Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2009, Az. 2 StR 180/09

[X.]/09 vom 17. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 17. Juni 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. Dezember 2008 im Ausspruch über die Gesamt-strafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche ge-richtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem für das Nachverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zuständigen [X.] vorbehalten. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in sieben Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus zwei [X.] sowie Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafen zu der Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und das Verfahren im Übrigen eingestellt. 1 Die gegen die Verurteilung gerichtete, auf die allgemeine Sachrüge ge-stützte Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie den Schuldspruch und die Einzelstrafen betrifft. Jedoch hält die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand (§ 349 Abs. 4 StPO). 2 - 3 - Die Auflösung (nur) der Gesamtstrafen aus den Urteilen des [X.] vom 11. Oktober 2007 und des [X.] vom 26. November 2008 und die Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (§ 55 Abs. 1 StGB). 3 Grundgedanke des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Ab-urteilung nach den §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrenn-ter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im [X.] weder besser noch schlechter gestellt ist. Ausschlaggebend für die Gesamtstrafenbildung darf deshalb nicht die (zufällige) äußere [X.] staltung, sondern muss die materielle Rechtslage sein ([X.]St 32, 190, 192 f.; 35, 243, 245). Der Tatrichter, dem sich die Frage nachträglicher Gesamtstra-fenbildung stellt, muss sich in die Lage des [X.]s versetzen, dessen Ent-scheidung für eine nachträgliche Einbeziehung in Frage kommt. Für ihn ist [X.] maßgeblich, wie der frühere [X.] bei richtiger Rechtsanwendung [X.] hätte berücksichtigen müssen ([X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 13). 4 Die den Vorverurteilungen vom 11. Oktober 2007 und 26. November 2008 zugrunde liegenden Taten hat der Angeklagte vor der weiteren Vorverur-teilung durch das [X.] vom 21. August 2007 begangen. Auch die nunmehr abgeurteilten sieben schweren Bandendiebstähle hat der Angeklagte vor dieser Vorverurteilung begangen. Eine Erledigung der dort verhängten Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren ist nicht ersichtlich; die Strafkammer teilt auf [X.] mit, dass derzeit die Reststrafe aus dem Urteil des [X.]s Dortmund vom 11. Mai 1999 vollstreckt wird. 5 Danach entfaltet die Vorverurteilung vom 21. August 2007 Zäsurwirkung (vgl. [X.], [X.]. vom 20. September 2007 - 4 StR 431/07 und 23. Januar 6 - 4 - 2008 - 2 [X.]). Das [X.] hätte unter Einbeziehung der Einzelstra-fen aus dieser Vorverurteilung sowie den weiteren Urteilen des [X.] vom 11. Oktober 2007 und des [X.] vom 26. November 2008 und Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafen eine neue einheitliche nachträgliche Gesamtstrafe bilden müssen. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass der Angeklagte durch die rechtsfehlerhafte Gesamtstrafenbildung beschwert ist. Die Gesamtstrafe war daher aufzuheben. 7 Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO zu entscheiden. Eine etwa vollständige Vollstreckung der genann-ten Sanktionen nach dem angefochtenen Urteil wäre für die gleichwohl gebote-ne Einbeziehung ohne Bedeutung (vgl. [X.], [X.]. vom 25. Februar 2009 - 5 StR 22/09). 8 Der Tatrichter wird mit der abschließenden Sachentscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden haben. 9 [X.] Fischer Appl Cierniak