Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2008, Az. VIII ZR 31/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. März 2008 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 87a a) Die Bestimmung des § 87a Abs. 2 [X.] kommt nicht zur Anwendung, wenn die Nichtleistung des [X.] darauf zurückzuführen ist, dass der Unternehmer seiner-seits das Geschäft nicht ausführt, oder wenn die Nichtleistung des [X.] auf vom Unternehmer zu vertretenden Gründen beruht; in solchen Fällen hat die Regelung des § 87a Abs. 3 [X.] Vorrang vor § 87a Abs. 2 [X.]. b) Unternehmer im Sinne des § 87a Abs. 3 [X.] ist im Verhältnis zu einem [X.] nicht der Hauptvertreter, sondern dessen Auftraggeber (Fortführung von [X.] 91, 370 ff.). c) Zu vertreten hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt (§§ 276, 278 [X.]), sondern darüber hin-aus auch dann, wenn diese Umstände dem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind; die Insolvenz des Unternehmers fällt grundsätzlich in dessen Risikosphäre (Abgrenzung zu [X.], 69 ff.). [X.], Urteil vom 5. März 2008 - [X.] - OLG Frankfurt a.M.

[X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. März 2008 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.] und [X.], [X.]in [X.] sowie [X.] Achilles für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 19. Januar 2007 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A.

für freie Handelsvertreter AG (im Folgenden: Schuldnerin). Er verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung von [X.]. 1 Die Schuldnerin hatte es im Auftrag der [X.] (im Folgenden: Bank) übernommen, [X.] und ähnliche Finanzprodukte der Bank zu vertreiben. Sie setzte hierfür den Beklagten als [X.] ein. Dessen Tätigkeit führte zum Abschluss zahlreicher Sparverträge zwischen der Bank und deren Kunden. Die Bank geriet in den Jahren 2002 und 2003 in [X.] - 3 - che Schwierigkeiten. Die [X.] ver-hängte daraufhin am 7. April 2003 ein Veräußerungs- und Zahlungsverbot ge-gen die Bank und ordnete die Schließung des Geschäftsbetriebs mit Kunden an. Im Juli 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Bank eröffnet. Zahlreiche Sparer der vom Beklagten vermittelten Verträge stellten im Verlauf des Jahres 2003 ihre Zahlungen auf die Verträge ein. Der [X.] lehnte eine Erfüllung der Sparverträge ab. Am 24. Oktober 2003 wurde das Insolvenzverfahren auch über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der Kläger verlangt mit seiner Klage vom Beklagten die Rückzahlung von Provisionen in Höhe von 7.591,65 • nebst Zinsen, die der Beklagte von der Schuldnerin für die Vermittlung der nicht weiter durchgeführten Sparverträge erhalten haben soll. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 5 Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Rückzahlung an den Beklagten ge-leisteter Provisionen zu. Der Beklagte sei [X.] der Schuldnerin gewe-sen. Sein Provisionsanspruch sei entstanden und fällig geworden, da die Bank 6 - 4 - die vom Beklagten vermittelten Verträge mit ihren Kunden abgeschlossen und auch begonnen habe, diese auszuführen. 7 Der Provisionsanspruch sei nicht nach § 87a Abs. 2 [X.] weggefallen. Zwar hätten die Kunden der Bank ihre Zahlungen auf die Sparverträge einge-stellt. Dazu seien sie jedoch nach § 700 Abs. 1 i.V.m. § 490 [X.] berechtigt gewesen, weil die Bank insolvent geworden sei und die [X.] gegen die Bank ein [X.] verhängt habe. Wenn die Nicht-leistung des [X.] ihren Grund in Umständen habe, die der Unternehmer zu vertreten habe, liege kein Fall des § 87a Abs. 2 [X.] vor, sondern es komme allein § 87a Abs. 3 [X.] zur Anwendung. So verhalte es sich hier. Auch die Voraussetzungen für einen Wegfall des Provisionsanspruchs nach § 87a Abs. 3 Satz 2 [X.] seien jedoch nicht gegeben. Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift sei nicht die Schuldnerin als Hauptvertreterin, sondern die Bank als deren Auftraggeberin. Diese habe die Nichtausführung der Spar-verträge zu vertreten. Es komme nicht darauf ab, ob die Organe der Bank an deren Insolvenz ein Verschulden treffe. Ausreichend sei, dass der Umstand, der die Nichtleistung begründe, in den Risikobereich des Unternehmers falle. Dies sei bei einer Zahlungsunfähigkeit oder einer Überschuldung der Fall. [X.], Geldschulden zu begleichen, sei stets zu vertreten. Dasselbe gelte für das gegen die Bank verhängte [X.]; dieses habe seinen Grund in der nicht mehr gewährleisteten Zahlungsfähigkeit der Bank gehabt. 8 II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi-sion zurückzuweisen ist. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung der Provisionen, die nach dem Vorbringen des [X.] von 9 - 5 - der Schuldnerin an den Beklagten für die Vermittlung von [X.]n zwischen der Bank und deren Kunden gezahlt worden sein sollen. 10 Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nicht darüber, dass aufgrund der vom Beklagten im Auftrag der Schuldnerin vermittelten [X.] Provisionsansprüche des Beklagten als [X.] gegen die Schuldnerin als Hauptvertreterin entstanden und fällig geworden sind (§§ 87, 87a Abs. 1 [X.]). Es geht nur noch darum, ob diese Ansprüche nach § 87a Abs. 2 Halbs. 1 oder § 87a Abs. 3 Satz 2 [X.] dadurch entfallen sind, dass die Sparverträge nicht weiter durchgeführt wurden, nachdem die Bank in wirtschaftliche Schwie-rigkeiten geraten war, die schließlich zur Insolvenz der Bank führten. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Provisionsansprüche des [X.] gegen die Schuldnerin nicht aus diesem Grund entfallen sind. 1. Nach § 87a Abs. 2 [X.] entfällt der Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Dritte nicht leistet; bereits empfangene Beträge sind zurück-zugewähren. Einen [X.] nach dieser Vorschrift hat das [X.] zutreffend verneint. 11 a) Die Bestimmung des § 87a Abs. 2 [X.] kommt dann nicht zur Anwen-dung, wenn die Nichtleistung des [X.] darauf zurückzuführen ist, dass der Unternehmer seinerseits das Geschäft nicht ausführt, oder wenn die Nichtleis-tung des [X.] auf vom Unternehmer zu vertretenden Gründen beruht. In [X.] Fällen hat nach einhelliger Auffassung die Regelung des § 87a Abs. 3 [X.] Vorrang vor § 87a Abs. 2 [X.], weil nach § 87a Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei einer Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer grundsätzlich erhalten bleibt und nur aus-nahmsweise dann entfällt, wenn die Nichtausführung des Geschäfts auf Um-ständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind ([X.]/[X.], 12 - 6 - [X.], 33. Aufl., § 87a Rdnr. 18, 24; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 87a Rdnr. 19, 21; MünchKomm[X.]/v.[X.], 2. Aufl., § 87a Rdnr. 28, 41, 49; [X.]/Boujong/[X.]/Strohn/Löwisch, [X.], 2. Aufl., § 87a Rdnr. 4). 13 b) Soweit es danach für den Wegfall des Provisionsanspruchs eines [X.] darauf ankommt, ob das Geschäft aus vom Unternehmer zu vertre-tenden Gründen nicht ausgeführt wurde, ist Unternehmer im Verhältnis zum [X.], wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht der Hauptvertreter, sondern der Auftraggeber des [X.]. Für den Wegfall des Provisionsanspruchs eines [X.]s nach § 87a Abs. 2 oder 3 [X.] gilt insoweit nichts anderes als für das Entstehen seines Provisionsanspruchs nach § 87a Abs. 1 [X.]. Im Hinblick auf das Entstehen des Provisionsan-spruchs hat der [X.] bereits entschieden, dass im Falle einer Un-tervertretung der Auftraggeber des [X.] Unternehmer im Sinne des § 87a Abs. 1 [X.] ist ([X.] 91, 370, 374). Dieser Unternehmerbegriff ist auch für § 87a Abs. 2 und 3 [X.] maßgebend. Denn bei den Bestimmungen inner-halb des § 87a [X.] über die Rechtsfolgen der Ausführung und der Nichtaus-führung des Geschäfts durch den Unternehmer handelt es sich um korrespon-dierende Regelungen mit übereinstimmendem Unternehmerbegriff. Im [X.] zum Beklagten war somit nicht die Schuldnerin, sondern die Bank Unter-nehmer im Sinne des § 87a Abs. 3 [X.]. Dies wird vom Kläger im Revisions-verfahren auch nicht mehr in Zweifel gezogen. c) Im vorliegenden Fall richtet sich der Wegfall des Provisionsanspruchs des Beklagten gegen die Schuldnerin nicht nach § 87a Abs. 2 [X.], sondern nach § 87a Abs. 3 [X.]. Zwar hatten die Kunden der Bank ihre Zahlungen auf die Sparverträge eingestellt. Darin lag jedoch keine Nichtleistung des [X.] im Sinne des § 87a Abs. 2 [X.], weil die Zahlungseinstellung seitens der Kunden nach den [X.] und auch von der Revision nicht angegriffenen 14 - 7 - Feststellungen des Berufungsgerichts darauf beruhte, dass die Bank ihrerseits gehindert war, die vom Beklagten vermittelten Sparverträge weiter auszuführen, nachdem sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war und die [X.] daraufhin ein Veräußerungs- und [X.] gegen die Bank verhängt und die Schließung des Geschäftsbe-triebs mit der Kundschaft angeordnet hatte. Dies berechtigte die Kunden, auf die Nichtausführung des Geschäfts durch die Bank mit einer fristlosen Kündi-gung der Sparverträge und der Einstellung ihrer Zahlungen auf die Sparverträ-ge zu reagieren (§ 700 Abs. 1 i.V.m. § 490 [X.]). Ein Wegfall des Provisions-anspruchs des Beklagten kommt daher nicht nach § 87a Abs. 2 [X.], sondern nur unter den Voraussetzungen des § 87a Abs. 3 Satz 2 [X.] in Betracht. 2. Nach § 87a Abs. 3 Satz 1 [X.] hat der Handelsvertreter grundsätzlich auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn [X.] wie hier [X.] feststeht, dass der Unternehmer gehindert ist, das Geschäft auszuführen. Der Anspruch entfällt nur dann, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind (§ 87a Abs. 3 Satz 2 [X.]). In einem [X.] Fall besteht ein [X.] in entsprechender Anwendung des § 87a Abs. 2 Halbs. 2 [X.] in Verbindung mit §§ 346 ff. [X.] (ebenso [X.]/Boujong/[X.]/Strohn/Löwisch, aaO, Rdnr. 32, 40; [X.]/[X.], aaO, Rdnr. 17; Ruß in: HK-[X.], 7. Aufl., § 87a Rdnr. 6). 15 Das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Wegfall des Provisionsan-spruchs des Beklagten hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Es hat entgegen der Auffassung der Revision die Anforderungen an den Ausnahme-tatbestand des § 87a Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht überspannt. 16 Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die [X.] der Bank und die daraufhin ergriffenen Zwangsmaßnahmen der 17 - 8 - [X.], die dazu führten, dass die Sparverträge von der Bank nicht weiter ausgeführt werden konnten und die Bankkunden ihre Zahlungen einstellten, in den Risikobereich der Bank fallen und damit von ihr zu vertreten sind. Der Provisionsanspruch des Beklagten bleibt hiervon unberührt (§ 87a Abs. 3 Satz 1 [X.]). 18 a) Zu vertreten hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nicht-ausführung des Geschäfts beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinen Erfüllungs-gehilfen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt (§§ 276, 278 [X.]), sondern darüber hinaus auch dann, wenn sie seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind ([X.]/Boujong/[X.]/Strohn/ Löwisch, aaO, Rdnr. 23; [X.]/[X.], aaO, Rdnr. 31; [X.]/[X.], aaO, Rdnr. 26; MünchKomm[X.]/v.[X.], aaO, Rdnr. 53). Die In-solvenz des Unternehmers fällt nach einhelliger Auffassung in die [X.] und führt damit, wenn die Nichtausführung des Geschäfts hierauf beruht, grundsätzlich nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs nach § 87a Abs. 3 Satz 2 [X.] ([X.]/Boujong/[X.]/Strohn/Löwisch, aaO; [X.]/[X.], aaO, Rdnr. 31; [X.]/[X.], aaO; MünchKomm[X.]/ v.[X.], aaO, Rdnr. 54). b) Vergeblich macht die Revision demgegenüber unter Berufung auf eine Entscheidung des [X.] ([X.], 69 ff.) geltend, das Berufungsge-richt hätte nicht offen lassen dürfen, sondern aufklären müssen, ob der Bank hinsichtlich ihrer Insolvenz persönliches Verschulden ihrer Organe zur Last fal-le; nur in diesem Fall bliebe der Provisionsanspruch des Beklagten bestehen, nicht dagegen, wenn der finanzielle Zusammenbruch der Bank auf Umstände zurückzuführen sei, die höhere Gewalt darstellten. Damit dringt die Revision nicht durch. 19 - 9 - Ob es besonders gelagerte Ausnahmefälle unverschuldeter Insolvenz in-folge höherer Gewalt geben kann, in denen der Provisionsanspruch des [X.] entfällt, wenn die Nichtausführung des Geschäfts hierauf zurück-zuführen ist (vgl. [X.], 69, 71 f. zu der früheren, von § 87a [X.] teilweise abweichenden Bestimmung in § 88 Abs. 1 [X.] aF), ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Denn für das Berufungsgericht bestand entgegen der [X.] der Revision keine Veranlassung zur Tatsachenaufklärung hinsichtlich der Gründe für die Insolvenz der Bank. 20 Den Gründen des Berufungsurteils und dem Tatbestand des landgericht-lichen Urteils, auf den das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist nicht zu entneh-men, dass der Kläger in den Tatsacheninstanzen behauptet hätte, dass die In-solvenz der Bank auf höhere Gewalt zurückzuführen sei und die Bank aus die-sem Grund die Nichtausführung der Sparverträge nicht zu vertreten habe. Die Revision rügt insoweit auch nicht, dass das Berufungsgericht entsprechenden Tatsachenvortrag unter Verstoß gegen § 286 ZPO übergangen habe. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Vielmehr hat der Kläger, worauf die Revisionserwide-rung mit Recht hinweist, selbst vorgetragen, dass die Insolvenz der Bank einen zu vertretenden Grund im Sinne des § 87a Abs. 3 [X.] darstelle. Der Kläger hat lediglich gemeint, dass die Insolvenz der Bank nicht ursächlich für die [X.] der Verträge gewesen sei; dies trifft jedoch nicht zu und widerspricht auch dem eigenen Vortrag des [X.]. Die Feststellung des Berufungsge-richts, dass die Nichtausführung der Sparverträge nach dem beiderseits vorge-tragenen Sachverhalt von der Bank zu vertreten sei, beruht somit nicht auf [X.] und ist für das Revisionsgericht bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das neue Vorbringen der Revision, dass die Bank ihre Zahlungsschwierigkei-ten, das Einschreiten der [X.] und 21 - 10 - die spätere Insolvenz nicht zu vertreten habe, ist nicht zu berücksichtigen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.], Entscheidung vom 19.01.2007 - 4 U 34/06 -