Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.12.2023, Az. KZR 101/20

Die Klägerin ist die Landeshauptstadt [X.]. Sie ist Eigentümerin sämtlicher dort belegener [X.]. Die Beklagte betreibt das Fernwärmenetz der Stadt.

Ursprünglich erschloss das Kommunalunternehmen "Technische Werke der Stadt [X.] AG" (nachfolgend: [X.]) größere Gebiete für das Fernwärmenetz der Stadt [X.]. Im April 1994 schloss die Klägerin mit [X.] einen "Konzessionsvertrag" unter anderem über die Fernwärmeversorgung im Stadtgebiet (im Folgenden: Konzessionsvertrag). Dieser hatte eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2013. [X.] wurde darin insbesondere das Recht zum ober- und unterirdischen Bau und Betrieb von Versorgungsleitungen im öffentlichen Verkehrsraum für die Fernwärmeversorgung eingeräumt. Nach § 8 Abs. 1 des [X.] trug sie die Kosten der Herstellung, Veränderung, Wiederherstellung und Unterhaltung "ihrer Versorgungsleitungen". Eine Regelung über das Schicksal der Versorgungsanlagen nach Beendigung des Vertrags (sog. Endschaftsregelung) enthielt der Konzessionsvertrag nicht.

Der operative Geschäftsbetrieb der [X.] wurde zum 1. Januar 1997 auf die "Neckarwerke [X.] AG" ([X.]) übertragen, an der die Klägerin mit 42,5 Prozent beteiligt war. Mit Wirkung vom 15. Juli 2002 verkaufte die Klägerin diese Anteile an die Beklagte. Am 1. Januar 2003 wurde [X.] in den Konzern der [X.] eingegliedert. Während der Vertragsdauer baute die Beklagte das Fernwärmenetz weiter auf insgesamt 218 km aus. Etwa 18 Prozent des Stadtgebietes werden mit 1.100 Mio. kWh Fernwärme für rund 25.000 Haushalte, ca. 1.300 Unternehmen und 300 öffentliche Gebäude versorgt. Die Fernwärmeleitungen befinden sich zum größten Teil in oder auf Grundstücken der Klägerin; Anschlussleitungen liegen auf Grundstücken Dritter, und weitere Anlagen befinden sich auf Grundstücken der [X.], welche die Fernwärme im Wesentlichen durch drei von ihr betriebene Heizkraftwerke einspeist.

Im Jahr 2011 gab die Klägerin das bevorstehende Ende des [X.] am 31. Dezember 2013 bekannt. Verschiedene Unternehmen, unter anderem eine Rechtsvorgängerin der [X.], bekundeten ihr Interesse am Abschluss eines [X.] und/oder an der Gründung eines Kooperationsunternehmens mit der Klägerin. Im Juli 2012 richtete die Klägerin einen ersten Informationsbrief an diese Unternehmen, in dem sie die Absicht äußerte, die Entscheidung über die Vergabe in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu treffen, wobei das Ergebnis des Wettbewerbsverfahrens auch eine Rekommunalisierung sein könne. Im Juli 2013 beschloss der Gemeinderat der Klägerin, das Verfahren auszusetzen, und am 16. Februar 2016, dass die Klägerin das Eigentum am Fernwärmenetz und dessen Betrieb zum frühestmöglichen Zeitpunkt übernehmen solle. Die Klägerin forderte die Beklagte daraufhin erfolglos auf, ihr das Eigentum an den Anlagen des Fernwärmenetzes zu übertragen. Die Beklagte setzte die Fernwärmeversorgung zu den bisher geltenden Bedingungen fort. Eine Nachfolgevereinbarung wurde nicht geschlossen.

Das [X.] hat die auf Übereignung des [X.] und die daran anknüpfenden Folgeansprüche sowie die hilfsweise auf Entfernung der [X.] gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der [X.] ein Angebot auf Abschluss eines erneuten Gestattungsvertrages zum Betrieb des bereits verlegten Fernwärmenetzes für die Dauer von höchstens 20 Jahren zu unterbreiten. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des [X.]s teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte nach dem Hilfsantrag VII verurteilt, den Störungszustand zu beseitigen, der durch das Vorhandensein näher beschriebener [X.] in oder auf Grundstücken der Klägerin besteht. Den im [X.] auf Feststellung ihres Eigentums an dem Fernwärmetransportsystem seit dem 1. Januar 2014 gerichteten Hauptantrag I samt Nebenrechten (Anträge [X.], [X.]) sowie das mit der Berufung hilfsweise weiterverfolgte, auf Eigentumsverschaffung (Antrag II) samt Nebenrechten Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts (Anträge [X.], [X.]) gerichtete Klagebegehren sowie den weiteren Feststellungsantrag der Klägerin zur Berechnung von Nutzungsentgelten (Antrag VI) hat das Berufungsgericht ebenso wie die Widerklage abgewiesen. Die Anschlussberufung der [X.] hat das Berufungsgericht ebenfalls zurückgewiesen.

Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen verfolgen die Parteien ihre wechselseitigen Begehren nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen in vollem Umfang weiter.

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat sowohl den in der Hauptsache verfolgten Antrag I auf Feststellung des Eigentums der Klägerin an dem Fernwärmenetz sowie die auf Eigentumsverschaffung gerichteten [X.] und [X.] als auch die mit den ([X.], [X.] und [X.] verfolgten Nebenansprüche zu Recht abgewiesen. Die Revision der [X.] ist nur teilweise begründet. Sie hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Beseitigung des Störungszustands nach dem Hilfsantrag [X.] wendet. Soweit sie die Abweisung der Widerklage angreift, bleibt sie erfolglos.

A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([X.], 322) im Wesentlichen ausgeführt:

Der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass sie seit dem 1. Januar 2014 Eigentümerin des [X.] ist, sei unbegründet. Bei den in den Grundstücken der Klägerin verlegten Leitungen des Fernwärmenetzes handele es sich um [X.] im Sinne des § 95 [X.], weil sie nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden worden seien. Dafür spreche wegen der begrenzten Laufzeit des [X.] eine tatsächliche Vermutung. Die Vertragsparteien seien ausweislich § 8 des [X.] davon ausgegangen, dass die Versorgungsleitungen und die zugehörigen Anlagen Eigentum der [X.] seien. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass das Eigentum während oder nach Beendigung des [X.] der Klägerin zugefallen sei.

Der Klägerin stünden auch die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf Übereignung nicht zu. Weder ergebe sich ein solcher Anspruch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung des [X.], noch bestünden gesetzliche Ansprüche auf Eigentumsverschaffung aus §§ 552, 997 oder § 1004 [X.].

Die Klägerin könne jedoch nach § 1004 Abs. 1 [X.] Beseitigung des [X.] v[X.], der sich aus der Verlegung des [X.] auf und in ihren Grundstücken ergebe. Die Klägerin sei nicht - auch nicht aus kartellrechtlichen Gründen - zur Duldung der Beeinträchtigung verpflichtet. Mit der Ausübung ihres Rechts aus § 1004 Abs. 1 [X.] verstoße die Klägerin nicht gegen das [X.] aus § 226 [X.]. Ein Anspruch der [X.] aus § 19 Abs. 2 Nr. 1, 4 GWB auf erneute Einräumung von [X.] bestehe nicht. Aus diesem Grund sei auch die Widerklage unbegründet.

B. Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage wendet. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, die [X.] habe aus kartellrechtlichen Gründen keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr ein Angebot auf Vereinbarung von Gestattungsrechten für die in Rede stehenden Fernwärmeleitungen zu unterbreiten.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Feststellungsklage sei zulässig. Der [X.] stehe aber schon auf Grundlage ihres Vorbringens kein Anspruch auf Einräumung von [X.] aus § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1, 4, § 33 Abs. 1 GWB zu. Der Umstand, dass die Klägerin ohne ein Auswahlverfahren die Beendigung der Versorgungstätigkeit der [X.] verfolge und, nachdem sie von einem Auswahlverfahren Abstand genommen habe, stattdessen die Fernwärmeversorgung in [X.] übernehmen wolle, stelle sich nicht als unbillige Behinderung der [X.] dar. Die [X.] habe nicht behauptet, dass die Klägerin nach Beendigung des [X.] [X.] vergeben werde. Schließe sie mit [X.] keine entsprechenden Verträge, biete sie keine [X.] an und sei daher auch nicht unternehmerisch tätig.

Darüber hinaus lasse sich aus § 33 Abs. 1 [X.] kein Kontrahierungszwang ableiten, weil es sich dabei nicht um den einzig sachgerechten Weg zur Beseitigung einer unterstellten unbilligen Behinderung handele. Die [X.] weise zu Recht darauf hin, dass die [X.] durch ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren vergeben werden könnten. Die [X.] könne daher allenfalls eine Gleichbehandlung mit anderen Unternehmen v[X.], bei Durchführung eines Vergabeverfahrens mithin die Teilnahme an diesem und eine transparente und diskriminierungsfreie Gestaltung desselben. Es liege aber auch keine unbillige Behinderung der [X.] vor. Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen überwögen diejenigen der Klägerin.

Eine missbräuchliche Verweigerung des [X.] nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB sei ebenfalls nicht gegeben. Die [X.] seien keine Infrastruktureinrichtungen. Für die Verlegung und Nutzung von Versorgungsleitungen bestehe noch keine Infrastruktur. Als ein Netz im Sinne der Vorschrift wäre allein das Fernwärmenetz zu betrachten. Zu diesem begehre die [X.] aber keinen Zugang.

II. Das hält rechtlicher Überprüfung nur im Ergebnis stand.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, fehlt ihr nicht das [X.]. Die [X.] ist nicht auf die Möglichkeit einer Leistungsklage zu verweisen. Rechtlich und wirtschaftlich streiten die [X.]en im [X.] um eine Leistungspflicht der Klägerin. In diesen Fällen entspricht es den Grundsätzen der [X.], den Rechtsstreit mit einer Feststellungsklage zu führen ([X.], Urteile vom 17. Januar 1979 - [X.], [X.]/E [X.] 1567 [juris Rn. 12] - Nordmende; vom 30. Juni 1981 - [X.], [X.]/E [X.] 1885 [juris Rn. 10] - Sportschuhe; vom 22. Januar 1985 - [X.], [X.]/E [X.] 2125 [juris Rn. 12] - [X.]; vom 6. Oktober 2015 - [X.], [X.], 229 Rn. 25 - Porsche-Tuning).

2. Die Klage ist jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, unbegründet.

a) Die [X.] kann nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB die Unterbreitung eines Angebots zum Abschluss eines Gestattungsvertrags für das von ihr betriebene Leitungsnetz nicht v[X.]. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe nicht als Unternehmen gehandelt, erweist sich zwar als rechtsfehlerhaft. Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht aber angenommen, die Klägerin könne nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB allein zur Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens und damit zumindest unter den gegenwärtigen Bedingungen nicht zum Abschluss eines [X.] mit der [X.] verpflichtet sein.

Nach § 19 Abs. 1 GWB ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten. Ein Missbrauch liegt gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB insbesondere dann vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen.

aa) Die Klägerin ist auf dem Markt für die Vergabe von [X.] ein marktbeherrschendes Unternehmen. Aufgrund ihres Eigentums an den öffentlichen Wegen verfügt sie über ein auf das [X.]gebiet beschränktes Monopol (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.]; [X.], 191 Rn. 20 f. - Stromnetz [X.]). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Das stellt die Klägerin nicht in Frage.

bb) Gemeinden handeln, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt ebenfalls zutreffend angenommen hat, beim Abschluss von Konzessionsverträgen privatrechtlich und damit als Unternehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts ([X.], Beschlüsse vom 15. April 1986 - [X.] 6/85, [X.]/E [X.] 2247 [juris Rn. 13] - Wegenutzungsrecht; vom 11. März 1997 - [X.], [X.], 197, 198 - Erdgasdurchgangsleitung; Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.]Z 199, 289 Rn. 19 - Stromnetz [X.]; [X.], 191 Rn. 18 - Stromnetz [X.]).

(1) Das gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann, wenn sich die Gemeinde, wie hier, die Rekommunalisierung einer bereits auf Grund eines [X.] privatwirtschaftlich erfolgenden Energieversorgung vorbehält (vgl. [X.], 191 Rn. 18, 92 - Stromnetz [X.]). Der [X.] ist funktional auszulegen. Danach sind grundsätzlich jede Person und jeder Verband, die sich im geschäftlichen Verkehr und damit wirtschaftlich betätigen, als Unternehmen anzusehen. Dementsprechend können auch Körperschaften des öffentlichen Rechts Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sein, wenn und soweit sie wirtschaftlich tätig sind ([X.], Beschluss vom 18. Oktober 2011 - [X.] 9/11, [X.], 557 Rn. 10 - Niederbarnimer Wasserverband).

Die Vergabe von [X.] an den in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken dient dazu, den Betrieb von [X.] zum Transport von Energie zu ermöglichen. Die Einräumung der Rechte erfolgt auf privatrechtlicher Grundlage. Da der Betrieb der Leitungsnetze ohne die Einräumung von (privatrechtlichen) [X.] ausgeschlossen ist, handelt es sich um einen Vorleistungsmarkt für das Angebot von [X.]. Die Vergabe von Nutzungsrechten selbst ist zweifellos unternehmerisches Handeln. Nichts anderes gilt, wenn die Gemeinde den Abschluss eines Gestattungsvertrags verweigert, sich vorbehält, ohne Durchführung eines Auswahlverfahrens die [X.] einem eigenen Unternehmen einzuräumen und in Vorbereitung dessen Ansprüche auf das [X.] zustehende Eigentum an den [X.] zu erheben. Da die Gemeinde mit dem bisherigen Betreiber auf diesem Markt potentiell im Wettbewerb steht, handelt es sich dabei um eine unternehmerische Entscheidung ([X.], [X.], 191 Rn. 79 - Stromnetz [X.]; s.a. [X.], Urteil vom 9. März 2021 - [X.], [X.] 2021, 586 Rn. 18 - Gasnetz Berlin).

Die im vorliegenden Rechtsstreit von der Klägerin verfolgten Ansprüche dienen der Erlangung der Verfügungsmacht über das Netz und damit zumindest auch der vorbehaltenen Möglichkeit, das Fernleitungsnetz ohne Auswahlverfahren zu betreiben. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, kommt es nicht darauf an, dass keine dem § 46 [X.] entsprechende Pflicht zur Erteilung von [X.] für den Bereich der Fernwärmeversorgung besteht. Maßgeblich ist allein, dass es eine tatsächliche Nachfrage für die Einräumung der [X.] gibt und die Klägerin diese Nachfrage bislang auch bedient hat.

(2) Darüber hinaus hat die Klägerin ein Auswahlverfahren zur Vergabe der [X.] begonnen, dieses noch nicht beendet und auch nicht ausgeschlossen, dass sie dieses Verfahren in Zukunft wieder aufnimmt. Auch vor diesem Hintergrund handelt die Klägerin, wenn sie der [X.] [X.] verweigert, als Unternehmen.

cc) Der Markt für die Vergabe dieser Rechte ist auch für gleichartige Unternehmen, wie der Streitfall zeigt, zugänglich. Die Klägerin hat die Nachfrage der [X.] nach Einräumung von [X.] bislang bedient und zudem ein Auswahlverfahren für die zukünftige Vergabe dieser Rechte in Gang gesetzt.

dd) Ein Anspruch auf Einräumung von Nutzungsrechten kann sich nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB allerdings nur dann ergeben, wenn eine parallele Nutzung der städtischen Wege zum Aufbau von [X.] durch sämtliche Interessenten neben dem bereits bestehenden Fernwärmenetz möglich i[X.] Zu der danach entscheidenden Frage, ob und inwieweit dem bisherigen und zukünftigen Betreiber des [X.] Fernwärmenetzes eine faktische Ausschließlichkeitsstellung zukommt, hat das Berufungsgericht keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen.

(1) Aus dem Vorbringen der [X.] lässt sich eine ernsthafte und wirtschaftlich tragfähige Möglichkeit des Aufbaus paralleler Leitungsinfrastrukturen nicht entnehmen. Soweit die [X.] mit ihrer Revision geltend macht, sie habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass entgegen der klägerischen Behauptung der Straßenkörper durchaus regelmäßig in der Lage sei, mehrere Fernwärmeleitungen aufzunehmen, rügt sie dieses Vorbringen nicht ausdrücklich als übergangen. Aber selbst wenn zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass es sich um eine den Voraussetzungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buch[X.] b ZPO entsprechende Verfahrensrüge handelt, greift diese nicht durch. Das - unterstellt - als übergangen gerügte Vorbringen lässt schon nicht, wie erforderlich, erkennen, dass gerade in dem bereits von der [X.] erschlossenen Versorgungsgebiet der Bau paralleler Netzinfrastrukturen technisch, vor allem aber auch wirtschaftlich möglich i[X.] Das ist auch sonst nicht ersichtlich ([X.], Abschlussbericht [X.], 2012, Rn. 226). Wie in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt ist, deutet bei bestehenden Netzinfrastrukturen wie der vorliegenden die ökonomische Erfahrung darauf hin, dass einem Wettbewerb durch parallele Infrastrukturen hohe Marktzutrittsschranken entgegenstehen (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 1992 - [X.], [X.]Z 119, 101 [juris Rn. 20] - Freistellungsende). Insofern gesteht auch die Revision der [X.] ein, dass ein bestehendes Fernwärmenetz ein natürliches Monopol begründet.

(2) Es kann auch, anders als die Revision der [X.] meint, nicht dem Wettbewerb überlassen bleiben, ob sich nach der Vergabe von einfachen [X.] Wettbewerb entwickelt. Die Frage, ob weitere Netze wirtschaftlich zu betreiben sind, muss vor der Entscheidung der Frage beantwortet werden, ob [X.] jedem Interessenten einzuräumen sind und ob ein wettbewerbliches Auswahlverfahren durchzuführen i[X.] Im Übrigen haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts acht Unternehmen ihr Interesse an dem Fernwärmenetz "und/oder" an der Stellung als Kooperationspartner der Klägerin bekundet. Die Revision der [X.] lässt nicht erkennen, dass die städtischen Wege für sämtliche der Interessenten den Bau von [X.] erlauben.

ee) Die Revision kann auch nicht mit dem Einwand durchdringen, die Monopolstellung der [X.] sei aus Rechtsgründen deshalb zu akzeptieren, weil diese das natürliche Monopol mit eigenen Ressourcen aufgebaut habe. Dabei übersieht sie, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, dass sie die Investitionen nur im Rahmen eines zeitlich befristeten Gestattungsvertrags und auf Grundlage von [X.] vorgenommen hat, die sie im Streitfall von der öffentlichen Hand ableitet. Insoweit ist das von ihr erworbene Eigentum "belastet". Es kann der Klägerin aus kartellrechtlichen Gründen jedenfalls nicht verwehrt werden, in Anlehnung an die Regelung des § 46 [X.] im eigenen Interesse und in dem der Allgemeinheit [X.] zeitlich begrenzt zu vergeben und einen Wettbewerb um das Netz mit dem Zweck zu organisieren, die wettbewerblichen Nachteile, die mit einem Leitungsmonopol verbunden sind, zumindest teilweise zu kompensieren. Ob die Klägerin weitergehend verpflichtet ist, ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durchzuführen, bedarf hier keiner Entscheidung. Sie hat jedenfalls ein solches Auswahlverfahren begonnen und nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur ausgesetzt. Dass die Klägerin dieses Verfahren formell beendet hat, ergibt sich aus dem von der Revision der [X.] in Bezug genommenen Vorbringen ebenso wenig wie ausgeschlossen ist, dass die Klägerin dieses Auswahlverfahren wieder aufnimmt. Der Umstand, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des [X.]es ausdrücklich nicht auf den Bereich der Fernwärme erstreckt wissen wollte (Entwurf eines [X.] des [X.] vom 14. Oktober 2004, BT-Drucks. 15/3917, [X.]), schließt eine solche privatautonome Entscheidung der Klägerin zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens nicht aus, auch nicht, dass die [X.] für den danach möglichen [X.] - ebenso wie es § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorsieht - zu entschädigen i[X.]

ff) Auf die weitergehende Frage, ob Art. 28 Abs. 2 GG oder das Eigentum an den [X.]n der Klägerin ein unbeschränktes Recht zur Gestaltung der Fernwärmeversorgung gewähren, kommt es nicht an. Ein Verstoß gegen eine etwaige Pflicht zur Durchführung eines Auswahlverfahrens kann den geltend gemachten Anspruch auf Einräumung von Nutzungsrechten nicht begründen.

gg) Dass es aufgrund der Entscheidung der Klägerin, entweder ein Auswahlverfahren durchzuführen oder die Netzinfrastruktur selbst zu betreiben, möglicherweise zu einer Entkoppelung von Wärmeproduktion und Wärmeherstellung kommt, hat das Berufungsgericht berücksichtigt. Rechtsfehler zeigt die Revision der [X.] insoweit nicht auf.

b) Nach diesen Erwägungen steht der [X.] auch aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB kein Anspruch auf Abschluss eines Gestattungsvertrags zu.

C. Die Revision der Klägerin bleibt insgesamt ohne Erfolg.

I. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den in der Hauptsache geltend gemachten Feststellungsantrag der Klägerin abgewiesen, sie sei seit 1. Januar 2014 Eigentümerin des [X.] (Antrag I). Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Hauptantrag zulässig ist (dazu 1.), die Klägerin mit Auslaufen des [X.] am 1. Januar 2014 indes kein Eigentum an den Netzanlagen erworben hat (dazu 2.). Weitergehende Feststellungen hat die Klägerin nicht begehrt (dazu 3.)

1. Der auf die Feststellung gerichtete Antrag, wonach die Klägerin zum 1. Januar 2014 das Eigentum an den Netzanlagen erworben hat, ist zulässig. Das in dieser Weise beschränkte Klagebegehren ist zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage.

Ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO wird durch die aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandenen Rechtsbeziehungen von Personen zu Personen oder Sachen gebildet ([X.], Urteil vom 18. April 2018 - [X.], NJW-RR 2018, 906 Rn. 65). Einzelne Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, deren Vorliegen allein zu keinen bestimmten Rechtsfolgen führt, stellen hingegen kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar ([X.], Urteil vom 19. November 2014 - [X.]I ZR 79/14, NJW 2015, 873 Rn. 23). Gegenstand eines Feststellungsurteils können jedoch auch einzelne sich aus einem umfassenderen Rechtsverhältnis ergebende Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis sowie der Umfang und der Inhalt einer Leistungspflicht sein ([X.], Urteile vom 16. Februar 1967 - [X.], [X.], 419 [juris Rn. 17]; vom 12. Dezember 1994 - [X.], NJW 1995, 1097 [juris Rn. 6]; vom 7. März 2013 - [X.] ZR 223/11, [X.], 1744 Rn. 16; vom 2. März 2012 - [X.], [X.], 232 Rn. 16; NJW 2015, 873 Rn. 24). Nach diesen Grundsätzen ist das Begehren der Klägerin, sie habe am 1. Januar 2014 mit dem Auslaufen des [X.] Eigentum an dem Fernwärmenetz erworben, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.

2. Die Klägerin hat mit Beendigung des [X.] kein Eigentum an den Leitungen erworben. Sie macht nicht geltend, auf vertraglicher Grundlage zum 1. Januar 2014 Eigentum an den Netzanlagen erlangt zu haben. Ein Eigentumserwerb ergibt sich auch nicht aus Gesetz, insbesondere nicht aus § 12 Abs. 3 [X.].

§ 12 Abs. 1 [X.] bestimmt, dass ein auf Grund des Erbbaurechts errichtetes Bauwerk als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts gilt. Nach § 12 Abs. 3 [X.] werden die Bestandteile des Erbbaurechts wieder zu Bestandteilen des Grundstücks, wenn das Erbbaurecht erlischt. Diese Vorschrift findet auf den Streitfall keine unmittelbare Anwendung. Für eine analoge Anwendung besteht kein Bedürfnis. Weder liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, noch ist die im vorliegenden Zusammenhang maßgebliche Interessenlage mit den Grundgedanken des § 12 Abs. 3 [X.] vergleichbar.

a) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen [X.] gekommen. Eine Analogie setzt daher voraus, dass die Übertragung der gesetzlichen Regelung auf den ungeregelten Fall nicht durch eine gesetzgeberische Entscheidung ausgeschlossen i[X.] Die Lücke muss demnach auf einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan beruhen, wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt. Dabei muss die Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können. Weiter ist für eine Analogie erforderlich, dass die Interessenlage des gesetzlich geregelten Falls mit der des zu entscheidenden Falls übereinstimmt sowie die Wertungsgrundlage und die gesetzgeberische Interessenbewertung der Gesetzesnorm auf den zu entscheidenden Fall zutreffen ([X.] Rspr.; siehe nur [X.], Beschluss vom 28. März 2023 - [X.], [X.], 1230 Rn. 22 mwN).

b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, sie habe mit Auslaufen des [X.] Eigentum an dem zuvor im Eigentum der [X.] stehenden, nach § 95 [X.] sonderrechtsfähigen Netzanlagen erworben.

aa) Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Die eigentumsrechtliche Zuordnung von [X.]n richtet sich nach § 95 Abs. 1 Satz 1 [X.] und den dazu in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. Nach dieser Vorschrift gehören solche Sachen nicht zu den Bestandteilen eines Grundstücks, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Die Übertragung des Eigentums an diesen Bestandteilen setzt eine rechtsgeschäftliche Übereignung voraus.

(1) Der Ausnahmetatbestand des § 95 Abs. 1 [X.] dient dem Schutz des Interesses an einem Fortbestand des Eigentums an der beweglichen Sache. Der Gesetzgeber hat dieses Interesse bei einer Nutzung des Grundstücks zu einem vorübergehenden Zweck oder in Ausübung eines begrenzten Rechts am Grundstück als berechtigt anerkannt und ihm insoweit Vorrang vor dem durch § 94 Abs. 1 [X.] geschützten Interesse des Verkehrs mit Grundstücken an Klarheit und Publizität der Rechtsverhältnisse zuerkannt (vgl. [X.], Urteile vom 2. Dezember 2005 - [X.], [X.]Z 165, 184 [juris Rn. 25]; vom 7. April 2017 - [X.], [X.], 429 Rn. 21; vom 22. Oktober 2021 - [X.], [X.]Z 231, 310 Rn. 41). Eine Verbindung zu einem vorübergehenden Zweck ist dann gegeben, wenn ihre spätere Aufhebung von Anfang an beabsichtigt i[X.] Maßgeblich ist danach der innere Wille des Einfügenden im [X.]punkt der Verbindung der Sache ([X.], [X.], 429 Rn. 14 bis 23). Dieser muss zudem mit dem nach außen in Erscheinung tretenden Sachverhalt in Einklang zu bringen sein (vgl. [X.], Urteile vom 4. Juli 1984 - [X.]I ZR 270/83, [X.]Z 92, 70 [juris Rn. 15]; vom 20. Mai 1988 - [X.], [X.]Z 104, 298 [juris Rn. 12]; vom 26. November 1999 - [X.], [X.], 1031 [juris Rn. 13]; vom 23. September 2016 - [X.], Grundeigentum 2017, 825 Rn. 16).

(2) Ebenso, wie die ursprüngliche Eigentumszuordnung bei der Verbindung des Bestandteils von dem Willen desjenigen abhängt, der die Sache mit dem Grundstück verbindet, setzt auch die Umwandlung eines Scheinbestandteils in einen wesentlichen Bestandteil die Zustimmung des Einfügenden und weitergehend eine Übereignung dieses Bestandteils voraus.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann ein Scheinbestandteil nach § 95 [X.] nicht ohne Weiteres zu einem wesentlichen Bestandteil des Grundstücks werden. Die Umwandlung eines Scheinbestandteils in einen wesentlichen Bestandteil bedarf aus Gründen der Publizität vielmehr eines nach außen in Erscheinung tretenden Willens des Eigentümers des Scheinbestandteils. Aus diesem Willen muss erkennbar werden, dass die Verbindung mit dem Grundstück nunmehr auf Dauer gewollt ist; diese Umwandlung wird entsprechend § 929 Satz 2 [X.] durch die Einigung herbeigeführt, dass mit dem Übergang des Eigentums zugleich der Zweck der Verbindung geändert und die bisher als Scheinbestandteil rechtlich selbständige Sache künftig ein Bestandteil des Grundstücks sein soll (vgl. [X.]Z 165, 184 [juris Rn. 16]; Urteil vom 21. Dezember 1956 - [X.], [X.]Z 23, 57 [juris Rn. 23 bis 26]; [X.]Z 231, 310 Rn. 36). Der Regelung des § 95 [X.] liegt daher die Annahme zugrunde, dass die rechtliche Zuordnung eines in das Grundstück eingefügten Bestandteils vom Willen des Einfügenden im [X.]punkt der Verbindung abhängt und weder die Änderung der Zweckbestimmung noch allein das Erlöschen des - schuldrechtlichen oder dinglichen - Nutzungsrechts an dem Grundstück für die Umwandlung eines ursprünglich sonderrechtsfähigen Scheinbestandteils in einen wesentlichen Bestandteil genügt. Ein Scheinbestandteil ist vielmehr wie eine bewegliche Sache zu behandeln, was zur Folge hat, dass sich der Eigentümer des Scheinbestandteils und der Grundstückseigentümer über den Eigentumsübergang rechtsgeschäftlich einigen müssen ([X.], Urteil vom 31. Oktober 1986 - [X.], [X.] 1987, 394 [juris Rn. 20] mwN; [X.]Z 165, 184 [juris Rn. 19]; [X.] in [X.], 9. Aufl., § 95 Rn. 13; [X.] in [X.], [X.], 82. Aufl., § 95 Rn. 4; krit. zur Scheinbestandteilseigenschaft und zur Rechtsänderung bei unterirdisch verlegten Versorgungsleitungen [X.] in [X.], [X.], [X.]. 2021, § 95 Rn. 12a, 15a). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Gesetzgeber lediglich in § 12 Abs. 3 [X.] für den Fall des Erlöschens des Erbbaurechts normiert.

bb) Eine Übertragung des darin liegenden Rechtsgedankens auf die vorliegende Fallgestaltung (s. dazu [X.], [X.] 2020, 339, 346) kommt nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber des [X.]es die Regelung des § 95 [X.] zugrunde gelegt hat, wonach [X.] nur bei nach außen erkennbarer Willensbetätigung zu wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks werden. § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] sieht in seinem auf Strom- und Gasleitungsnetze beschränkten Anwendungsbereich vor, dass bei Ablauf der Konzession der bisherige Nutzungsberechtigte verpflichtet ist, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen oder nach Wahl des [X.] Besitz daran einzuräumen. Insofern besteht kein Grund für die Annahme, der Gesetzgeber hätte für die vorliegende Konstellation im Falle der Beendigung des schuldrechtlichen Gestattungsvertrags einen gesetzlichen Erwerbstatbestand zugunsten des Grundstückseigentümers vorsehen wollen.

cc) Zudem ist auch die Interessenlage bei der Neuvergabe von [X.] für den Betrieb von [X.] nicht mit derjenigen vergleichbar, die der Regelung des § 12 Abs. 3 [X.] zugrunde liegt. Das zeigt ein Vergleich mit der Vorschrift des § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.]. § 12 Abs. 3 [X.] regelt für den Sonderbereich des Erbbaurechts das bilaterale Verhältnis zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtem im Hinblick auf die eigentumsrechtliche Zuordnung auf dem Grundstück errichteter Bauwerke bei Erlöschen des Erbbaurechts. Demgegenüber schließt sich nach Auslaufen eines wegerechtlichen Gestattungsvertrages nach § 46 Abs. 3 [X.] im Bereich der Strom- und [X.] verpflichtend - und wie es die Klägerin über den Anwendungsbereich der Vorschrift hinaus im Streitfall auch für das städtische Fernwärmenetz beabsichtigt hat - eine Vergabe im Wettbewerb an. Dabei kann es zu einem mehrseitigen Verhältnis zwischen [X.], Alt- und [X.] kommen, in dem nur der [X.], nicht aber der Grundstückseigentümer die Verfügungsmacht über das Leitungsnetz benötigt. Wie § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] zeigt, besteht ein praktisches Bedürfnis, demjenigen das Eigentum an den [X.] zuzuweisen, der zukünftig die Versorgungsaufgabe übernimmt. Auch in der Rechtsprechung des [X.] war bereits vor Einführung des § 13 Abs. 2 [X.] 1998 (jetzt § 46 Abs. 2 [X.]) anerkannt, dass aus Gründen der effizienten Versorgung der Abnehmer mit Energie der Aufbau eines zweiten Versorgungsnetzes regelmäßig ausscheidet, weil der Wettbewerber die dadurch entstehenden Kosten über den Energiepreis ebenfalls auf die Verbraucher abwälzen würde, und daher der Wechsel von einem Wettbewerber zum anderen nicht möglich ist, ohne dass der bisherige Konzessionär seine Versorgungsanlagen gegen Entgelt auf den Nachfolger überträgt ([X.], Urteil vom 22. März 1994 - [X.], [X.]/E [X.] 2914 [juris Rn. 19] - Nachvertragliche Konzessionsabgabe).

Allerdings besteht erst nach (bestands- und rechtskräftigem) Abschluss des Auswahlverfahrens Klarheit darüber, wer Inhaber der Nutzungsrechte ist und damit Betreiber des Leitungsnetzes sein kann. Das kann, muss aber nicht der Grundstückseigentümer sein. Diese Interessenlage steht einem gesetzlichen Eigentumsübergang zugunsten des Grundstückseigentümers durch analoge Anwendung des § 12 Abs. 3 [X.] entgegen. Nicht nur würde damit im Bereich der vom [X.] erfassten Versorgungsleitungen das Regelungskonzept des § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] in Frage gestellt, nach dem nur der [X.], nicht aber die Gemeinde als Grundstückseigentümer einen Eigentumsverschaffungsanspruch gegenüber dem Altkonzessionär hat. Es bestünde auch die Gefahr eines umständlichen und mit erheblichen Transaktionskosten verbundenen Kettengeschäfts. Die Inhaberschaft von [X.] und das Eigentum an den [X.], zumindest aber der Besitz daran, sollen nach dem Regelungskonzept des § 46 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ohne Zwischenerwerbsschritte in einer Hand zusammengeführt werden (vgl. Entwurf eines [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 6. Juni 2011, BT-Drucks. 17/6072, [X.]). Diese Interessenlage ist bei der Neuvergabe von [X.] für den Betrieb von [X.], sofern die Gemeinde ein transparentes und nichtdiskriminierendes Auswahlverfahren durchführt, nicht anders.

Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin im Streitfall auch nichts daraus ableiten, dass nach der Rechtsprechung des [X.] die erforderliche (oben Rn. 45 f.) Übereinstimmung zwischen dem Willen desjenigen, der die Verbindung mit dem [X.] herbeigeführt hat, das Eigentum an den Rohrleitungen zu übertragen, einerseits und dem nach außen erkennbaren Sachverhalt andererseits dann gegeben ist, wenn die [X.] auf ein anderes Unternehmen übertragen und im Zusammenhang damit die Leitungen an dieses übereignet werden ([X.]Z 165, 184 [juris Rn. 26]). Es fehlt im Streitfall bereits an einer vertraglichen Eigentumsverschaffung. Zudem steht auch nicht fest, wer in Zukunft das Fernwärmenetz der [X.] betreiben soll. Die Klägerin hat das Auswahlverfahren mit einer Vielzahl von Bewerbern, darunter auch der [X.], bislang nur ausgesetzt, jedoch nicht beendet. Sollte sie sich - etwa aus den von ihr selbst erwogenen kartellrechtlichen Gründen - dazu entscheiden, das Auswahlverfahren weiterzuführen, so ist derzeit nicht ausgeschlossen, dass die [X.] oder aber ein Dritter die Versorgungsaufgabe übernimmt.

3. Die Klägerin hat, anders als die Revision meint, mit ihrem Hauptantrag keine über den Eigentumserwerb zum 1. Januar 2014 hinausgehende Feststellung beantragt. Auf Grundlage der gewählten Antragsfassung und des klägerischen [X.]vorbringens ergibt eine interessengerechte Auslegung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 23. Mai 2023 - [X.], juris Rn. 26) nicht, dass die Klägerin ihr Eigentum "spätestens" seit 1. Januar 2014 festgestellt wissen wollte. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin im Lichte des [X.] zutreffend bewertet und festgestellt, die Klägerin habe selbst nicht in Frage gestellt, dass es sich bei den Leitungen um [X.] handele. Die Klägerin hat sich im Berufungsverfahren auf den rechtlichen Standpunkt gestellt, sie habe mit Auslaufen des [X.] Eigentum an den Leitungen erworben. Bis zu diesem [X.]punkt sei die [X.] Eigentümerin der Leitungen gewesen. Das hat die Klägerin in ihrem Feststellungsantrag auch zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht. Darin hat sie die Feststellung begehrt, "dass die Klägerin seit dem 01.01.2014 Eigentümerin des bis zu diesem [X.]punkt im Eigentum der [X.] befindlichen [X.] in [X.]" sei. Damit hat sie einen Eigentumserwerb mit Beendigung des [X.] zum 1. Januar 2014 in verfahrensrechtlich zulässiger Weise zum Gegenstand der Feststellungsklage gemacht und den Streitgegenstand entsprechend eingeschränkt. Insofern hat sich das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, auch nicht durch eine rechtliche Wertung der Klägerin gebunden gesehen, sondern den prozessualen Erklärungsgehalt ihres Vorbringens zutreffend ermittelt.

Das Berufungsgericht hat vor diesem Hintergrund weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör noch Hinweispflichten verletzt. Dem Vorbringen der Klägerin lässt sich entgegen der Auffassung der Revision auch in seiner Gesamtheit nicht entnehmen, die Klägerin habe ohne zeitliche Beschränkung feststellen lassen wollen, dass ihr das Eigentum an dem Fernwärmenetz zusteht. Auf die Frage eines ursprünglichen Eigentumserwerbs bei Verbindung der [X.] mit den Grundstücken der Klägerin kommt es daher nach dem Klagebegehren nicht an.

II. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass der Klägerin gegen die [X.] weder vertragliche (dazu 1.) noch gesetzliche Ansprüche (dazu 2.) auf Verschaffung des Eigentums an den [X.] um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts zustehen ([X.], [X.]).

1. Die Klägerin hat auf Grundlage des zwischen den [X.]en geschlossenen [X.] keinen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an den Netzanlagen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, es bestehe bereits keine Regelungslücke, weil sich das Regelungsziel des Vertrags in der Einräumung von [X.] für den Aufbau und den Betrieb eines Fernwärmenetzes erschöpft habe. Dieses Vertragsziel habe auch ohne Regelung einer Übertragung des Eigentums an die Klägerin erreicht werden können. Auch wenn die Aufnahme einer Endschaftsregelung in den Vertrag sinnvoll gewesen wäre und offensichtlich keine der Vertragsparteien über die Einstellung der Fernwärmeversorgung oder die Entfernung der intakten Anlagen nachdenke, handele es sich bei der Übertragung des Eigentums am Netz nach Ablauf des [X.] um ein eigenständiges Regelungsziel, welches keiner notwendigen Regelung im Konzessionsvertrag bedurft habe, sondern ebenso gut in einem gesondert abzuschließenden Kaufvertrag auch noch nach Ablauf der Konzession hätte geregelt werden können.

Selbst wenn eine Regelungslücke im Vertrag anzunehmen sei, fehle es an tragfähigen Anhaltspunkten dafür, dass die Vertragsparteien von den gesetzlich vorgesehenen Folgen für die Abwicklung eines beendeten [X.] hätten abweichen wollen. Insbesondere sei nicht zweifelsfrei erkennbar, dass sie bei Abschluss des [X.] die Anwendung des Beseitigungsanspruchs aus § 1004 [X.] nicht gewollt hätten. Als Alternative komme eine Übertragung des Eigentums auf die Klägerin oder auf einen [X.] oder auch die Einräumung von Nutzungsrechten an dem Netz gegen Entgelt in Betracht. Für welche dieser Möglichkeiten sich die [X.]en entschieden hätten, wenn sie eine unterstellte Lücke erkannt hätten, lasse sich nicht feststellen. Desweiteren sei offen, ob sie sich auf eine Übertragung zum Ertragswert oder zum Sachzeitwert geeinigt hätten.

b) Das lässt Rechtsfehler jedenfalls im Ergebnis nicht erkennen. Nach den für die ergänzende Vertragsauslegung geltenden Maßstäben ergibt sich vor dem Hintergrund des von der Klägerin eingeleiteten und noch nicht formell abgeschlossenen transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens kein vertraglicher Anspruch auf Eigentumsverschaffung.

aa) Die für eine ergänzende Vertragsauslegung erforderliche Regelungslücke ist gegeben, wenn ein Vertrag eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist (vgl. nur [X.], Urteil vom 27. April 2023 - [X.] ZR 144/22, NJW-RR 2023, 901 Rn. 24 mwN). Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist zudem, dass die planwidrige Regelungslücke nicht durch das dispositive Recht geschlossen werden kann ([X.], Urteil vom 19. März 1975 - [X.]I ZR 262/73, NJW 1975, 1116 [juris Rn. 63]; Beschluss vom 22. Februar 2022 - [X.]I ZR 38/20, NJW 2022, 2191 Rn. 19). Ob eine solche Regelungslücke gegeben ist, bestimmt sich durch Auslegung des Vertrags ([X.], Urteil vom 20. April 2017 - [X.] ZR 194/13, [X.]Z 214, 340 Rn. 25).

Grundlage für eine Ergänzung des [X.] ist der hypothetische Wille der Vertragspartner, wobei darauf abzustellen ist, was diese bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben redlicher Weise im [X.]punkt des Vertragsschlusses vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten; dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen, dessen Regelungen und Wertungen sowie Sinn und Zweck Ausgangspunkt der Vertragsergänzung sind ([X.], NJW 2022, 2191 Rn. 19 mwN).

bb) Nach diesen Maßstäben kann sich auf Grundlage des Vorbringens der Klägerin aus einer etwaigen ergänzenden Vertragsauslegung für sie kein Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an den Netzanlagen ergeben. Dabei kann offenbleiben, ob eine Regelungslücke besteht, ob die [X.]en die Anwendung des dispositiven Rechts nicht gewollt haben und ob eine ergänzende Vertragsauslegung wegen unterschiedlicher Gestaltungsmöglichkeiten ausgeschlossen i[X.]

(1) Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit den Möglichkeiten, die der [X.] zur Störungsbeseitigung nach § 1004 [X.] zustehen, angenommen, es komme auch in Betracht, dass sie der Klägerin Nutzungsrechte an den [X.] einräumt. Die Revision der Klägerin lässt bereits nicht erkennen, weshalb eine solche, im Wege der Verpachtung mögliche Zusammenführung von Wegerechten und Verfügungsmacht über das Leitungsnetz, die das Eigentum der [X.] vorbehält und damit für diese weniger belastend ist, dem hypothetischen Willen redlicher Vertragsparteien nicht entspräche. Eine solche Gestaltungsalternative nach Wahl des [X.] sieht in seinem auf Strom- und Gasnetze beschränkten Anwendungsbereich auch § 46 Abs. 2 Satz 3 [X.] vor (vgl. BT-Drucks. 17/6072, [X.]).

(2) Jedenfalls aber entspricht es - was das Berufungsgericht nicht hinreichend in den Blick genommen hat - schon auf Grundlage des von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalts eindeutig nicht dem hypothetischen Willen redlicher Vertragsparteien, nach Beendigung des [X.] die [X.] an die Klägerin zu übereignen, wenn die Möglichkeit besteht, dass die [X.] nach Fortsetzung des Auswahlverfahrens den Zuschlag für die Wegerechte erhält und damit in Zukunft die Netzanlagen selbst betreiben kann. Das kann der [X.] selbst entscheiden, da insoweit keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind (vgl. [X.], NJW-RR 2023, 901 Rn. 21).

(a) Die Klägerin hat ein wettbewerbliches Auswahlverfahren in Gang gesetzt und dieses nach eigenem Vorbringen bislang weder formell beendet noch durch einen Zuschlag zum Abschluss gebracht. Sie hat einen ersten Verfahrensbrief bekanntgemacht, mit dem sie ihre Absicht bekundete, ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren zur Vergabe der [X.] für den Betrieb des Fernwärmenetzes durchzuführen. Dieses Verfahren hat sie - wie sie selber vorträgt und wie das Berufungsgericht auch festgestellt hat - bislang nur ausgesetzt. Nach Aussetzung des Auswahlverfahrens hat der Gemeinderat der Klägerin am 18. Februar 2016 beschlossen, die Klägerin solle zum frühestmöglichen [X.]punkt sowohl das Eigentum am [X.] Fernwärmenetz als auch den Betrieb dieses Netzes übernehmen, und die Verwaltung beauftragt, die dafür notwendigen Schritte in die Wege zu leiten. Die Klägerin hat ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts vorgebracht, sie verfolge ein zweistufiges Vorgehen, wonach sie zunächst den Anspruch auf Übereignung des Netzes [X.] wolle, um dann in einem zweiten Schritt unter Beteiligung des [X.]s zu klären, ob eine Ausschreibungspflicht bestehe oder auch eine "in house"-Vergabe möglich sei. Auch im Revisionsverfahren hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass das Verfahren nur ausgesetzt sei.

(b) Unter Beachtung des Grundsatzes von [X.] und Glauben widerspricht ein Anspruch der Klägerin auf Übereignung der [X.] dem hypothetischen Willen redlicher Vertragsparteien, wenn nicht feststeht, wer zukünftig das Fernwärmenetz betreibt. Die Klägerin will sich mit der gewählten Verfahrensweise einerseits vorbehalten, den Betrieb des Leitungsnetzes ohne Berücksichtigung von Wettbewerbern, insbesondere der [X.], selbst zu übernehmen. Andererseits hat sie nicht ausgeschlossen, das bereits begonnene Auswahlverfahren fortzuführen, so dass auch die Möglichkeit besteht, dass die [X.] selbst oder ein Dritter den Zuschlag für die [X.] erhält. Es kann aber nicht angenommen werden, dass es im wohlverstandenen Interesse beider Vertragsparteien liegt, die [X.] zur Übereignung des Netzes an die Klägerin zu verpflichten, wenn die [X.] selbst künftige Betreiberin des Fernwärmenetzes sein könnte.

Es wäre somit nicht ausgeschlossen, dass es zukünftig zu einer weiteren Übereignung an einen [X.] oder zu einer Rückübereignung an die [X.] kommen müsste oder jedenfalls der [X.] oder einem [X.] Nutzungsrechte einzuräumen wären. [X.] Vertragsparteien würden nach angemessener Abwägung ihrer Interessen und unter Berücksichtigung des Grundsatzes von [X.] und Glauben solche Kettengeschäfte, die mit erheblichen Transaktionskosten verbunden sind, vermeiden. Warum eine vertragszweckgerechte Lösung einzig und allein darin liegen könnte, das Schicksal des Fernwärmenetzes für die [X.] ab 2014 in die Hände der Klägerin zu legen und dieser ein Übernahmerecht einzuräumen, ist angesichts der von ihr gewählten Vorgehensweise nicht erkennbar, solange das Auswahlverfahren wiederaufgenommen werden kann. Auch sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, weshalb ein Zwischenerwerb der Klägerin erforderlich sein sollte, da die [X.] möglicherweise verpflichtet wäre, einem [X.] die Verfügungsmacht über das Leitungsnetz zu verschaffen.

(c) Eine Pflicht zur Übereignung der auf den Grundstücken der [X.] oder Dritter stehenden Anlagen (Antrag II i.V.m. I 1 bis 3) ergibt sich aus dem Konzessionsvertrag damit ebenso wenig.

2. Das Berufungsgericht ist auch mit Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin gesetzliche Ansprüche auf Übereignung der [X.] weder in entsprechender Anwendung der § 997 Abs. 2, § 552 Abs. 1 [X.] noch aus § 1004 Abs. 1 [X.] zustehen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine entsprechende Anwendung der Regelungen des § 552 Abs. 1 [X.], § 997 Abs. 2 [X.] komme nicht in Betracht, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke des Gesetzes fehle. Der Gesetzgeber habe sich bewusst entschlossen, Fernwärmenetze vom Anwendungsbereich des [X.]es und damit auch von der Bestimmung des § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] auszunehmen. Bei der in Bezug genommenen mietrechtlichen Vorschrift handele es sich um eine Sonderbestimmung, die auf die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen beschränkt sei und auf die Miete von Grundstücken keine Anwendung finde. Sie diene überwiegend dem Schutz der Interessen des Mieters, weshalb es auch an einer vergleichbaren Interessenlage fehle.

Auch der Vorschrift des § 997 Abs. 2 [X.] liege eine andere Interessenlage zugrunde. Diese Bestimmung schließe eine Lücke, die sich daraus ergebe, dass der Besitzer nicht stets alle Verwendungen ersetzt erhalte. Der Vorschrift könne nicht entnommen werden, dass sie einen Übereignungsanspruch zur Vermeidung einer wertzerstörenden Trennung verbundener Sachen begründe. Auch lasse sich aus dem Gesetz kein Grundsatz ableiten, wonach der Eigentümer der Hauptsache, die mit einer anderen Sache verbunden sei, immer entweder die Trennung v[X.] oder Eigentümer der verbundenen Sache werden könne.

Aus § 1004 Abs. 1 [X.] ergebe sich ebenfalls kein Anspruch der Klägerin auf Übereignung der Netzanlagen. Der Anspruch sei auf Beseitigung und damit schon nach dem Wortlaut nicht auf Übereignung gerichtet. Es bleibe dem Störer überlassen, diejenigen Maßnahmen auszuwählen, die er zur Beseitigung der Beeinträchtigung für richtig erachte. Im Streitfall stünden der [X.] auch unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung, die Störung zu beseitigen. Zum einen könne die [X.] die Anlagen beseitigen, zum anderen könne sie diese an die Klägerin übereignen oder ihr Nutzungsrechte gegen Entgelt einräumen. Aus diesem Grund konzentriere sich der Beseitigungsanspruch nicht auf eine bestimmte Beseitigungsart, wie es in besonders gelagerten Fällen anerkannt sei.

b) Das lässt keine Rechtsfehler erkennen.

aa) Im Hinblick auf die Vorschriften der § 997 Abs. 2, § 552 Abs. 1 [X.] kann offenbleiben, ob sich daraus ein allgemeiner Werterhaltungsgedanke mit der Rechtsfolge ableiten lässt, dass die [X.] zur Übereignung der in ihrem Eigentum stehenden Netzanlagen verpflichtet wäre (bejahend [X.]/[X.] in [X.]/[X.], Recht der Energiewirtschaft, 5. Aufl., § 10 Rn. 126; [X.], [X.] 2020, 178; [X.]/[X.], [X.], 190, 197; a.[X.] in [X.], 9. Aufl., § 997 Rn. 20; [X.], [X.], 291, 294; [X.], [X.], 333, 335). Jedenfalls kann die Klägerin nach diesen Vorschriften nicht Übereignung v[X.], wenn nicht feststeht, wer das Fernwärmenetz in Zukunft betreiben soll (s.o. Rn. 49). Weil die Interessenlage der [X.]en insoweit nicht mit derjenigen vergleichbar ist, die den Regelungen der § 997 Abs. 2, § 552 Abs. 1 [X.] zugrunde liegt, kommt eine analoge Anwendung im Streitfall nicht in Betracht. Insofern kann auch offenbleiben, ob ein solcher Anspruch überhaupt auf Verschaffung des Eigentums oder nur auf Besitzeinräumung für die Zwecke des Betriebs des [X.] gerichtet wäre.

bb) Auch § 1004 Abs. 1 [X.] gewährt der Klägerin, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, keinen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an den [X.].

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] beeinträchtigen fremde, über das Grundstück verlaufende Versorgungsleitungen die Rechtsposition des Eigentümers ([X.], Urteil vom 10. Juni 2010 - [X.], juris Rn. 5). Das gilt auch für Fernwärmeleitungen (vgl. zu stillgelegten Leitungen [X.], Urteil vom 24. Januar 2003 - [X.], NJW-RR 2003, 953 [juris Rn. 13 f.]).

(2) Diese Beeinträchtigung begründet jedoch keinen Anspruch auf Übereignung der Netzanlagen, weil der Störer regelmäßig zwischen verschiedenen zur Abhilfe geeigneten Maßnahmen wählen kann. Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, auf welchem Weg er die Eigentumsbeeinträchtigung abwendet (vgl. [X.], Urteile vom 17. Dezember 1982 - [X.], [X.] 1983, 476 [juris Rn. 17]; vom 11. November 1983 - [X.], NJW 1984, 1242 [juris Rn. 11]; vom 20. November 1992 - [X.], [X.]Z 120, 239 [juris Rn. 42]), weil die Rechte des Störers nicht weitergehend eingeschränkt werden sollen, als dies der Schutz des Berechtigten vor Beeinträchtigungen seines Eigentums erfordert ([X.], Urteil vom 12. Dezember 2003 - [X.], [X.], 1035 [juris Rn. 14]). Der Verurteilung zu einer konkreten Maßnahme steht jedoch dann nichts im Wege, wenn nur diese den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung gewährleistet ([X.], [X.], 1035 [juris Rn. 15]). Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass im Streitfall mehrere Möglichkeiten zur Beseitigung der Beeinträchtigung bestehen.

III. Hat die Klägerin weder Ansprüche auf Feststellung des Eigentums noch auf Übereignung, sind - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - auch die mit dem [X.], [X.] und [X.] geltend gemachten Ansprüche, unter anderem gerichtet auf Übertragung von (Neben-)rechten und Mitwirkung, unbegründet. Über den Feststellungsantrag V (Pflicht zur Übereignung des [X.]), den die Klägerin für den Fall der Unzulässigkeit des [X.] gestellt hat, hat das Berufungsgericht zurecht nicht entschieden, weil die prozessuale Bedingung nicht eingetreten i[X.]

D. Die Revision der [X.] hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Beseitigung des durch das Fernwärmetransportsystem verursachten Störungszustands richtet. Der Klägerin steht gegen die [X.] aus § 1004 Abs. 1 [X.] kein Anspruch auf Beseitigung dieser Beeinträchtigungen zu (Antrag [X.]).

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne Beseitigung der Beeinträchtigungen nach § 1004 Abs. 1 [X.] v[X.], die sich aus der Verlegung des [X.] auf und in ihren Grundstücken ergeben. Nach Ablauf der Gestattung der Wegenutzung habe der vormals Berechtigte die Nutzung einzustellen und die eingebrachten Anlagen zu beseitigen. Die Klägerin habe das berechtigte Interesse, die durch die Entfernung von überalterten oder schadstoffbelasteten Leitungen entstehenden Kosten abzuwenden. Im Hinblick auf die noch verwendungsfähigen Teile bestehe unter Ausschöpfung ihrer Eigentumsrechte ebenfalls ein Beseitigungsanspruch, selbst wenn die Klägerin ihn derzeit wegen ihres Interesses am Weiterbetrieb des Fernwärmenetzes nicht durchsetzen würde. Die Klägerin sei auch nicht zur Duldung der Beeinträchtigung verpflichtet, weil der [X.] auf kartellrechtlicher Grundlage kein Anspruch auf Einräumung von [X.] zustünde. Mit der Ausübung ihres Rechts aus § 1004 Abs. 1 [X.] verstoße die Klägerin nicht gegen das [X.] aus § 226 [X.].

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klage ist auch insoweit zulässig, aber unbegründet.

1. Anders als die Revision der [X.] meint, fehlt es der Klägerin allerdings nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis.

a) Nur unter ganz besonderen Umständen kann einem Rechtssuchenden der Zugang zu einer sachlichen Prüfung seines Begehrens durch die Gerichte verwehrt werden. Grundsätzlich hat er einen Anspruch darauf, dass die staatlichen Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und darüber entscheiden. Das Erfordernis des [X.] soll verhindern, dass Rechtsstreitigkeiten in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, für die eine solche Prüfung nicht erforderlich i[X.] Daher fehlt das Rechtsschutzbedürfnis im Allgemeinen dann, wenn eine Klage oder ein Antrag objektiv schlechthin sinnlos ist, wenn also der Kläger oder Antragsteller unter keinen Umständen mit seinem prozessualen Begehren irgendeinen schutzwürdigen Vorteil [X.] kann. Darüber hinaus kann das Rechtsschutzbedürfnis ausnahmsweise dann fehlen, wenn das verfolgte Begehren auf einem einfacheren Weg zu [X.] ist ([X.] Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 21. September 2017 - [X.], [X.], 1488 Rn. 37 - Sicherung der Drittauskunft; vom 8. Dezember 2020 - [X.], [X.], 1184 Rn. 14 - Stornierungsentgelt II, jeweils mwN).

b) Nach diesen Grundsätzen kann der Klägerin ein Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden. Dass ihr angesichts einer fehlenden vertraglichen Endschaftsregelung nach Beendigung des [X.] ein Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 [X.] zusteht, liegt jedenfalls weder fern, noch ist eine darauf bezogene Klage schlechthin objektiv unsinnig. Die von der Revision der [X.] ins Feld geführten besonderen Grundsätze, die für Vollstreckungsabwehrklagen gegen verjährte Grundschuldzinsen gelten ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2016 - [X.], NJW 2017, 674 Rn. 23 bis 29), sind auf die vorliegende Sachverhaltsgestaltung nicht übertragbar.

2. Ein Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 [X.] steht der Klägerin indes nicht zu.

a) Zwar beeinträchtigen die [X.] das Grundstückseigentum der Klägerin (s.o. Rn. 74). Angesichts der im Streitfall gegebenen Besonderheiten ist die Klägerin jedoch aufgrund von [X.] und [X.]epflichten gemäß § 241 Abs. 2, § 242 [X.] zur Duldung des fremden Eigentums in ihren Grundstücken nach § 1004 Abs. 2 [X.] verpflichtet, weil das Fernwärmenetz auch in Zukunft weiterbetrieben werden soll, zudem unklar ist, wer es zukünftig betreiben wird und darüber hinaus nicht ausgeschlossen ist, dass die [X.] auch weiterhin Betreiberin sein wird.

aa) Zwischen den [X.]en bestehen Sonderrechtsverbindungen. Diese beruhen einerseits auf dem zwischen den [X.]en geschlossenen und faktisch fortgesetzten Konzessionsvertrag, andererseits auf dem von der Klägerin begonnenen transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren, an dem die [X.] beteiligt i[X.] In diesen [X.] hat die Klägerin den allgemein - und gleichermaßen auch im Auswahlverfahren (vgl. [X.], Beschluss vom 26. September 2006 - [X.], [X.]Z 169, 131 Rn. 23 - Polizeianzüge, zum Vergabeverfahren) - geltenden Grundsatz von [X.] und Glauben ebenso wie Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 Abs. 2 [X.] zu beachten.

Der Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) verbietet in bestimmten Fällen die Durchsetzung eines Anspruchs. Er bildet nach ständiger Rechtsprechung des [X.] eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung und setzt der auch gesetzlich zulässigen Rechtsausübung dort Schranken, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führt ([X.], Urteil vom 18. März 2021 - [X.]I ZR 305/19, [X.]Z 229, 139 Rn. 81 mwN). Er verbietet daher die Durchsetzung eines Anspruchs unter anderem dann, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder an den Schuldner herauszugeben hätte (dolo [X.], [X.] Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 2022 - [X.]/21, [X.], 1695 Rn. 17; NJW-RR 2023, 901 Rn. 32, jeweils mwN). Es fehlt dann an einem schutzwürdigen Eigeninteresse des Gläubigers an der Durchsetzung der ihm formal zustehenden Rechtsposition (vgl. [X.], Urteil vom 17. Januar 2023 - [X.] ZR 203/22, NJW 2023, 1361 Rn. 50 mwN). Entsprechendes gilt, wenn eine [X.] einen Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch geltend macht, obwohl die Gegenseite einen Anspruch auf Einräumung einer Rechtsposition hat, die diesen Anspruch ausschließt ([X.], Urteil vom 12. Dezember 2014 - [X.], NJW 2015, 1750 Rn. 13). Darüber hinaus kann eine Rechtsausübung unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen ([X.], Urteil vom 11. September 2019 - [X.] ZR 20/18, NJW-RR 2019, 1369 Rn. 20 mwN). Schließlich kann Ansprüchen aus dem Eigentum - ausnahmsweise - der Einwand des Rechtsmissbrauchs unter dem Gesichtspunkt eines fehlenden schutzwürdigen Eigeninteresses entgegengehalten werden (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juni 2012 - [X.], [X.] 2012, 1156 Rn. 12).

Gemäß § 241 Abs. 2 [X.] hat der Vertragspartner darüber hinaus - auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses - solche Handlungen zu unterlassen, durch die dem anderen die ihm durch den Vertrag gewährten Vorteile wieder entzogen oder wesentlich geschmälert werden würden (vgl. [X.], 298, 303; 161, 330, 338; [X.], Urteile vom 14. Dezember 1954 - [X.], [X.]Z 16, 4 [juris Rn. 13] - [X.]; vom 26. Oktober 1966 - [X.], [X.] 1967, 533 [juris Rn. 36] - Myoplastik).

bb) Nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin auf Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Beseitigung des [X.], der mit den in ihren Grundstücken verlegten [X.] verbunden ist, allein wegen des Auslaufens des Gestattungsvertrages nicht v[X.]. Das kann der [X.] selbst entscheiden, da insoweit keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO).

(1) Die Klägerin duldet nach Auslaufen des [X.] den Betrieb des Fernwärmenetzes durch die [X.]. Dementsprechend setzt diese die Fernwärmeversorgung auch zu den Bedingungen des [X.] fort. Die Klägerin ist zudem am Weiterbetrieb des Netzes interessiert und hat vorgebracht, die Versorgung der [X.] mit Fernwärme nicht gefährden zu wollen. Darüber hinaus hat die Klägerin ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren in Gang gesetzt, an dem sich auch die [X.] beteiligt hat. Das begonnene Auswahlverfahren hat die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen und den Feststellungen des Berufungsgerichts bislang nicht abgeschlossen, sondern nur ausgesetzt und sich zudem vorbehalten, das Fernwärmenetz selbst zu betreiben. Aufgrund der von ihr gewählten Verfahrensweise ist es damit nicht ausgeschlossen, dass die [X.] das Netz zukünftig betreibt und ihr daher erneut Wegerechte einzuräumen sind.

(2) Bei dieser Sachlage nimmt die Klägerin, ohne dass abschließend geklärt wäre, wer den Betrieb des Fernwärmenetzes in Zukunft übernehmen soll, mit dem Beseitigungsv[X.] für sich eine lediglich formale Rechtsposition in Anspruch, deren Durchsetzung den schutzwürdigen Interessen der [X.] als Eigentümerin des Fernwärmenetzes und als Beteiligte des Auswahlverfahrens zuwiderläuft.

Die [X.] hat auf Grundlage des bisherigen [X.] das Fernwärmenetz errichtet und konnte dadurch Eigentum an Leitungen erwerben, die in Grundstücken der Klägerin verlaufen. Ein solches Eigentum ist mit Auslaufen des Vertrages nicht ipso iure an die Klägerin gefallen (oben Rn. 45 ff.). Da die Klägerin den Betrieb des Fernwärmenetzes bislang zu den Konditionen des [X.] geduldet hat, zudem an einer Versorgung der [X.] mit Fernwärme festhält und zu diesem Zweck ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren begonnen hat, darf sie diese auf Grundlage des [X.] erworbene Rechtsposition der [X.] nicht ohne Weiteres beeinträchtigen. Jedenfalls dann, wenn vor Abschluss oder Beendigung eines Auswahlverfahrens die Verantwortlichkeit für den Betrieb des Netzes ungeklärt und damit nicht ausgeschlossen ist, dass die [X.] das Fernwärmenetz auch in Zukunft betreiben wird, besteht kein schutzwürdiges Bedürfnis der Klägerin, die Verfügungsgewalt über das Netz zu erhalten.

Zugleich ist es der Klägerin bei dieser Fallgestaltung aufgrund des im Auswahlverfahren zu beachtenden Grundsatzes von [X.] und Glauben untersagt, mit der Geltendmachung des Anspruchs aus § 1004 [X.] die Wettbewerbsposition der [X.] in dem noch nicht beendeten Verfahren zu schmälern. Überdies setzt sich die Klägerin mit dem Vorbehalt, das Fernwärmenetz ohne Durchführung eines Auswahlverfahrens selbst zu betreiben, und der zu diesem Zweck erhobenen Klage - zum Nachteil der [X.] und aller anderen Teilnehmer des Auswahlverfahrens - auch in Widerspruch zu dem von ihr begonnenen Verfahren und dem damit verfolgten Ziel, im Wettbewerb zu ermitteln, wer das Netz zukünftig betreiben soll. Sofern die [X.] oder ein Dritter den Wettbewerb für sich gewinnt, wäre die Klägerin schließlich gezwungen, die Verfügungsmacht über das Netz für die Zwecke des Betriebs wieder an die [X.] oder den [X.] zu übertragen.

In dieser Situation kann auch der Umstand, dass die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Auswahlverfahren deswegen ausgesetzt hat, weil die [X.] dafür nicht die von den [X.] zur Angebotsabgabe benötigten Informationen zur Verfügung gestellt habe, eine Durchsetzung des Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 [X.] nicht rechtfertigen. Die [X.] wendet zu Recht ein, die Klägerin hätte die Möglichkeit gehabt, einen etwaigen Auskunftsanspruch gerichtlich geltend zu machen. Das Interesse der Klägerin, einem Bürgerbegehren Rechnung zu tragen, kann nur im Rahmen des rechtlich Möglichen verfolgt werden.

cc) Die [X.] hat sich auch der Sache nach auf die Einrede nach § 242 [X.] berufen, indem sie auf das [X.], auf die Pflicht der [X.] zur Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens sowie auf die Unzulässigkeit eines Zwischenerwerbs verwiesen hat.

b) Soweit dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, dass sich der geltend gemachte Beseitigungsanspruch auch auf die Entfernung der Leitungen aus den Grundstücken erstreckt, steht dem auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 [X.] entgegen. Die Klägerin beabsichtigt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die [X.] auf Grundlage des bestehenden Leitungsnetzes weiterhin mit Fernwärme zu versorgen. Eine Einstellung der Versorgung plant sie nicht. An der Durchsetzung der dazu in unauflösbarem Widerspruch stehenden, aus dem Eigentum an den [X.]n folgenden formalen Rechtsposition besteht daher im Streitfall kein schutzwürdiges Interesse, zumal die Beseitigung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit einem erheblichen wirtschaftlichen Aufwand verbunden i[X.] Zudem würde die Versorgung der an das Leitungsnetz angeschlossenen Wärmekunden gefährdet, was nach § 242 [X.] unabhängig davon zu berücksichtigen ist, ob die Klägerin, wie die Revision der [X.] meint, einer Infrastrukturverantwortung aus Art. 28 Abs. 2 GG unterliegt. Insbesondere kann die Klägerin kein berechtigtes Interesse für sich in Anspruch nehmen, soweit sie vorbringt, eine auf Beseitigung der Beeinträchtigung gerichtete Verurteilung der [X.] eröffne ihr vermutlich Verhandlungsmöglichkeiten, weil sie das Fernwärmenetz entwerte.

c) Keine abweichende Beurteilung ergibt sich auch insoweit, als sich der von der Klägerin geltend gemachte Beseitigungsanspruch auf die Entfernung von stillgelegten, schadhaften oder veralteten Leitungen bezieht. Die Klägerin hat insoweit keine über das fremde Eigentum an den [X.] hinausgehende konkrete Beeinträchtigung ihres Grundstückseigentums zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Vielmehr hat sie nur ergänzend auf in der Zukunft eintretende mögliche Nachteile durch stillgelegte, schadhafte oder veraltete [X.] verwiesen. Eine solche sich - nach dem Antrag [X.] - auf das gesamte Fernwärmenetz erstreckende Beseitigung auf Vorrat kann die Klägerin nicht v[X.]. Vielmehr hat sie in der hier vorliegenden Fallgestaltung wegen der noch ungeklärten Verantwortlichkeit für den Netzbetrieb sämtliche Fernwärmeleitungen zu dulden (s.o. Rn. 84 ff.). Insoweit gilt nichts anderes als bei einer durch Gestattungsvertrag begründeten Duldungspflicht.

aa) Soweit sich das Berufungsgericht darauf gestützt hat, dass nach Auffassung der Klägerin Teile des Netzes wegen Überalterung oder Schadstoffbelastung auszutauschen seien, hat die Klägerin offengelassen, welche konkreten Teile des Netzes davon betroffen sein sollen. Feststellungen dazu hat auch das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Klägerin verfolgt insoweit nach den Feststellungen lediglich das Interesse, mit Blick auf eine drohende Verjährung diesbezüglicher Ansprüche die mit der Entsorgung solcher [X.] in Zukunft verbundenen Kosten abzuwenden, ohne jedoch konkrete Störungszustände zu benennen. Ein weitergehendes Interesse hat die Klägerin mit dem von ihr im Revisionsverfahren in Bezug genommenen Vorbringen nicht dargelegt. Sie hat nur geltend gemacht, die Fernwärmeleitungen müssten zukünftig ("irgendwann") entfernt, der anfallende Schrott und Abfall umweltgerecht entsorgt und die Wegeoberflächen wiederhergestellt werden, wofür Kosten in dreistelliger Millionenhöhe entstünden. Solange aber die [X.] für den Betrieb des Fernwärmenetzes verantwortlich ist und keine konkreten Gefahren für die Grundstücke der Klägerin drohen, ist es allein Sache der [X.], die in ihrem Eigentum stehenden schadhaften oder überalterten Leitungsteile auszutauschen. Das Interesse der Klägerin, etwaige [X.] im Hinblick auf anfallende Beseitigungskosten nicht verjähren zu lassen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Ist die [X.] zur Duldung des fremden Eigentums in ihren Grundstücken nach § 1004 Abs. 2 [X.] verpflichtet, bestehen noch keine [X.] und können solche auch nicht verjähren. Sollten in Zukunft gegebenenfalls konkrete Gefahren für die Grundstücke der Klägerin aus einzelnen schadhaften oder veralteten Leitungsteilen resultieren, denen die [X.] nicht schon selbst abhilft, wird die Klägerin die [X.] insoweit auf Beseitigung oder auf Unterlassung nach § 1004 Abs. 1 [X.] in Anspruch nehmen können.

bb) Ein Anspruch auf Entfernung sämtlicher oder eines Teils der Leitungen ergibt sich, anders als die Revision der Klägerin meint, auch nicht daraus, dass Baumaßnahmen durch das bestehende Leitungsnetz, insbesondere aufgrund von stillgelegten Leitungen, behindert würden, falls die Klägerin wegen einer fehlenden Einigung mit der [X.] gezwungen wäre, ein neues Fernwärmenetz zu errichten. Die Klägerin vermutet dabei zum einen nur, dass sich in ihren [X.]n zahlreiche stillgelegte Leitungen befinden. Konkrete Leitungen, die stillgelegt sind, hat die [X.] nicht bezeichnet. Im derzeitigen Stadium des Auswahlverfahrens ist zum anderen offen, ob die Klägerin zukünftig ein neues Netz errichten wird. Die Klägerin hat auch nicht geltend gemacht, dass stillgelegte Fernwärmeleitungen anderen Bauvorhaben im Weg stehen. Vielmehr hat sie vorgetragen, dass man stillgelegte Leitungen, solange sie nicht störten oder keine Gefahren von ihnen ausgingen, häufig in den [X.]n [X.], um Beseitigungskosten zu vermeiden und die Nutzung der Verkehrswege nicht zu beeinträchtigen. Konkrete Anhaltspunkte für eine über das fremde Eigentum an den Leitungen hinausgehende Störung hat die Klägerin nicht benannt, sondern nur darauf verwiesen, dass die [X.] für stillgelegte Leitungen keine Wegerechte mehr benötige. Da die Klägerin wegen der ungeklärten Verantwortlichkeit für den zukünftigen Netzbetrieb nach § 1004 Abs. 2 [X.] verpflichtet ist, das fremde Eigentum in ihren Grundstücken zu dulden und sich dieser Anspruch auf das gesamte Netz erstreckt (oben Rn. 84 ff.), ergibt sich daraus in der hier vorliegenden Fallgestaltung kein hinreichend schutzwürdiges Interesse der Klägerin an einer Entfernung stillgelegter Leitungen. Auch das Interesse, zukünftige Kosten zu vermeiden und diesbezügliche Ansprüche nicht verjähren zu lassen, rechtfertigen die Durchsetzung eines solchen Anspruchs nicht (oben Rn. 97).

cc) Im Übrigen hat die Klägerin den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Eigentumsverschaffung auf das gesamte Leitungsnetz und damit auch auf etwaige stillgelegte, schadhafte oder überalterte Leitungen erstreckt. Das lässt erkennen, dass ein hinreichend schutzwürdiges Interesse an der physischen Beseitigung des Störungszustands, der von solchen Leitungen ausgeht, gegenwärtig nicht besteht.

d) Ist die Klägerin zur Duldung nach § 1004 Abs. 2 [X.] verpflichtet, kann die mögliche Reichweite eines Beseitigungsanspruchs offenbleiben. Insbesondere braucht nicht entschieden zu werden, in welcher Form ein [X.], der bei einer Übereignung oder Nutzungsrechtseinräumung aufgrund der wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeit der [X.] mehr erhielte als eine bloße Beseitigung durch Entfernung der Leitungen, die [X.] für den dann eintretenden [X.] angemessen zu entschädigen hätte.

E. Die Verurteilung der [X.] zur Beseitigung des Störungszustands (Tenor I 1) kann danach keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Das Urteil erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist auch insoweit abzuweisen. Über den Antrag IX war nicht zu entscheiden, da dieser nur hilfsweise für den Fall gestellt war, dass die Klägerin verpflichtet ist, der [X.] ein Angebot für den Abschluss eines Gestattungsvertrags anzubieten. Diese prozessuale Bedingung ist nicht eingetreten.

F. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.