Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.07.2022, Az. IX ZR 144/20

Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der [X.] auf Rückzahlung eines Darlehens nebst Zinsen in Anspruch. Die [X.], vertreten durch ihren früheren Geschäftsführer     [X.], gewährte der Beklagten mit Darlehensvertrag vom 4. März 2013 ein Darlehen über 37.000 €. Der Darlehensbetrag wurde unstreitig in bar an die Beklagte ausgezahlt.

Der Kläger behauptet, der Anspruch auf Rückzahlung des [X.] sei ihm mit Abtretungsvertrag vom 30. Dezember 2016 von der [X.], vertreten durch ihren aktuellen Geschäftsführer     B.      , abgetreten worden. Er hat seine Ansprüche im [X.] geltend gemacht. Zum Beweis der Abtretung hat er eine Kopie des [X.] vom 30. Dezember 2016 vorgelegt und erklärt, das Original des Vertrags sei nicht mehr auffindbar. Nachdem die Beklagte die Abtretung und die Echtheit der Abtretungsurkunde bestritten hatte, hat der Kläger zum Beweis der Abtretung der Forderung eine von ihm und     B.      unterzeichnete Vereinbarung vom 9. Januar 2019 vorgelegt, mit der die nach wie vor bestehende Gültigkeit der Abtretung bestätigt wurde.

Das [X.] hat die Klage als im [X.] unstatthaft abgewiesen, weil der Kläger den ihm obliegenden Beweis für die Abtretung der Darlehensforderung nicht mit im [X.] zulässigen Beweismitteln angetreten habe. Nach Berufungseinlegung und -begründung durch den Kläger hat das [X.] gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO darauf hingewiesen, dass nach zutreffender Ansicht des [X.]s die bestrittene Forderungsabtretung vom Kläger nicht mit im [X.] zulässigen Beweismitteln nachgewiesen worden sei und die Berufung daher keine Aussicht auf Erfolg habe. Der Kläger hat daraufhin erklärt, vom [X.] Abstand zu nehmen. Das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, dass die Abstandnahme vom [X.] nach Erteilung eines Hinweises gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO unzulässig sei und hat die Berufung mit weiterem Beschluss zurückgewiesen.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision möchte der Kläger in erster Linie die Durchführung des Berufungsverfahrens im ordentlichen Verfahren erreichen; vorsorglich macht er geltend, dass mit der Vorlage der Vereinbarung vom 9. Januar 2019 die Abtretung der Darlehensforderung mit im [X.] zulässigen Beweismitteln bewiesen sei.

Die Revision hat Erfolg. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, in der Berufungsinstanz sei ein [X.] vom [X.] nach Erteilung eines gerichtlichen Hinweises gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht mehr möglich. Nach der Rechtsprechung des [X.] sei zwar ein [X.] vom [X.] grundsätzlich auch noch im Berufungsverfahren in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klageänderung zulässig, wenn der Beklagte einwillige oder das Gericht dies für sachdienlich erachte. Diese Rechtsprechung gelte aber nicht im Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 ZPO. Eine Klageänderung verliere nach der Rechtsprechung des [X.] analog § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, wenn die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werde. Entsprechendes gelte für das [X.] vom [X.], weil auch hier die Zurückweisung einer aussichtlosen Berufung nach dem gesetzgeberischen Willen Vorrang haben müsse.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die von dem Kläger nach Erteilung des Hinweises gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO erklärte Abstandnahme vom [X.] als unzulässig angesehen.

Gemäß § 596 ZPO kann der Kläger, ohne dass es der Einwilligung des Beklagten bedarf, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von dem [X.] in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein [X.] vom [X.] auch noch im Berufungsverfahren in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klageänderung zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält, und zwar mit der Wirkung, dass der Rechtsstreit im zweiten Rechtszug im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt ([X.], Urteil vom 4. Juli 2012 - [X.], [X.], 2662 Rn. 12 ff; vom 2. April 2020 - [X.]/19, NJW 2020, 2407 Rn. 13). Bislang ist höchstrichterlich nicht entschieden, ob die Abstandnahme vom [X.] in der Berufungsinstanz auch dann noch zulässig erklärt werden kann, wenn das Berufungsgericht beabsichtigt, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, oder ob dem eine entsprechende Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO entgegensteht. Diese Rechtsfrage ist dahingehend zu beantworten, dass eine entsprechende Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO nicht in Betracht kommt.

1. Die prozessuale Situation einer erst in zweiter Instanz erklärten Abstandnahme vom [X.] bei gleichzeitig offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht der gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO ist in der Zivilprozessordnung nicht geregelt. § 522 Abs. 2 ZPO verhält sich nicht zu einer in zweiter Instanz erklärten Abstandnahme vom [X.]. Auch den Gesetzesmaterialien zu § 522 ZPO lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, welche Auswirkungen die Beschlusszurückweisung auf eine in zweiter Instanz erklärte Abstandnahme vom [X.] hat (vgl. die Verweise auf die Gesetzgebungsmaterialien in [X.], Urteil vom 24. Oktober 2013 - [X.], [X.]Z 198, 315 Rn. 22 zur Beschlusszurückweisung bei in zweiter Instanz erhobener Widerklage). Der Wortlaut des § 596 ZPO lässt ebenfalls keine Rückschlüsse darauf zu, ob die Abstandnahme vom [X.] in der Berufungsinstanz auch dann noch zulässig erklärt werden kann, wenn das Berufungsgericht beabsichtigt, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Auch aus der Gesetzeshistorie des § 596 ZPO ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte. Die Vorschrift des § 596 ZPO ist nach der Einführung des § 522 Abs. 2 ZPO durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 ([X.] I S. 1887) unverändert geblieben.

2. Eine analoge Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO scheitert daran, dass es bei der Abstandnahme vom [X.] an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt.

a) Gemäß § 524 Abs. 4 ZPO verliert die Anschlussberufung des [X.]n ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird. Mit der Anschlussberufung kann der [X.] erreichen, dass nicht allein die Berufungsanträge des Berufungsklägers den Rechtsmittelgegenstand bestimmen, auch wenn er zunächst selbst die Rechtsmittelfrist im Vertrauen auf den Bestand des Urteils trotz eigener Beschwer hat verstreichen lassen ([X.]/[X.], ZPO, 34. Aufl., § 524 Rn. 1). Er kann so Einfluss auf die Grenzen des [X.] nehmen, innerhalb derer der Rechtsstreit in zweiter Instanz überprüft wird. Ab dem Zeitpunkt, ab dem der [X.] eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu seinem Nachteil wegen Rücknahme oder Verwerfung der Berufung oder Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht mehr befürchten muss, wird ihm hingegen zugemutet, sich mit dem Urteil abzufinden. Dass er dazu grundsätzlich bereit war, hat er dadurch bewiesen, dass er keine selbständige Berufung eingelegt hat ([X.], ZPO, 23. Aufl., § 524 Rn. 51).

In entsprechender Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO verliert nach der Rechtsprechung des [X.] auch eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage ihre Wirkung, wenn die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird ([X.], Urteil vom 24. Oktober 2013 - [X.], [X.]Z 198, 315 Rn. 20). Mit dem Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO, der auf eine zügige und einfache Erledigung offensichtlich unbegründeter Berufungen zielt, und der funktionellen Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einem Instrument vornehmlich der Fehlerkontrolle ist es nicht vereinbar, wenn in die Prüfung der Erfolgsaussicht nach § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch die Frage einbezogen werden müsste, ob eine zweitinstanzlich erhobene Widerklage begründet ist. Insbesondere würde es der Intention des Gesetzgebers widersprechen, wenn der Berufungskläger mit einer gegebenenfalls geringfügigen (Hilfs-)Widerklage eine mündliche Verhandlung über die gesamte Berufung erzwingen könnte, obwohl letztere in Bezug auf die erstinstanzliche Beschwer des Berufungsklägers keine Aussicht auf Erfolg bietet. Abgesehen von Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Aufteilung der Berufungsentscheidung in einen Teilbeschluss über die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO und ein Teilurteil über die Widerklage nach § 301 Abs. 1 ZPO, widerspricht es auch der Funktion des Berufungsverfahrens, die zweitinstanzlich erhobene Widerklage dergestalt in den Mittelpunkt des Berufungsverfahrens zu stellen, indem eine mündlichen Verhandlung (nur) über sie durchgeführt wird ([X.], Urteil vom 24. Oktober 2013, aaO Rn. 25 ff).

Aus denselben Gründen verliert auch die in zweiter Instanz vorgenommene Klageerweiterung in entsprechender Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO mit der Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO ihre Wirkung ([X.], Beschluss vom 6. November 2014 - [X.], NJW 2015, 251 Rn. 2; Urteil vom 3. November 2016 - [X.], [X.], 2342 Rn. 14 f).

b) Die prozessuale Lage bei der Abstandnahme des [X.] vom [X.] in der Berufungsinstanz ist jedoch weder mit derjenigen bei Anschlussberufung noch mit derjenigen bei zweitinstanzlicher Klageerweiterung oder Widerklage vergleichbar.

Bei der in der Berufungsinstanz erklärten Abstandnahme des [X.] vom [X.] geht es im Unterschied zur Anschlussberufung und der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Widerklage nicht um Gegenrechte, die zu einer Erweiterung des [X.] führen würden. Die Abstandnahme vom [X.] stellt auch keine Klageänderung dar, denn sie hat keine Auswirkungen auf den Streitgegenstand. Es ändert sich lediglich die Form des vom Kläger gewählten Rechtsschutzes, nämlich vom außerordentlichen, summarischen [X.] mit Gegenstands- und Beweismittelbeschränkungen zu dem auf endgültige Verurteilung oder Feststellung gerichteten ordentlichen Verfahren ohne jegliche Beschränkungen. Eine Veränderung oder Erweiterung des [X.] ist damit nicht verbunden ([X.], ZPO, 23. Aufl. § 596 Rn. 1; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 19. Aufl., § 263 Rn. 5; Musielak/[X.], aaO, § 596 Rn. 7; MünchKomm-ZPO/[X.]/Heiß, 6. Aufl., § 596 Rn. 2). Der Kläger verfolgt vielmehr seinen ursprünglichen Anspruch gestützt auf den bisher von ihm unterbreiteten Lebenssachverhalt in einer anderen Verfahrensform weiter.

Anders als dies etwa bei der erstmals in zweiter Instanz vorgenommenen Klageerweiterung oder der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Widerklage der Fall ist, wird durch die in zweiter Instanz erklärte Abstandnahme vom [X.] nicht ein anderes Begehren des [X.] in [X.] Weise in den Mittelpunkt des Berufungsverfahrens gerückt, wenn der Kläger eine Fortführung des Prozesses im ordentlichen Verfahren entgegen der vom Berufungsgericht beabsichtigten Beschlusszurückweisung erzwingen will. Nach der Abstandnahme vom [X.] in zweiter Instanz verfolgt der Kläger vielmehr sein ursprüngliches Klagebegehren weiter; es ist und bleibt der Mittelpunkt des Verfahrens.

c) Es entspricht zudem dem Zweck des § 596 ZPO und dem Konzept des [X.]es, dass sich der Kläger auch dann noch vom [X.] durch eine Abstandnahme lösen kann, wenn das Berufungsgericht eine Zurückweisung der vom Kläger gegen die Abweisung der Klage als im [X.] unstatthaft eingelegten Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt.

Der Kläger hat die Wahl, ob er ein Verfahren als ordentlichen oder als [X.] führen will. Der [X.] soll dem Kläger, der seinen Anspruch durch Urkunden beweisen kann, schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel verhelfen. Diese Beschleunigung wird durch die Beschränkung der Beweismittel auf präsente Urkunden und [X.]vernehmung erreicht. Nach dem Konzept der §§ 592 ff ZPO soll der Kläger die Möglichkeit des [X.]es weitgehend risikolos in Anspruch nehmen können (Musielak/[X.], ZPO, 19. Aufl., § 596 Rn. 1). Entscheidet sich der Kläger für den [X.], gibt ihm § 596 ZPO die Möglichkeit, sich bei einer für ihn ungünstigen Verfahrenssituation einseitig vom [X.] zu lösen und in das ordentliche Verfahren überzugehen. Auch in der Berufungsinstanz ist die Abstandnahme vom [X.] ohne Zustimmung des Beklagten möglich, wenn Sachdienlichkeit bejaht wird. Die Interessen des Beklagten werden bei der Abstandnahme vom [X.] dadurch gewahrt, dass sich der Kläger nicht einseitig von dem Prozess insgesamt lösen kann. Vielmehr bleibt der Prozess gemäß § 596 ZPO im ordentlichen Verfahren anhängig (MünchKomm-ZPO/[X.]/Heiß, 6. Aufl., § 596 Rn. 1).

Es stellt daher auch keinen Missbrauch prozessualer Möglichkeiten dar, wenn der Kläger eine mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren durch die Abstandnahme vom [X.] erzwingt, obwohl seine Berufung gegen die erstinstanzliche Abweisung seiner Klage als im [X.] unstatthaft offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist und das Berufungsgericht eine Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt. Dem Kläger soll durch § 596 ZPO gerade die Möglichkeit eingeräumt werden, sich ohne prozessuales Risiko für den [X.] als besondere Verfahrensart zu entscheiden und sich auch in der Berufungsinstanz noch von dem [X.] lösen zu können.

d) Der Zweck des 522 Abs. 2 ZPO steht einer Abstandnahme im Berufungsverfahren bei beabsichtigter Zurückweisung der Berufung des [X.] gegen die Abweisung seiner Klage als im [X.] unzustatthaft nicht entgegen.

Mit der Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO soll verhindert werden, dass durch Berufungen, die nach Überzeugung des Berufungsgerichts keine Aussicht auf Erfolg haben, richterliche Arbeitskraft unnötig gebunden, die für verhandlungsbedürftige Fälle benötigte Terminzeit verkürzt und die rechtskräftige Erledigung der Streitigkeit zu Lasten der in erster Instanz obsiegenden [X.] verzögert wird ([X.], Urteil vom 24. Oktober 2013 - [X.], [X.]Z 198, 315 Rn. 25; BT-Drucks. 14/4722, [X.]). Mit der Zurückweisung der Berufung des [X.] gegen die Abweisung seiner Klage als im [X.] unstatthaft wird aber im Regelfall lediglich eine schnelle Beendigung des [X.]es erreicht, nicht aber eine schnelle rechtskräftige Erledigung der Streitigkeit zwischen den [X.]en.

Zu den Besonderheiten des [X.]es gehört, dass er nur dann zu einem endgültigen Ergebnis durch Urteil mit materieller Rechtskraft führt, wenn die Sache selbst nicht streitig wird und daher sofort ein vorbehaltloses Endurteil ergeht. Für alle anderen Fälle wird prozessual von vornherein in Kauf genommen, dass eine weitere Verhandlung des Rechtsstreits erforderlich wird und der [X.] sich dann lediglich als ein Vorstadium des ordentlichen Verfahrens darstellt (MünchKomm-ZPO/[X.]/Heiß, 6. Aufl., § 596 Rn. 1). Hat der Beklagte dem im [X.] geltend gemachten Anspruch widersprochen, ist ihm gemäß § 599 Abs. 1 BGB die Ausführung seiner Rechte in einem Nachverfahren von Amts wegen vorzubehalten. Der Rechtsstreit bleibt dann gemäß § 600 Abs. 1 ZPO im ordentlichen Verfahren anhängig; das Vorbehaltsverfahren wird im Nachverfahren unter Beibehaltung des [X.] und der bestehenden Prozesslage fortgesetzt. Aber auch im Fall der Abweisung der Klage als im [X.] unstatthaft schließt sich regelmäßig ein ordentliches Verfahren an, weil es dem Kläger freisteht, sein Klagebegehren im ordentlichen Verfahren erneut geltend zu machen ([X.], 199, 201; [X.]/[X.], ZPO, 34. Aufl., § 597 Rn. 6). Der Kläger, der allein wegen der Beschränkungen des [X.]es mit dieser Verfahrensart keinen Erfolg hatte, wird im Regelfall versuchen, seinen Anspruch in einem anschließenden ordentlichen Verfahren durchzusetzen. Wird die Möglichkeit der Abstandnahme vom [X.] für den Kläger erschwert, werden die [X.]en absehbar in einen weiteren Prozess gedrängt. Dies entspricht gerade nicht dem eingangs beschriebenen Zweck der Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO.

Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird das Verfahren als ordentliches Verfahren fortzuführen haben, weil der Kläger das [X.] vom [X.] erklärt hat und dies sachdienlich war.

1. Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit der Abstandnahme vom [X.] nicht geprüft. Die Frage der Sachdienlichkeit unterliegt dem tatrichterlichen Ermessen; das Revisionsgericht kann die Verneinung der Sachdienlichkeit grundsätzlich nur darauf überprüfen, ob der Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind. Wenn sich der Tatrichter zur Sachdienlichkeit aber - wie hier - überhaupt nicht geäußert hat, kann das Revisionsgericht die Prüfung selbständig nachholen ([X.], Urteil vom 7. Juli 1993 - [X.], [X.]Z 123, 132, 137).

2. Nach der Rechtsprechung des [X.] erfordert die Beurteilung der Sachdienlichkeit einer Klageänderung eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine Klageänderung ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann. Der Sachdienlichkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass auf Grund der Klageänderung neue [X.]erklärungen und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird ([X.], Urteil vom 4. Juli 2012 - [X.], [X.], 2662 Rn. 20; vom 13. April 2011 - [X.]/09, [X.]Z 189, 182 Rn. 41).

Gesichtspunkte, die vorliegend gegen die Sachdienlichkeit des [X.]s vom [X.] sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Kläger möchte im ordentlichen Verfahren sein ursprüngliches Klagebegehren weiterverfolgen. Der Streitgegenstand bleibt dabei unverändert; es ist auch nicht ersichtlich, dass das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Die Beklagte hat sich im erstinstanzlichen Verfahren zudem nicht darauf beschränkt, die Statthaftigkeit des [X.]es in Frage zu stellen. Sie hat darüber hinaus umfangreich den Fortbestand der Darlehensforderung und die Abtretung derselben an den Kläger bestritten. Durch das [X.] vom [X.] wird das Vorbringen der [X.]en lediglich ohne die Beschränkungen der §§ 592, 594 ZPO entscheidungserheblich ([X.], Urteil vom 13. April 2011, aaO Rn. 43). Die sich daraus ergebende Notwendigkeit, nun in zweiter Instanz gegebenenfalls neue Beweiserhebungen durchzuführen, steht der Sachdienlichkeit nicht entgegen.