Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30.11.2022, Az. 5 AZR 352/21

5. Senat | REWIS RS 2022, 9215

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Tenor

1. Die Revision des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 12. Mai 2021 - 2 Sa 29/21 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung ins Ausland, die die [X.] im Wege ihres Weisungsrechts und einer vorsorglichen Änderungskündigung vorgenommen hat.

2

Der 1990 geborene, ledige Kläger, der die [X.] Staatsbürgerschaft besitzt, war seit März 2017 bei der [X.] DAC, die ihren Sitz in [X.] hat, als Pilot in der Position eines „Captain [X.] 737-800“ beschäftigt und am [X.] stationiert. Sein Arbeitsverhältnis ging zum 1. Jan[X.]r 2020 im Wege des Betriebsübergangs auf die [X.], eine Fluggesellschaft mit Sitz in [X.], über. In dem Arbeitsvertrag wurde die Geltung [X.] Rechts und die ausschließliche Zuständigkeit [X.] Gerichte vereinbart. Zum „Standort“ heißt es dort unter Nr. 6.1 in der vom Kläger vorgelegten [X.] Übersetzung:

        

„Die Flugzeuge von [X.] sind in der Republik [X.] registriert, und da Sie Ihre Aufgaben mit diesen [X.] Flugzeugen wahrnehmen werden, hat Ihr Arbeitsplatz seinen Sitz im Gebiet der Republik [X.]. Sie befinden sich hauptsächlich am Nürnberger Airport und an einem anderen Ort oder anderen Orten, die das Unternehmen zur ordnungsgemäßen Erfüllung Ihrer Pflichten und Verantwortlichkeiten im Rahmen dieser Vereinbarung benötigt. Es ist eine Voraussetzung für Ihre Anstellung, dass Sie diese Anforderung erfüllen. Dies würde zur Vermeidung von Zweifeln eine entschädigungslose Übertragung auf einen der Standorte der [X.] beinhalten. Es muss verstanden werden, dass Sie, wenn Sie auf eine andere Basis transferiert werden, in Übereinstimmung mit dem geltenden Gehaltssystem und der Bezahlung pro Flug dieser Basis bezahlt werden.“

3

Arbeitsvertraglich ist ein Grundgehalt von 66.325,00 Euro brutto jährlich vereinbart, das im April jeden Jahres überprüft werden soll. Aufgrund eines von [X.], der beklagten [X.] Air und der [X.] ([X.]), deren Mitglied der Kläger ist, abgeschlossenen Vergütungstarifvertrags ([X.] Nr. 1), der mit Wirkung zum 1. Dezember 2018 in [X.] getreten und bis zum 31. März 2023 befristet ist, verdiente der Kläger zuletzt 8.833,33 Euro brutto monatlich. Im [X.] Nr. 1 ist auch bestimmt, dass ab dem 1. Febr[X.]r 2019 auf alle bei [X.] direkt angestellten Piloten, die an [X.] Basen stationiert sind, [X.] Recht Anwendung finden soll mit Ausnahme des [X.] Steuerrechts und des Rechts der betrieblichen Altersversorgung.

4

Anfang November 2019 vereinbarten [X.], die [X.] und die [X.] [X.] einen Tarifsozialplan ([X.]). Dieser regelt [X.]. die Vorgehensweise bei der Stilllegung oder Einschränkung von Stationierungsorten und räumt dabei - als letzte Stufe vor einer Beendigungskündigung - [X.] und der [X.]n das Recht ein, den Piloten einen anderen Stationierungsort innerhalb [X.] oder in [X.] (einschließlich [X.], [X.] und [X.]) zuweisen zu können. Bei einer Verlegung an einen ausländischen Stationierungsort soll nach § 3 Nr. 4 [X.] die Weiterbeschäftigung „zu den dort geltenden Arbeitsbedingungen, insbesondere den Gehältern gemäß dem an dem neuen Stationierungsort geltenden Tarifvertrag“ erfolgen.

5

Ende November 2019 beschloss [X.], den [X.], an dem damals 24 Piloten angesiedelt waren, Ende März 2020 aufzugeben. Dies eröffnete sie den dortigen Piloten auf einer Versammlung Anfang Dezember 2019. Mit Memorandum vom 18. Dezember 2019 erinnerte [X.] die Piloten daran, entsprechend den Regelungen im [X.] ihre Base-Präferenzen mitzuteilen. Der Kläger äußerte sich hierzu nicht.

6

Nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des [X.] auf die [X.] hielt diese an der Entscheidung, den [X.] aufzugeben, fest und versetzte den Kläger mit Schreiben vom 20. Jan[X.]r 2020, diesem zugegangen am 28. Jan[X.]r 2020, mit Wirkung zum 1. Mai 2020 an die Homebase am [X.]. Hilfsweise sprach sie eine entsprechende Änderungskündigung aus, die der Kläger unter dem Vorbehalt ihrer [X.] Rechtfertigung angenommen hat. Wegen der [X.] verschob sich der tatsächliche Beginn der Maßnahme auf den 1. Juli 2020.

7

Mit seiner am 18. Febr[X.]r 2020 anhängig gemachten Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, das Weisungsrecht des Arbeitgebers umfasse nicht eine Versetzung ins Ausland. Zumindest sei eine solche unbillig, weil ihm sein tariflicher Vergütungsanspruch entzogen werde und ihm auch ansonsten erhebliche finanzielle Nachteile entstünden. Die vorsorglich ausgesprochene Änderungskündigung sei sozial nicht gerechtfertigt.

8

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt

        

1.    

festzustellen, dass seine Versetzung nach [X.] gemäß dem Schreiben der [X.]n vom 20. Jan[X.]r 2020 unwirksam ist;

        

2.    

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.:

                 

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 20. Jan[X.]r 2020 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.

9

Die [X.] hat Klageabweisung beantragt und gemeint, das ihr als Arbeitgeberin zustehende Weisungsrecht umfasse auch eine Versetzung ins Ausland, zumal als Alternative nur eine betriebsbedingte Beendigungskündigung in Betracht gekommen wäre. Ihre Entscheidung wahre billiges Ermessen, es seien alle an der Homebase [X.] stationierten Piloten ins Ausland versetzt worden, ein freier Arbeitsplatz an einem inländischen Stationierungsort sei nicht vorhanden gewesen. Zudem habe sie das im [X.] vorgesehene Verfahren eingehalten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und angenommen, die Versetzung des [X.] an den Stationierungsort [X.] sei wirksam. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, während die [X.] die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat die [X.]erufung des [X.] gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Versetzung des [X.] an den Stationierungsort [X.] ist vom Weisungsrecht der [X.]eklagten gedeckt und rechtswirksam. Infolgedessen ist der gegen die vorsorgliche Änderungskündigung gerichtete Hilfsantrag nicht zur Entscheidung angefallen.

I. Der gegen die im Wege des Weisungsrechts verfügte Versetzung des [X.] an den Stationierungsort [X.] gerichtete Hauptantrag ist zulässig, insbesondere sind die [X.] Gerichte trotz der arbeitsvertraglich vereinbarten ausschließlichen Zuständigkeit [X.] Gerichte international zuständig.

1. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte steht zwar zwischen den Parteien außer Streit, ist aber gleichwohl eine in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (st. Rspr., zuletzt [X.] 31. März 2022 - 8 [X.] - Rn. 15 [X.]). Sie ergibt sich wegen des [X.] (zu dieser Voraussetzung [X.] 3. Juni 2021 - [X.]/20 - [Generalno konsulstvo na Republika [X.]ulgaria] Rn. 30 ff. [X.]) aus Art. 21 Abs. 1 [X.]uchst. b i) Verordnung ([X.]) Nr. 1215/2012 des [X.] und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ([X.] Ia-[X.]), weil der Kläger seine Arbeit vor der streitgegenständlichen Versetzung gewöhnlich vom [X.] aus verrichtet hat (zum [X.]egriff des gewöhnlichen [X.] vgl. - fliegendes Personal der [X.] auf dem [X.] betreffend - [X.] 19. Mai 2022 - [X.]/21 - [INAIL und [X.]] Rn. 56 [X.]). Die arbeitsvertragliche Gerichtsstandsvereinbarung, nach der ausschließlich die [X.] Gerichte zuständig sein sollen, genügt nicht den Anforderungen des Art. 23 [X.] Ia-[X.]. Sie wurde nicht gemäß Art. 23 Nr. 1 [X.] Ia-[X.] nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen und erfüllt auch nicht die Voraussetzungen des Art. 23 Nr. 2 [X.] Ia-[X.]. Dieser erfasst nur solche Gerichtsstandsvereinbarungen, die im Vergleich zu Art. 20 ff. [X.] Ia-[X.] zusätzliche Gerichtsstände schaffen. Daran fehlt es bei der Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands ([X.] 19. Juli 2012 - [X.]/11 - [[X.]] Rn. 63, zum wortlautgleichen Art. 21 [X.] I-[X.]; 14. September 2017 - [X.]/16, [X.]/16 - [[X.] ua.] Rn. 52 ff., eine Gerichtsstandsvereinbarung der [X.] DAC betreffend; ebenso z[X.] [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] ([X.]) 1215/2012 Art. 25 Rn. 8; GMP/Schlewing/[X.] 10. Aufl. § 1 Rn. 26, jeweils [X.]; dahingestellt gelassen in [X.] 31. März 2022 - 8 [X.] - Rn. 36).

2. Unabhängig davon hat sich die [X.]eklagte auf die Klage [X.] eingelassen, so dass die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte auch nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 [X.] Ia-[X.] eingetreten ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] kann die Einlassung der [X.]eklagten als stillschweigende Anerkennung des angerufenen Gerichts und somit als Vereinbarung von dessen Zuständigkeit betrachtet werden (vgl. - in einem Rechtsstreit zwischen einem Fluggast und der [X.] DAC ergangen - [X.] 11. April 2019 - [X.]/18 - Rn. 38 [X.]). Einer [X.]elehrung der [X.]eklagten über die Folgen [X.]er Einlassung bedurfte es nicht, Art. 26 Abs. 2 [X.] Ia-[X.].

II. Die Klage ist im Hauptantrag unbegründet. Die [X.]eklagte konnte den Kläger aufgrund ihres arbeitsvertraglichen Weisungsrechts an einen Stationierungsort im Ausland versetzen. § 106 [X.] begrenzt das Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht auf das Territorium der [X.]. Die Ausübung des Weisungsrechts im Streitfall hält auch der gesetzlich vorgesehenen [X.]illigkeitskontrolle stand.

1. Die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Versetzung beurteilt sich - wovon die Parteien übereinstimmend im Ergebnis zu Recht ausgehen - nach [X.] Recht.

Dabei braucht der [X.] nicht zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Tarifvertrag das für die Arbeitsverhältnisse der Tarifunterworfenen an[X.]dbare Recht wählen kann (vgl. zum Streitstand etwa [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] ([X.]) 593/2008 Art. 8 Rn. 9; [X.]/[X.] [2021] Art. 8 [X.] I-[X.] Rn. 63 f.; [X.]/[X.] 23. Aufl. [X.] ([X.]) 593/2008 Art. 9 Rn. 7; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 324; [X.]/[X.] 8. Aufl. § 1 Rn. 95, jeweils [X.]). Die An[X.]dung [X.] Rechts auf das Arbeitsverhältnis der Parteien folgt schon aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 2 Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 des [X.] und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzu[X.]dende Recht ([X.] I-[X.]). Denn das Arbeitsverhältnis wurde nicht vor dem 17. Dezember 2009 begründet (zum zeitlichen An[X.]dungsbereich der [X.] I-[X.] sh. [X.] 18. Oktober 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 34 ff.) und der Kläger hat bis zur streitgegenständlichen Versetzung gewöhnlich seine Arbeit in bzw. von [X.] aus verrichtet (zu diesem Kriterium [X.] 15. März 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 31 ff.; [X.] 19. März 2014 - 5 [X.] ([X.]) - Rn. 25, [X.]E 147, 342; 26. April 2022 - 9 [X.] - Rn. 38; zur [X.]erücksichtigung der Heimatbasis bei der Ermittlung des gewöhnlichen [X.] von [X.]. auch [X.] 14. September 2017 - [X.]/16, [X.]/16 - [[X.] ua.] Rn. 67 ff.; [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 26 ff.). Damit unterläge das Arbeitsverhältnis ohne Rechtswahl [X.] Recht, dessen Schutz - insbesondere dem des [X.] Arbeitsrechts - dem Kläger durch die Rechtswahl nicht entzogen werden darf. Das [X.] hat die Voraussetzungen des Art. 8 [X.] I-[X.] geprüft und die An[X.]dbarkeit [X.] Rechts nach dieser Norm bejaht. Hiergegen sind in der Revision keine Verfahrensrügen erhoben worden und revisible Rechtsfehler nicht ersichtlich.

2. Nach § 106 Satz 1 [X.] kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, [X.]estimmungen einer [X.]etriebsvereinbarung, eines an[X.]dbaren Tarifvertrags oder gesetzlicher Vorschriften festgelegt sind. Dabei entsprach es schon vor der am 1. Januar 2003 in [X.] getretenen gesetzlichen Regelung des Weisungsrechts ständiger Rechtsprechung, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers als Wesensmerkmal eines jeden Arbeitsverhältnisses - nunmehr ausdrücklich als solches in § 611a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] normiert - es dem Arbeitgeber ermöglicht, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort näher zu bestimmen ([X.] 11. Oktober 1995 - 5 [X.] - zu I 1 der Gründe; 23. September 2004 - 6 [X.] - zu IV 1 der Gründe [X.], [X.]E 112, 80; 18. Oktober 2017 - 10 [X.] - Rn. 60 f., [X.]E 160, 296; sh. dazu auch - pars pro [X.] - [X.]/Preis 23. Aufl. [X.] § 106 Rn. 1 ff.; [X.] 10. Aufl. § 106 [X.] Rn. 1 und 3; MHd[X.] [X.]/[X.] 5. Aufl. § 11 Rn. 4 ff.; [X.]/Thüsing 10. Aufl. Vor § 611a [X.]G[X.] Rn. 28 und [X.]/[X.] § 106 [X.] Rn. 1 ff.; zu dem Aspekt der Kodifizierung bisheriger Rechtsprechung durch § 106 [X.] sh. auch [X.]T-Drs. 14/8796 S. 16, 24). Dementsprechend bestimmt nunmehr § 611a Abs. 1 Satz 2 [X.]G[X.], dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen kann (vgl. [X.] 1. Dezember 2020 - 9 [X.] - Rn. 31, [X.]E 173, 111). § 106 Satz 1 [X.] hat damit kein neues gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht geschaffen, sondern setzt das vertragliche voraus ([X.]/[X.] [2020] § 315 Rn. 220). Diese Regelung ist deshalb rein deklaratorisch zu verstehen. Sie knüpft daran an, dass das Weisungsrecht das Kriterium darstellt, das den Arbeitsvertrag von allen anderen Verträgen über Dienstleistungen unterscheidet und als dessen wesentlicher Inhalt nicht eigens vereinbart zu werden braucht, sondern untrennbar mit ihm verbunden ist ([X.]eckOGK/[X.] Stand 1. August 2022 [X.] § 106 Rn. 2; ebenso [X.] 13. Oktober 2009 - 9 [X.] - Rn. 18, [X.]E 132, 210; [X.] aaO Rn. 4; [X.]/[X.] § 106 [X.] Rn. 4; aA [X.]eckOK [X.]/Tillmanns Stand 1. Juni 2022 [X.] § 106 Rn. 3).

a) Der Arbeitsort des [X.] ist vertraglich weder ausdrücklich noch konkludent fest vereinbart. Das ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrags.

aa) Nach Nr. 6.1 Arbeitsvertrag ist der Kläger zwar „hauptsächlich“, aber nicht ausschließlich und für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses am [X.] eingesetzt. Die Vereinbarung sieht ausdrücklich eine unternehmensweite und damit auch außerhalb [X.]s liegende Stationierungsmöglichkeit vor. Folglich enthält der Arbeitsvertrag - wie die Vorinstanzen zutreffend angenommen haben - keine abschließende Festlegung des [X.] des [X.]. Anhaltspunkte für eine konkludente [X.]eschränkung auf ausschließlich in [X.] gelegene [X.] sind weder dargetan noch ersichtlich, zumal sowohl die ursprüngliche Arbeitgeberin [X.] als auch die [X.]eklagte international tätige Luftfahrtunternehmen mit Sitz im [X.] Ausland sind.

bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den im [X.]ereich der Luftfahrt geltenden Regelungen über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten. Nach § 20 [X.] iVm. § 5 Abs. 1 der [X.] zur [X.]etriebsordnung für Luftfahrtgerät (2. DV Luft[X.]O) bzw. nach Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 [X.] 1.1090 Abschnitt [X.] des Anhangs III der Verordnung ([X.]) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (A[X.]l. [X.] L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist die [X.]eklagte verpflichtet, für jedes [X.]esatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Dem ist die [X.]eklagte nachgekommen. Aus diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts diese Heimatbasis verändert und gegenüber dem [X.]esatzungsmitglied neu benennt ([X.] 26. September 2012 - 10 [X.] - Rn. 27).

cc) Der Arbeitsort des [X.] hat sich auch nicht auf den [X.] oder zumindest einen nur inländischen Stationierungsort konkretisiert. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum hat keinen Erklärungswert und schafft keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, der Arbeitgeber wolle von seinem Recht in Zukunft nicht mehr Gebrauch machen. Nur [X.]n besondere Umstände hinzutreten, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen [X.]eschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen ([X.] 24. Oktober 2018 - 10 [X.] - Rn. 37; 30. November 2016 - 10 [X.] - Rn. 26; [X.]eckOGK/[X.] Stand 1. August 2022 [X.] § 106 Rn. 47; [X.]/Preis 23. Aufl. [X.] § 106 Rn. 7 [X.]). Derartige Umstände sind weder dargelegt noch ersichtlich.

dd) Der Arbeitsort des [X.] ist auch nicht durch [X.]estimmungen einer [X.]etriebsvereinbarung oder eines auf das Arbeitsverhältnis an[X.]dbaren Tarifvertrags festgelegt iSd. § 106 Satz 1 [X.]. Das steht zwischen den Parteien außer Streit.

ee) Fehlt es aber an einer abschließenden Festlegung des [X.], kann diesen der Arbeitgeber grundsätzlich aufgrund seines Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 [X.] (neu) bestimmen. Dabei kommt es auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts nicht an (vgl. [X.] 30. November 2016 - 10 [X.] - Rn. 19; 18. Oktober 2017 - 10 [X.] - Rn. 27, [X.]E 160, 296).

b) Sofern die möglichen Arbeitsorte durch Arbeitsvertrag, [X.]etriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder gesetzliche Vorschriften nicht auf das Inland begrenzt sind, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch einen Arbeitsplatz in einer [X.]etriebsstätte im Ausland zuweisen (dahin tendierend schon [X.] 17. Dezember 2010 - 10 [X.] - Rn. 84).

aa) Dem Arbeitsvertrag als solchem ist eine [X.]egrenzung des Weisungsrechts auf Arbeitsorte in der [X.] nicht immanent (so wohl auch [X.] 10. Aufl. § 106 [X.] Rn. 28; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 106 [X.] Rn. 29 „in [X.]. Hinsicht nicht beschränkt“; sh. auch [X.]. [X.] 1969 § 1 [X.]etriebsbedingte Kündigung Nr. 202). § 106 Satz 1 [X.] sind - unabhängig von seiner rein deklaratorischen [X.]edeutung - für eine Einschränkung des Weisungsrechts in [X.]ezug auf den Ort der Arbeitsleistung gleichfalls keine Anhaltspunkte zu entnehmen. Das vernachlässigen diejenigen, die - meist ohne nähere [X.]egründung - das Weisungsrecht auf Versetzungen im Inland begrenzen wollen (vgl. etwa LAG [X.]aden-Württemberg 6. September 2017 - 4 [X.] - Rn. 49 f., mit einer Ausnahme für „gelegentliche Auslandsdienstreisen“; [X.]/Preis 23. Aufl. [X.] § 106 Rn. 27 und 29; MHd[X.] [X.]/[X.] 5. Aufl. § 40 Rn. 56; [X.]/Thüsing § 611a [X.]G[X.] Rn. 489; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 2 [X.] Rn. 66; LK[X.]/[X.] 16. Aufl. [X.] § 2 Rn. 48 ff.; [X.] NZA 2012, 233, 238; offen [X.]/[X.] [2022] § 611a Rn. 973 und [X.]/[X.] [2020] § 315 Rn. 230).

bb) Eine [X.]eschränkung des Weisungsrechts dem Grunde nach - dem „Ob“ - kann sich allerdings ausdrücklich oder konkludent aus den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen oder den auf das Arbeitsverhältnis an[X.]dbaren kollektivrechtlichen Regelungen ergeben. Insoweit bedarf es der Auslegung der einschlägigen Regelungen (hierzu [X.] 25. August 2010 - 10 [X.]/09 - Rn. 36 f., [X.]E 135, 239). Fehlt es an solchen Einschränkungen dem Grunde nach, unterliegt die konkrete Ausübung des Weisungsrechts - das „Wie“ - der [X.], sie muss daher billigem Ermessen entsprechen ([X.]/[X.] 10. Aufl. § 106 [X.] Rn. 29; im Grundsatz auch [X.] 13. Juni 2012 - 10 [X.] - Rn. 26).

cc) Ein solches Verständnis des Weisungsrechts ist auch [X.]. Es ermöglicht eine einzelfallbezogene Prüfung und vermeidet grobe, holzschnittartige Kategorisierungen. Es gibt - vorbehaltlich abweichender Regelungen im Einzelfall - vertragsrechtlich keinen Anhaltspunkt dafür, eine Versetzung in einen im nahen Ausland gelegenen [X.]etrieb eines Unternehmens (z[X.] von [X.]erchtesgaden nach [X.]) im Wege des Weisungsrechts von vornherein auszuschließen und den Arbeitgeber zur Durchführung einer solchen Maßnahme stets auf die das Vertragsverhältnis gefährdende Änderungskündigung zu verweisen, während für eine den Arbeitnehmer weit mehr belastende Versetzung (z[X.] von [X.]erchtesgaden nach [X.]) dem Arbeitgeber das Weisungsrecht dem Grunde nach eröffnet und sodann im Rahmen der [X.] zu prüfen ist, ob die konkrete Weisung billigem Ermessen entspricht.

c) Mit diesem Verständnis des Weisungsrechts weicht der [X.] nicht von der Rechtsprechung des Zweiten [X.]s des [X.]undesarbeitsgerichts zum Kündigungsschutzrecht ab. Der Einleitung eines Vorlageverfahrens an den Großen [X.] des [X.]undesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 3 ArbGG bedarf es deshalb nicht.

aa) Dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht die Festlegung eines [X.] im Ausland zulässt, kollidiert nicht mit einer Entscheidung des Zweiten [X.]s vom 29. August 2013 (- 2 [X.] - Rn. 28 ff., [X.]E 146, 37), wonach sich die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.]uchst. b, Satz 3 [X.], den Arbeitnehmer an einem anderen freien Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen [X.]etrieb des Unternehmens zu beschäftigen, grundsätzlich nicht auf einen Arbeitsplatz in einem im Ausland gelegenen [X.]etrieb oder [X.]etriebsteil des Unternehmens erstreckt (so aber [X.]/Preis 23. Aufl. [X.] § 106 Rn. 29). Diese Annahme beruht nicht auf einer entsprechenden [X.]eschränkung des Weisungsrechts des Arbeitgebers. Vielmehr hat der Zweite [X.] dies damit begründet, dass der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nur auf in [X.] gelegene [X.]etriebe An[X.]dung finde und die sich daraus ergebenden [X.]eschränkungen des [X.]estandsschutzes auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 [X.] zu berücksichtigen seien (vgl. [X.]. [X.] 1969 § 1 [X.]etriebsbedingte Kündigung Nr. 202). Zudem lässt der Zweite [X.] ausdrücklich offen, ob das auch dann gelte, „[X.]n der Arbeitgeber ganze [X.]etriebe oder doch [X.]etriebsteile ins Ausland verlagert“.

bb) Soweit der Zweite [X.] in einer von der Revision angezogenen älteren Entscheidung zu einer betriebsbedingten Kündigung ([X.] 20. April 1989 - 2 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]E 61, 369) ausgeführt hat, bei einer [X.]etriebsverlagerung von [X.]erlin nach [X.] könne der Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts die Leistungserfüllung an diesem anderen Ort nicht verlangen, handelt es sich um ein den [X.] bei der [X.]estimmung der Reichweite des Weisungsrechts nicht bindendes obiter dictum. [X.] maßgeblich für die Wirksamkeit der ausgesprochenen [X.]eendigungskündigung war für den Zweiten [X.] nämlich, dass am ursprünglichen Arbeitsort keine [X.]eschäftigungsmöglichkeit mehr bestand und der Kläger sich auf eine „faktische Unmöglichkeit“, am neuen [X.]etriebssitz in [X.] zu arbeiten, berufen hatte.

3. Die Zuweisung eines [X.] im Ausland scheitert im Streitfall nicht daran, dass die [X.]eklagte damit einseitig in einen „Kernbereich des Arbeitsverhältnisses“ eingriffe. Mit ihrer Weisung ändert die [X.]eklagte nur den Ort der Arbeitsleistung, lässt aber den Inhalt des Arbeitsvertrags der Parteien unberührt.

a) Das Verdikt, der Arbeitgeber dürfe einseitig nicht in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingreifen, hat die Rechtsprechung für Widerrufsvorbehalte entwickelt, mit denen der Arbeitgeber sich die [X.]efugnis zur einseitigen Änderung oder gänzlichen Streichung bestimmter Leistungen vorbehalten möchte (vgl. dazu und zur nunmehrigen AG[X.]-Kontrolle entsprechender Klauseln ausführlich [X.]-[X.] 13. Aufl. § 2 [X.] Rn. 74 ff. mit zahlreichen weiteren Nachw.; sh. auch [X.]/[X.] 6. Aufl. [X.] § 2 Rn. 79 f.; LK[X.]/[X.] 16. Aufl. [X.] § 2 Rn. 59 ff.; MüKo[X.]G[X.]/[X.] 8. Aufl. [X.] § 2 Rn. 44; [X.]/Preis 23. Aufl. [X.]G[X.] §§ 305-310 Rn. 51, jeweils [X.]). Unbeschadet der Frage, inwieweit nach der Schuldrechtsreform und der von ihr eröffneten Kontrolle entsprechender Klauseln nach den Maßstäben der §§ 305 ff. [X.]G[X.] überhaupt noch Raum für einen Rückgriff auf einen „Kernbereich des Arbeitsverhältnisses“ bleibt (vgl. z[X.] [X.]/[X.] aaO Rn. 77; MüKo[X.]G[X.]/Spinner 8. Aufl. § 611a Rn. 359), sollte damit eine Umgehung des § 2 [X.] verhindert werden. Eine solche kommt aber nur dann in [X.]etracht, [X.]n der Arbeitgeber durch die einseitige Maßnahme (auch) den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ändert.

b) Das ist vorliegend nicht der Fall. [X.] Ort der Arbeitsleistung des [X.] war gerade nicht ausschließlich der [X.]. Mit der arbeitsvertraglich eröffneten Möglichkeit, den Arbeitsort des [X.] einseitig zu ändern, tastet die [X.]eklagte aber auch die weiteren arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und damit den Inhalt des Arbeitsverhältnisses nicht an. Dieser erfährt durch die vorgenommene Versetzung keine Änderung.

aa) Die vom Kläger beanstandete [X.] resultiert nicht aus einer Änderung des Inhalts des Arbeitsvertrags, vielmehr bleibt der vertragliche Vergütungsanspruch dem Kläger ungeschmälert erhalten. Dass er bei einer Versetzung nach [X.] fürderhin den auf der beiderseitigen Tarifgebundenheit beruhenden tariflichen Anspruch (§ 3 Abs. 2, § 4 Abs. 1 [X.]) auf die höhere Vergütung nach dem [X.] Nr. 1 verliert, ist Folge des nach § 1 Ziff. 2 [X.] Nr. 1 auf die in [X.] beschäftigten Piloten beschränkten Geltungsbereichs dieses Tarifvertrags. Der Verlust rein tariflicher Ansprüche berührt den arbeitsvertraglichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses nicht und ist grundsätzlich auch bei einer Versetzung im Inland möglich, [X.]n der Arbeitnehmer an einen Arbeitsort in einem anderen Tarifgebiet versetzt wird. Die Rechtsnormen eines Tarifvertrags gestalten das Arbeitsverhältnis „von außen“ und werden nicht [X.]estandteil der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ([X.]/[X.] 10. Aufl. § 4 [X.] Rn. 3; [X.][X.] 19. Aufl. § 207 Rn. 4). Diese werden für die Dauer der Tarifgeltung lediglich verdrängt und leben danach wieder auf ([X.]/[X.] 23. Aufl. [X.] § 4 Rn. 3). Dem Tarifvertrag kommt keine gestaltende Wirkung auf den Inhalt des Arbeitsvertrags zu ([X.] 12. Dezember 2007 - 4 [X.] - Rn. 42, [X.]E 125, 179). Im Übrigen haben die Tarifvertragsparteien in § 3 Nr. 4 [X.] bestimmt, dass Piloten, die an einen ausländischen Stationierungsort verlegt werden, Gehälter „gemäß dem an dem neuen Stationierungsort geltenden Tarifvertrag“ erhalten. Sollten, wozu der Sachvortag der Parteien schweigt, die Tarifgehälter am Standort [X.] höher sein als der vertragliche Entgeltanspruch, kann der Kläger nach dem [X.] die höhere tarifliche Vergütung beanspruchen.

bb) Soweit der Kläger in seiner Revisionsbegründung pauschal auf sonstige mögliche Nachteile, etwa bei Arbeitslosigkeit und bezüglich der Rentenversicherung, hinweist, sind das vom Willen der [X.]eklagten unabhängige Rechtsfolgen, die sich aufgrund des auf das Inland beschränkten Geltungsbereichs [X.] Gesetze und den unionsrechtlich zwingenden Vorgaben des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien an[X.]dbaren Rechts (Art. 3, Art. 8 f. [X.] I-[X.]) ergeben. Ob die [X.]eklagte verpflichtet sein kann, diese Folgen über den Schutz hinaus, den etwa die Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der [X.] Sicherheit gewährt, abzumildern, ist eine im Rahmen der nach § 106 Satz 1 [X.] vorzunehmenden [X.] zu klärende Frage. Dasselbe gilt für einen eventuellen Ausgleich der vom Kläger monierten Reisekosten für An- und Abreise von seinem in [X.] beibehaltenen Wohnort zum neuen Stationierungsort.

4. Die mangels entgegenstehender vertraglicher oder kollektivrechtlicher Regelungen dem Grunde nach mögliche Versetzung des [X.] an die Homebase der [X.]eklagten am Flughafen [X.] hält der [X.] nach § 106 Satz 1 [X.], § 315 [X.]G[X.] stand. Das hat das [X.] ohne revisible Rechtsfehler angenommen.

a) Dem Arbeitgeber als Inhaber des Weisungsrechts verbleibt im Falle einer Versetzung grundsätzlich ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum, für dessen Einhaltung er die Darlegungs- und [X.]eweislast trägt. Erforderlich ist - wovon das [X.] bei seiner Prüfung zutreffend ausgegangen ist - eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (st. Rspr., zu Versetzungen z[X.] [X.] 30. November 2016 - 10 [X.] - Rn. 29; 18. Oktober 2017 - 10 [X.] - Rn. 45, [X.]E 160, 296; 24. Oktober 2018 - 10 [X.] - Rn. 26; sh. auch allg. [X.] 10. August 2022 - 5 [X.] - Rn. 44 [X.]).

Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, wobei es nicht auf die vom Arbeitgeber angestellten Erwägungen, sondern darauf ankommt, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Weil der [X.]egriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, steht den Tatsacheninstanzen bei der [X.] ein [X.]eurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das [X.]erufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (grundlegend zur [X.] bei Versetzungen [X.] 18. Oktober 2017 - 10 [X.] - Rn. 46 ff. [X.], [X.]E 160, 296; sh. allg. auch [X.] 1. Juni 2022 - 5 [X.] - Rn. 27; 10. August 2022 - 5 [X.] - Rn. 44).

b) Nach diesen Grundsätzen hält die Annahme des [X.]s, die [X.]eklagte habe bei der Versetzung des [X.] an die Homebase am Flughafen [X.] billiges Ermessen gewahrt, der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

aa) [X.]eruht die Weisung des Arbeitgebers auf einer unternehmerischen Entscheidung - im Streitfall der unstreitig geplanten und durchgeführten Aufgabe des [X.] am [X.] -, kommt dieser besonderes Gewicht zu, ohne dass das unternehmerische Konzept auf seine Zweckmäßigkeit zu überprüfen wäre. Maßgeblich ist, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung im konkreten Einzelfall die Weisung trotz der dem Arbeitnehmer entstehenden Nachteile rechtfertigt (vgl. [X.] 30. November 2016 - 10 [X.] - Rn. 30).

bb) Das ist vorliegend der Fall, zumal die [X.]eklagte das für die Aufgabe eines [X.] in dem mit der [X.] geschlossenen [X.] vereinbarte Verfahren zum Abbau eines Personalüberhangs, das als letzte Stufe vor der [X.]eendigungskündigung eine Versetzung der Piloten auch an einen Stationierungsort in [X.]-Länder vorsieht, eingehalten hat.

(1) Unstreitig hatte die ursprüngliche Arbeitgeberin des [X.], die [X.] DAC, vor der streitgegenständlichen Versetzung die unternehmerische Entscheidung getroffen, ihre Homebase am [X.] aufzugeben. Die zum 1. Januar 2020 nach § 613a Abs. 1 [X.]G[X.] das Arbeitsverhältnis übernehmende [X.]eklagte hat daran festgehalten. In Vollzug dieser Entscheidung ist die Möglichkeit, den Kläger dort zu stationieren, entfallen. Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag hat die [X.]eklagte alle 21 am [X.] angesiedelten Piloten, die nicht durch Eigenkündigung ausgeschieden sind, an einen Standort in [X.] versetzt. Damit schied eine Auswahl unter den „[X.]er Piloten“ dahingehend, [X.] eine Versetzung nach [X.] [X.]iger hart treffen würde als den Kläger, aus.

(2) Freie Arbeitsplätze für Piloten an im Inland gelegenen [X.]n gab es zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Versetzung nicht, ein Einsatz des [X.] als „Mobile Pilot“ war nicht möglich. Den diesbezüglichen Sachvortrag der [X.]eklagten hat der Kläger - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - in der [X.]erufungsinstanz nicht mehr im Einzelnen bestritten, so dass er als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Verfahrensrügen dagegen hat die Revision nicht erhoben.

(3) Die [X.]eklagte war unter dem Gesichtspunkt des billigen Ermessens nicht gehalten, zu ermitteln, ob sie zum Zeitpunkt der Versetzung an anderen im Inland gelegenen [X.]n vergleichbare Piloten beschäftigte, die eine Versetzung an einen [X.] Stationierungsort [X.]iger hart getroffen hätte als den Kläger. Nach nicht angegriffener Feststellung des [X.]s hat der Kläger entgegen einer Aufforderung der [X.]eklagten keine [X.]ase-Präferenzen mitgeteilt und damit nicht kundgetan, an welcher anderen inländischen Homebase er sich eine Stationierung vorstellen könnte. Deshalb ist es nicht ermessensfehlerhaft, [X.]n die [X.]eklagte bei ihrer Versetzungsentscheidung einen „Austausch“ mit Piloten anderer inländischer [X.] nicht in Erwägung gezogen hat. Insoweit dürfen an die Ermessensausübung nach § 106 Satz 1 [X.] keine strengeren Anforderungen gestellt werden, als sie für die [X.] bei einer betriebsbedingten Kündigung gelten. [X.]ei einer solchen ist es gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 [X.] Sache des gekündigten Arbeitnehmers, die [X.] zu rügen und die seiner Auffassung nach [X.]iger schutzbedürftigen Arbeitnehmer zu benennen (vgl. dazu im Einzelnen z[X.] LK[X.]/[X.] 16. Aufl. [X.] § 1 Rn. 980 ff.; [X.]/[X.] 23. Aufl. [X.] § 1 Rn. 369 ff., jeweils [X.]). Es kann deshalb dahinstehen, ob es an den verbliebenen inländischen [X.]n überhaupt vergleichbare Piloten gibt, die eine Versetzung nach [X.] [X.]iger hart treffen würde als den Kläger.

(4) Anhaltspunkte, die die Versetzung des [X.] trotz der sie auslösenden Aufgabe des [X.] [X.] und der Einhaltung des mit der [X.] für die Stilllegung und Einschränkung eines [X.] im [X.] vereinbarten Procedere als willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lassen könnte, hat der Kläger nicht vorgebracht.

cc) Zu den mit einer Versetzung an einen ausländischen Stationierungsort in der Regel verbundenen finanziellen [X.]elastungen haben die Tarifvertragsparteien in § 3 Nr. 4 [X.] bestimmt, dass die Weiterbeschäftigung zu den am ausländischen Stationierungsort geltenden Arbeitsbedingungen, insbesondere den Gehältern nach dem am neuen Stationierungsort geltenden Tarifvertrag erfolgt. Außerdem erhält der Pilot, der umzieht, [X.] nach § 8 Nr. 2 [X.]. Es ist nicht unbillig iSv. § 106 Satz 1 [X.], § 315 [X.]G[X.], [X.]n die [X.]eklagte die mit einer Änderung des [X.] verbundenen finanziellen Nachteile nicht stärker ausgleicht, als dies in einem [X.] vorgesehen ist.

dd) Soweit der Kläger darauf verweist, sein gesamter Lebensmittelpunkt liege in der Umgebung von [X.], bedingt dies nicht die Unbilligkeit der streitgegenständlichen Versetzung. Wenn arbeitsvertraglich eine ausschließliche Stationierung an einem bestimmten Standort in [X.] nicht vereinbart ist, kann ein Pilot bei einer international tätigen Fluggesellschaft mit Sitz im [X.]-Ausland nicht die berechtigte Erwartung haben, die [X.] und sonstigen Vorteile eines dauerhaft ortsfesten Arbeitseinsatzes in Anspruch nehmen zu können, sondern muss damit rechnen, unter Umständen auch im [X.]-Ausland stationiert zu werden. Die zweifellos auftretenden [X.]elastungen und zusätzlich entstehenden Kosten - soweit sie nicht durch den [X.] gemildert werden - muss der Kläger hinnehmen. Solche können auch bei einer Versetzung im Inland entstehen (und bei einem weit entfernten neuen inländischen Arbeitsort höher sein als bei einem grenznahen ausländischen Arbeitsort) und gehen im Grundsatz nicht über das hinaus, was Arbeitnehmern regelmäßig zugemutet wird, nämlich die [X.]elastungen des Wegs zur und von der Arbeit zu tragen. Ihnen kann notfalls durch einen Umzug begegnet werden (vgl. [X.] 30. November 2016 - 10 [X.] - Rn. 53).

III. Weil die Versetzung des [X.] bereits aufgrund des Weisungsrechts der [X.]eklagten wirksam ist, kommt es auf die von ihr vorsorglich ausgesprochene Änderungskündigung nicht mehr an. Der gegen deren Wirksamkeit gerichtete Hilfsantrag des [X.] ist dem [X.] nicht zur Entscheidung angefallen.

IV. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    [X.]    

        

    Volk    

        

    [X.]iebl    

        

        

        

    Mattausch    

        

    Rosenberg    

                 

Meta

5 AZR 352/21

30.11.2022

Bundesarbeitsgericht 5. Senat

Urteil

Sachgebiet: AZR

vorgehend ArbG Nürnberg, 8. Dezember 2020, Az: 15 Ca 834/20, Urteil

Zitier­vorschlag: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30.11.2022, Az. 5 AZR 352/21 (REWIS RS 2022, 9215)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2022, 9215


Verfahrensgang

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Az. 15 Ca 834/20

ArbG Nürnberg, 15 Ca 834/20, 08.12.2020.


Az. 5 AZR 352/21

Bundesarbeitsgericht, 5 AZR 352/21, 30.11.2022.


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