Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2000, Az. I ZR 225/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:19. Oktober 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 1Bei Produkten des täglichen Bedarfs, die sich in der äußeren Erscheinungs-form und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung von einer [X.] Produkte nur wenig unterscheiden (hier: Eiscreme in Haushaltspak-kungen), ist im Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungs-schutzes bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung im [X.] davon auszugehen, daß der Verkehr sich in erster Linie an der Pro-duktbezeichnung und der Herstellerangabe orientiert und die [X.] nicht ausschließlich nach der äußeren Gestaltung der Ware oderder Verpackung unterscheidet. Nur im Falle der identischen Übernahme allerwesentlichen Gestaltungsmerkmale kann eine Herkunftstäuschung trotz unter-schiedlicher Produkt- oder [X.] naheliegen.[X.], [X.]. v. 19. Oktober 2000 - [X.] - [X.] [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 19. Oktober 2000 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Prof.[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 31. Juli 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin produziert und vertreibt - ihren Angaben zufolge seit demJahr 1983, zumindest aber seit dem [X.] - das Speiseeis "[X.] handelt es sich um ein in [X.] servierfertig abgepacktangebotenes Produkt, das aus dünnen übereinanderliegenden Eisschichten- 3 -besteht, auf die eine kakaohaltige Fettglasur aufgesprüht ist. Es besitzt einelängliche Rechteckform und weist, wie die nachstehende Abbildung zeigt, anden beiden Längsseiten ein Wellenmuster in vier übereinanderliegenden Rei-hen auf:- 4 -Die Beklagte bringt seit April 1996 das Eis "[X.]" auf den Markt.Bei diesem Produkt handelt es sich um ein Speiseeis, das, wie die nachste-hende Abbildung zeigt, aus zwei übereinander angeordneten Eisschichten be-steht:Die Klägerin sieht hierin einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Ge-sichtspunkt der Herkunftstäuschung durch nahezu identische Nachahmung.Sie macht geltend, die wettbewerbliche Eigenart von "[X.]" liege insbe-sondere in der vorher nicht bekannten, in der Werbung besonders gepflegtenund herausgestellten und bis zum Marktzutritt der Beklagten mit "[X.]"einzigartig gebliebenen Wellenstruktur der [X.], die rein opti-sche Gründe habe. Die Beklagte habe diese Wellenstruktur mit ihrem bean-standeten Produkt ohne Not übernommen. Auch wenn diesem Produkt der für"[X.]" ferner charakteristische - zu einem besonderen [X.] -nis führende (sogen. [X.]) - [X.] fehle, werde deshalb einnicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs annehmen, daß das Eis "[X.]"von der Klägerin stamme.In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihre Klage ferner auch auf § 14Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 [X.] gestützt.Die Klägerin hat beantragt,der Beklagten unter Androhung von [X.] zu untersa-gen, ein Speiseeis gemäß nachstehender Abbildungen anzubieten,feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, das dadurch [X.] ist, daß dünne Schichten Speiseeis extrudiert welligabgelegt angeordnet sind. (Es folgen vier Abbildungen der von [X.] für das Eis "[X.]" verwendeten Verpackungen.)Sie hat ferner Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung [X.] begehrt.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat insbesondere die wett-bewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin in Abrede gestellt und vorge-bracht, wellenförmige Verzierungen seien bei Speiseeis gang und gäbe. Beider "Wellenform" [X.]" handele es sich um ein durch dessenHerstellungsart und Produkteigenschaften bedingtes technisches Merkmal, dasder Auflockerung [X.] diene, um so einen Cremeeiseffekt zu erzielen.Angesichts der Unterschiede in der Gestaltung der beiderseitigen Produktekönne von einer unmittelbaren Leistungsübernahme oder einem identischen- 6 -Nachmachen des Produkts "[X.]" sowie von einer Herkunftstäuschungdurch die Beklagte keine Rede sein.Das [X.] hat der Klage stattgegeben.Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Beklagten mit der [X.] zurückgewiesen, daß es bei der Verletzungsform auf die Abbildungen vonzwei Verkaufspackungen sowie des Produkts der Beklagten Bezug genommenund den Auskunftsanspruch sowie die Schadensersatzfeststellung auf die Zeitseit dem 1. April 1996 beschränkt hat.Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgtdie Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche unterdem Gesichtspunkt ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gemäߧ 1 UWG für gerechtfertigt erachtet. Es hat eine vermeidbare Herkunftstäu-schung angenommen und hierzu ausgeführt:Das Produkt "[X.]" besitze wettbewerbliche Eigenart, weil es nachseinem von dem sogenannten [X.] beeinflußten und durch die cha-rakteristische Wellenstruktur der beiden Längsseiten sowie der übrigen Ober-fläche maßgeblich geprägten ästhetischen Gesamteindruck geeignet sei, dieangesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft [X.] -Das folge insbesondere daraus, daß es bis zum Marktzutritt von "[X.]"im Frühjahr 1996 kein vergleichbar gestaltetes Speiseeis gegeben habe. Diedem Erzeugnis "[X.]" und dessen Verpackung bereits von Hause aus zu-kommende, zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart sei in [X.] als zehn Jahren bis zum Marktzutritt von "[X.]" beachtlich gestärktworden.Vor diesem Hintergrund kämen das Erzeugnis "[X.]" und dessenVerpackungen nach ihrem optischen Gesamteindruck dem Produkt "[X.]"so nahe, daß von der Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung auszuge-hen sei. Das Erscheinungsbild von "[X.]" werde maßgeblich von denübereinandergeschichteten Wellenreihen bestimmt, die optisch dessen [X.] beherrschten und deren Bewegung ebenfalls an der Oberfläche des [X.] sichtbar sei. Damit beziehe das Produkt der Beklagten seine wettbewerbli-che Eigenart gerade aus einem vom Publikum als Besonderheit der Aufma-chung von "[X.]" in Erinnerung behaltenen und bei Konkurrenzproduktennicht bekannten Gestaltungsmerkmal, wobei sich die optische Übereinstim-mung bei der Umsetzung dieses Merkmals fortsetze. Da der Verbraucher sichzudem erfahrungsgemäß eher an den Gemeinsamkeiten als an den [X.] der Produkte orientiere, werde ein zumindest nicht [X.] des Publikums wegen dieser unverkennbaren Gemeinsamkeit der [X.] in einem maßgeblichen ästhetischen Merkmal ohne längeres Nachden-ken "[X.]" für ein Schwesterprodukt des Herstellers von "[X.]"oder jedenfalls für ein Produkt eines Unternehmens halten, das aufgrund vonrechtlichen oder sonstigen Beziehungen zum Hersteller von "[X.]" [X.] dieser Gestaltung berechtigt sei. Im Hinblick auf die von der [X.] damit geschaffene Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung immittelbaren sowie im weiteren Sinne spielten der Umstand, daß breite [X.] 8 -der Verbraucher womöglich mit "[X.]" auch oder sogar in erster [X.] die Vorstellung von einem Blättereis verbinden würden, sowie dieweiteren Unterschiede zwischen diesem Eis und "[X.]" keine Rollemehr.Bei den mit der Klage angegriffenen Verpackungen der Beklagten be-stehe die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung ebenfalls; denn derenGesamteindruck werde maßgeblich von der in sämtlichen Details groß unddeutlich wiedergegebenen Abbildung des Erzeugnisses "[X.]" geprägt,bei der insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springe. Die [X.] dienten lediglich als beschreibende Hinweise aufden [X.] oder seien jedenfalls ungeeignet, den Eindruck von "[X.]" als einer Zweitmarke von "[X.]" bzw. als einem vom Hersteller von"[X.]" lizenzierten Produkt ausreichend entgegenzuwirken. Auch der [X.] "[X.]" auf der Verpackung [X.] schaffe nicht dennotwendigen Abstand von "[X.]".Die Beklagte handele auch subjektiv unlauter i.S. von § 1 UWG, weil siedie Gestaltung von "[X.]" in Kenntnis der maßgeblichen Umstände [X.] nachgeahmt habe.Da die Klage damit bereits gemäß § 1 UWG unter dem [X.] vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet sei, bedürfe es keiner [X.], ob sie auch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 [X.] begründet wäre.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision [X.]. Sie führen zur Aufhebung des angegriffenen [X.]eils und zur Zurückver-weisung des Rechtsstreits an das [X.] 9 -Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klage sei gem. § 1 UWG unterdem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut-zes in der Form der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet, hält der re-visionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon [X.], daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unterSonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, [X.] Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hin-zutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. zu-letzt [X.], [X.]. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, [X.], 521, 523 = [X.] 2000,493 - Modulgerüst; [X.]. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, [X.]. S. 11 - Messerkenn-zeichnung, jeweils m.w.[X.] Das Berufungsgericht hat dem in [X.] angebotenenSpeiseeis "[X.]" der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zugesprochen, dadieses Erzeugnis aufgrund seiner durch die Blättereisstruktur und die an [X.] erkennbare Wellenform geprägte äußere Gestaltung geeignet sei,die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft von "[X.]" hinzuweisen. Es kann dahinstehen, ob die dagegen gerichteten Angriffeder Revision durchgreifen. Es kann unterstellt werden, daß - wie vom [X.] angenommen - sowohl der äußeren Gestaltung als auch der [X.] der Klägerin von Haus aus zumindest durchschnittlichewettbewerbliche Eigenart zukommt, die zum Zeitpunkt des Marktzutritts [X.] im Frühjahr 1996 mit dem beanstandeten Produkt "[X.]" so-gar beachtlich gestärkt [X.] -2. Die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg dagegen, daß das Be-rufungsgericht das [X.] einer vermeidbaren Herkunftstäu-schung bejaht hat. Dies gilt auch unter Beachtung des Grundsatzes, daß zwi-schen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Intensität derÜbernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wech-selwirkung besteht; je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher derGrad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die beson-deren Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (st. Rspr.; vgl.[X.], [X.]. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, [X.], 1106, 1108 = [X.] 1999,1031 - Rollstuhlnachbau).a) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat [X.] das Produkt der Klägerin weder identisch noch nahezu identischübernommen. Es ist jedoch von einer nachschaffenden Übernahme ausgegan-gen, weil die optische Übereinstimmung unverkennbar und augenfällig sei. [X.] gegenüberstehenden Produkte wiesen an den Längsseiten übereinandergeschichtete Wellenreihen auf, die insofern übereinstimmend ausgestaltet [X.], als sie aus eng aneinandergereihten Bögen bestünden, die hoch aufge-richtet und markant konturiert seien. Das Berufungsgericht hat dabei nicht ver-kannt, daß das Produkt der Klägerin vier Wellenreihen, das der Beklagten nurzwei Reihen aufweist und daß auch die Schlaufen unterschiedlich ausgebildetsind. Es hat auch berücksichtigt, daß das Produkt der Klägerin im Gegensatzzu dem der Beklagten eine Blättereisstruktur aufweist, die auch an den [X.] sichtbar wird.b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß aufgrund [X.] jedenfalls keine unmittelbare Herkunftsverwechslung festge-stellt werden kann. Es ist jedoch davon ausgegangen, daß eine betriebliche- 11 -Herkunftstäuschung im mittelbaren und weiteren Sinne vorliegt, da nicht unbe-achtliche Teile des Publikums das Produkt der Beklagten aufgrund der Über-einstimmungen für ein Schwester- oder Zweitprodukt von "[X.]" bzw. fürdas Erzeugnis eines mit dem Hersteller von "[X.]" rechtlich oder in [X.] Weise verbundenen Unternehmens halten. Dies hält einer revisions-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.Das Berufungsgericht ist zwar im rechtlichen Ansatz zutreffend davonausgegangen, daß eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunfts-täuschung auch dann vorliegen kann, wenn der Verkehr bei dem nachgeahm-ten Produkt annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des [X.], oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungenzwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. [X.], [X.]. v. 15.6.2000- I ZR 90/98, [X.]. S. 17 ff. - Messerkennzeichnung, m.w.N.). Diese Voraus-setzungen lassen sich indessen auch unter Berücksichtigung einer gestei-gerten wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Klägerin auf der [X.] vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht bejahen, und zwarweder hinsichtlich der Produktgestaltung selbst noch hinsichtlich der vom Ver-bot ebenfalls erfaßten [X.]) Soweit es um die Produktgestaltung selbst geht, mag die Verkehrs-vorstellung einer Zweitmarke oder des Bestehens wirtschaftlicher oder organi-satorischer Beziehungen in Betracht gezogen werden. Denn das Berufungsge-richt verweist zu Recht darauf, daß der Käufer meist nicht beide Erzeugnissezugleich vor Augen hat und sich daher auf seine Erinnerung verläßt. Für [X.] in der Revisionsinstanz kann auch von der von der Revision bean-standeten Feststellung des Berufungsgerichts ausgegangen werden, daß [X.] als charakteristisches Merkmal des Produktes der Klägerin die an den- 12 -Längsseiten sichtbare Wellenstruktur in Erinnerung behält und meint, [X.] der Abweichungen im Produkt der Beklagten wiederzufinden. [X.] nicht angenommen werden, daß beachtliche Teile des Verkehrs alleinaufgrund der äußeren Gestaltung über die betriebliche Herkunft getäuschtwerden. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend beachtet, daß die in [X.] Produkte beider Parteien dem Verkehr bei der [X.] in der jeweiligen Verpackung gegenübertreten. Eine Veräußerung [X.] ohne Verpackung scheidet aus. Damit entfällt auch eine [X.] allein aufgrund der äußeren Gestaltung des Produkts in [X.] die Verkehrsvorstellung in erster Linie maßgebenden Kaufsituation. [X.] Situationen, in denen das Eis aus seiner Verpackung entnommen undzum Verzehr präsentiert wird, kann nicht entscheidend abgestellt werden. [X.] abgesehen, daß das Eis in dem so präsentierten Zustand ohnehin nur [X.] haltbar ist, treten mit der Portionierung die an den Schnittflächen au-genfälligen substanzmäßigen sowie die aufgrund des [X.] auch ingeschmacklicher Hinsicht bestehenden - unstreitigen - Unterschiede gegen-über der allenfalls für eine Herkunftstäuschung sprechenden Wellenform [X.] deutlich in den Vordergrund. Dementsprechend liegt auch die Annahmefern, daß sich eine bei der Präsentation des ausgepackten Produkts aufgrundder Wellenstruktur ergebende Ähnlichkeit [X.]" mit dem Eis"[X.]" auf eine in der Zukunft zu treffende weitere Kaufentscheidung [X.] wird. Von einer Herkunftstäuschung nicht unbeachtlicher Teile des [X.] kann insoweit nicht gesprochen werden.bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts entfällt eine ver-meidbare Herkunftstäuschung aber auch aufgrund der von der [X.] angegriffenen Gestaltung der Verpackung [X.]" der [X.]. Das Berufungsgericht hat maßgebend darauf abgestellt, daß die [X.] -derseitigen Verpackungen durch die naturalistischen Abbildungen der Erzeug-nisse geprägt seien, bei denen insbesondere die Wellenstruktur sofort ins [X.] springe. Es entstehe daher der Eindruck von "[X.]" als einer Zweit-marke von "[X.]" bzw. eines vom Hersteller von "[X.]" [X.]. Dem kann nicht beigetreten werden.Die Herbeiführung der Gefahr von Herkunftstäuschungen ist nur dannwettbewerbswidrig, wenn ihr nicht durch zumutbare Maßnahmen seitens [X.] entgegengewirkt wird. Die Beantwortung der Frage, welcheMaßnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von [X.] und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet ([X.][X.], 521, 524 f. - Modulgerüst, m.w.N.). Insbesondere die Frage, [X.] Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kenn-zeichnungen beimißt, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigungaufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, obdadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird ([X.], [X.]. v. 14.1.1999- I ZR 203/96, [X.], 751, 753 = [X.] 1999, 816 - Güllepumpen,m.w.N.). Dem ist das Berufungsgericht im Blick auf die deutlich unterschiedli-chen Produktbezeichnungen und Herstellerangaben nicht hinreichend nachge-gangen. Soweit es angenommen hat, der Verkehr verstehe aufgrund der ge-meinsamen Wellenstruktur die Produktbezeichnung "[X.]" als Zweit-marke von "[X.]", hat es unberücksichtigt gelassen, daß der Verkehr [X.] der Beklagten schon allein aufgrund des jeweiligen [X.]es - "[X.]" einerseits und "[X.]" andererseits - nicht demHersteller von "[X.]" als Zweitmarke zurechnet. Die Begründung, mit [X.] Berufungsgericht die unterschiedliche Herstellerangabe als ungeeignetangesehen hat, einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken, wird von der [X.] Lebenserfahrung nicht getragen. Das Berufungsgericht hat ausge-- 14 -führt, es sei zum einen an diejenigen Verbraucher zu denken, die zwar denNamen "[X.]" und die Gestaltung [X.] kennen, sich aber nicht anden Hersteller ("[X.]") erinnerten. Zum anderen vermöge selbst aus der Sichtderjenigen, die wüßten, daß "[X.]" von "[X.]" stamme, der Hinweis"[X.]" nicht die Vorstellung auszuschließen, daß "[X.]" von "[X.] "sich nur mit Gestattung von "[X.]" der sonst nur für "[X.]" charakteristi-schen Wellenform bedienen dürfe.Ob die deutliche Hervorhebung des Herstellernamens ausreicht, um [X.] einer Herkunftsverwechslung in ausreichendem Maße einzudämmen,hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine vermeidbare Herkunftstäu-schung wäre dann zu bejahen, wenn der Verkehr sich nicht auch an der [X.], sondern allein an der äußeren Gestaltung orientieren und dieseallein deswegen einem bestimmten Hersteller zuordnen würde (vgl. [X.][X.], 751, 753 - Güllepumpen). Davon kann bei [X.] der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ausgegangen werden. Die Revi-sion weist mit Recht darauf hin, der Verkehr sei bei derartigen Produkten [X.], sich einer Fülle von Waren und Sortimenten gegenüberzusehen, diesich in ihrer äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltungihrer Verpackung meist nicht wesentlich unterscheiden, sondern regelmäßigsehr stark ähneln, trotzdem aber von unterschiedlichen Herstellern stammen.Es erscheint deshalb eher fernliegend, daß der Verkehr sowohl die Produktbe-zeichnung als auch die Herstellerangabe völlig vernachlässigt und sich aus-schließlich an einem Gestaltungsmerkmal - der Wellenstruktur - orientiert; diesinsbesondere in einem Fall, in dem nicht einmal eine identische Übernahmevorliegt, weil zumindest ein wesentliches Element, das den [X.] - hier der [X.] -, nicht übernommen worden ist. Für dieweitere Annahme des Berufungsgerichts, daß die Teile des Verkehrs, denen- 15 -die Hersteller "[X.]" und "[X.]" bekannt seien, von einer Gestattung seitensder Klägerin ausgingen, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Es entspricht nicht [X.], daß ein Unternehmen seinem Konkurrenten die nachschaf-fende Übernahme seiner Produkte gestattet.II[X.] Danach kann das auf die Bejahung einer vermeidbaren Herkunftstäu-schung nach § 1 UWG gestützte Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es istdeshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und [X.] über die [X.] unter dem von der Klägerin im Berufungs-verfahren ferner geltend gemachten Gesichtspunkt des Markenschutzes, zudem das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislangkeine Feststellungen getroffen hat, an die Vorinstanz zurückzuverweisen. [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.[X.]. Ungern-Sternberg[X.] [X.]