
53
[X.]; [X.]. 2002, 745 Rn.
25
f.
[X.], [X.] Dohme). Dementsprechend kann das Umpacken von Arzneimitteln erforderlich sein, wenn in [X.] nicht die eingeführten
Originalpackun-gen, sondern Packungen abweichender Größe verschreibungsüblich sind ([X.], Urteil vom 14.
Juni 2007
I
ZR
173/04, [X.], 1075 Rn.
25
f. = [X.], 1472
[X.]; [X.], [X.], 817 Rn.
17
[X.]). Auf die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen zur Zulässigkeit eines Ab-satzes kleinerer
anstelle
größerer Packungen kommt es daher nicht an.

f) Allerdings darf die Befugnis des Inhabers einer in einem Mitgliedstaat geschützten Marke, sich dem Vertrieb umgepackter Waren unter dieser Marke zu widersetzen, nur insoweit beschränkt werden, als das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um die Ware im [X.] vertreiben zu können. Der Markeninhaber darf
dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Verpackung daher entgegentreten, wenn der
Importeur eine im Einfuhrmitglied-24
25
-
12
-
staat vertriebsfähige Packung schaffen
kann, indem er zum Beispiel auf der äußeren und inneren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des [X.] anbringt, neue Beipack-
oder [X.] in der Sprache des [X.] beilegt oder einen zusätzlichen Artikel, der im [X.] nicht zugelassen werden kann, gegen einen vergleich-baren zugelassenen Artikel austauscht ([X.], [X.]. 1996, 1144 Rn.
55
f.
-
[X.]). Eine [X.] ist danach auch nicht notwendig, wenn die eingeführten Packungen ohne weiteres durch zusätzliche Blisterstrei-fen auf die im Inland angebotene Packungsgröße aufgestockt werden können
(vgl. [X.], [X.], 817 Rn.
20, 22
[X.]).

Ein solcher Fall liegt hier hinsichtlich des Arzneimittels

[X.]Plus"
in-des nicht vor. Die Revision zeigt nicht auf, wie die aus [X.] und Ru-mänien eingeführten Packungen

[X.]Plus"
in der Packungsgröße von 28
Tabletten ohne
Verwendung einer eigenen
Umverpackung
der [X.]
in
einer
Packungsgröße mit 98
Tabletten vertrieben
werden könnten. Eine [X.] mehrerer Packungen mit 28 Tabletten kommt dafür nicht in
Betracht
(vgl. [X.], Urteil vom 11. Juli 2002 -
I [X.], juris Rn. 32). Die Klägerin hat auch nicht geltend gemacht, die aus [X.] eingeführten Packungen könnten durch Hinzufügung von zehn
weiteren Blistern mit je sieben Tabletten von 28 auf 98 Tabletten aufgestockt werden
(vgl. [X.], [X.], 817 Rn. 20 -
[X.]).

g) Eine Vorlage an den Gerichtshof
der [X.] nach Art.
267 AEUV ist nicht geboten. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist geklärt, dass der Ausschluss des [X.] von einem Teilmarkt eine künstliche [X.] begründen kann. Ob die Voraussetzungen einer künstlichen [X.] eines Teilmarkts im Streitfall vorliegen, ist dage-gen eine Tatfrage, deren Beantwortung den nationalen Gerichten obliegt (vgl. 26
27
-
13
-
[X.], [X.], 586 Rn.
46
[X.]/Swingward
II; [X.], [X.], 1089 Rn.
35
KLACID
[X.]).

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den Klageantrag
I
4 ("[X.]") auf die Anschlussberufung der [X.] abgewiesen.

Der maßgebliche Sachverhalt bei diesem Arzneimittel unterscheidet sich von dem
zuvor behandelten Fall der Einfuhr von [X.]Plus"
allein dadurch, dass
die in [X.]
weit überwiegend nachgefragte
Packungsgröße
mit 100
Tabletten
auch in [X.] verkehrsfähig und in für Zwecke des [X.] ausreichenden Mengen zu beschaffen
ist. Für die Frage der Erforder-lichkeit des [X.] ist aber nur auf das konkrete im [X.] Wirt-schaftsraum in Verkehr gebrachte [X.] abzustellen ([X.], Urteil vom 12.
Juli 2007
I
ZR
148/04, [X.]Z 173, 230 Rn.
33
[X.] unter Hinweis auf [X.], Urteil vom 1.
Juli 1999
173/98, [X.]. 1999, 03 = [X.]. 1999, 870 Rn.
19
f.
[X.]). Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, ist ein Umpacken dann zulässig, wenn
die konkret importier-te
Ware andernfalls vom Vertrieb auf einem
Teilmarkt des [X.] ausgeschlossen wäre. Dementsprechend darf der [X.]ur nicht darauf verwiesen werden, die
(auch) durch die Packungsgröße bestimmten
Teilmärkte des [X.] durch den Ankauf passender Packungen
in den [X.] zu bedienen.

Folglich steht der Klägerin auch kein Unterlassungsanspruch gegen das Umpacken aus [X.] eingeführter "[X.]"-Tabletten der Packungsgröße 30
Tabletten in die Packungsgröße 100
Tabletten für den [X.] Markt zu.
28
29
30
-
14
-

II. Hinsichtlich der Einfuhr des Arzneimittels "[X.]"
hat das [X.] die Erforderlichkeit des [X.] in eigene Verpackungen der [X.] indes nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

1. Das Umpacken in neu hergestellte Packungen ist objektiv
nicht erfor-derlich, um einen Zugang des [X.] zum Markt zu gewährleisten, wenn dieser mit neuen Etiketten überklebte Originalkartons verwenden kann, in die weitere Blisterstreifen gefüllt werden
([X.], [X.], 817 Rn.
20

[X.]). Ob das der Fall ist, hat das Berufungsgericht für das Mittel "[X.]"
nicht geprüft. Dazu
hätte
Anlass
bestanden, weil
die Beklagte
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts "[X.]"
in [X.] zuvor in etiket-tierten [X.] mit insgesamt 56 Tabletten vertrieben hatte. Nach
den Feststellungen des [X.]s, auf die das Berufungsgericht verweist, war und ist
das Aufstocken von Packungen mit 28 Tabletten auf 56 Tabletten auf-grund des Füllvolumens der importierten Packungen möglich.
Auch in ihrer [X.] vom 21.
April 2009, mit der die Beklagte die Klägerin darüber informiert hat, dass sie in Zukunft "[X.]"
in neu erstellten Umverpackungen in Verkehr bringen werde, gibt die Beklagte keinen Grund an, warum sie an der bisherigen Praxis, "[X.]"
in [X.] zu vertreiben, nicht festhält.

Unter diesen Umständen hatte die -
insoweit darlegungs-
und beweisbe-lastete -
Beklagte nicht dargelegt, dass eine [X.] auch bei "[X.]"
erforderlich ist.

2. Dennoch kann der Klage beim derzeitigen Verfahrensstand auch hin-sichtlich des
[X.] von "[X.]"
(Klageantrag zu I
1) nicht stattgegeben werden. Das [X.] hatte die Klage insoweit abgewiesen, obwohl es [X.] hatte, dass ein
Auffüllen
der importierten Packungen auf 56 Tabletten 31
32
33
34
-
15
-
möglich war. Die Klägerin hatte diesen Umstand zwar mit der Klage vorgetra-gen, sich darauf aber bei ihren Rechtsausführungen zu keinem Zeitpunkt ge-stützt. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte ihre bisherige Auffüllpraxis er-kennbar für unerheblich gehalten.

Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht dem Klageantrag zu
I
1 nicht stattgeben dürfen, ohne der [X.] durch einen Hinweis Gele-genheit zu geben, zur Frage der Erforderlichkeit der [X.] bei "[X.]"
ergänzend vorzutragen (§
139 Abs.
1 Satz
2, Abs.
2 Satz
1 ZPO). [X.] ist hier im Hinblick auf den Anspruch der Parteien auf ein faires
Ver-fahren von einer Verurteilung der [X.] nach dem Antrag zu
I
1 in der Re-visionsinstanz abzusehen. Der [X.]
ist
im wiedereröffneten Berufungsver-fahren Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben.

III. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht [X.] auch zu prüfen haben, ob sich eine [X.] bei dem Arzneimittel
"[X.]"
als nicht erforderlich erweist, weil zwei aus [X.] importierte Pa-ckungen mit 28 Tabletten durch eine entsprechend gekennzeichnete Banderole

35
36
-
16
-

zu einer Verkaufseinheit mit 56 Tabletten verbunden werden können (vgl. [X.],
Urteil vom 11.
Juli 2002

I
ZR
198/99, juris Rn.
32).

[X.]
Schaffert
Kirchhoff

Ri[X.] Dr. Löffler ist in Urlaub und

kann daher nicht unterschreiben.

Grabinski
[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.03.2010 -
312 O 387/09 -

[X.], Entscheidung vom 05.04.2012
-
3 U 38/10 -