Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2017, Az. I ZR 91/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:090217UIZR91.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]/15
Verkündet am:

9. Februar 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
ZPO § 67; A[X.]V Art. 108 Abs. 3
a)
Ist eine Klage auf Auskunft gerichtet, so kann nach erfolgter Verurteilung die Erteilung der Auskunft durch die [X.] regelmäßig nicht als Widerspruch zur Einlegung der Revi-sion durch ihre Streithelferin verstanden werden.
b)
Nach Erlass des [X.] für ein beihilferechtliches Hauptprüfverfahren dürfen [X.] Gerichte grundsätzlich nicht von der vorläufigen Beurteilung des Beihil-fecharakters durch die [X.] abweichen; eine absolute und unbedingte Verpflich-tung, der vorläufigen Beurteilung der [X.] ohne Weiteres zu folgen, besteht für sie aber nicht.
c)
Haben [X.] Gerichte Zweifel an der vorläufigen Beurteilung durch die [X.], können sie nach Art. 29 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) 2015/1589
Stellungnahmen der [X.] einholen oder gemäß Art. 267 A[X.]V ein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] richten.
d)
Die Rückforderung einer Förderung auf der Grundlage einer nur vorläufigen Einstufung als [X.] durch die [X.] kann sich als unverhältnismäßig erweisen; zu den Gründen hierfür kann auch eine unangemessen lange Dauer des [X.] zählen. Diese Prüfung obliegt im Einzelfall den mit einem Rückforderungsbegehren befass-ten [X.]n Gerichten.
[X.],
Urteil vom 9. Februar 2017 -
I [X.]/15 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 3.
November 2016 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, [X.], Prof. Dr. Koch und Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Streithelferin der Beklagten wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
April 2015 aufgehoben, soweit die Berufung der [X.] gegen das am 28.
Juli 2006 verkündete Teilurteil der Kammer für Handelssachen
I des [X.] worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil auch insoweit
aufgehoben, als das [X.] der Kläge-rin
stattgegeben und die Klägerin diesen Antrag in der Berufungs-instanz nicht
hinsichtlich "sonstiger Zahlungen oder Leistungen"
zurückgenommen hat.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten von Berufung und
Revision, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der
früheren
Beklagten,
der [X.],
die bis zum 1.
Januar 2013 Betreiberin des [X.] war. Alleinige Gesellschafterin der [X.] war zunächst die Beklagte, die aufgrund eines [X.] die in der Jahresrechnung der Beklagten ausgewiesenen Verluste nach Maßgabe des städtischen Haushaltsplans auszugleichen hatte. [X.] zum 1.
Januar 2005 übernahm ein privater Investor, die I.
Ltd., 90% der Anteile der [X.].
Seit dem Jahr 2000 führte
die Streithelferin
der Beklagten (nachfolgend:
Streithelferin)
Flüge von und zum [X.]-Blankensee durch und un-terhielt dort einen Stützpunkt.
Die Klägerin, die Fluggesellschaft [X.], hat behauptet, die [X.]
habe der Streithelferin
aufgrund einer Vereinbarung vom 29. Mai 2000
in den Jahren 2000 bis 2004 Beihilfen in Form von Rabatten, Zahlungen sowie
anderen
Leistungen gewährt und damit gegen das [X.]srecht versto-ßen. Insbesondere sei Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V verletzt worden, nach
dem die Mitgliedstaaten keine [X.]n durchführen dürften, bevor die [X.] abschließend über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt
ent-schieden habe.
Die Klägerin hat die Beklagte, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die an die Streithelferin gewährten, näher bezeichneten Zahlungen und Leistungen, auf deren Rückforderung in nach
Erteilung der Auskunft zu bestimmender
Höhe sowie auf Unterlassung solcher Zahlungen und Leistungen in Anspruch genommen.
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4
-
Das [X.] hat dem Auskunftsantrag durch Teilurteil stattgegeben und die Beklagte verurteilt,
der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Art, den Umfang, die Höhe und den [X.]punkt der in den Jahren 2000 bis 2004 von der Beklagten an
die Streithelfe-rin gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen in Form von
-
"Marketing Support",
-
einmaligen Anreizzahlungen für
die Aufnahme von neuen Flugverbindungen,
-
Bereitstellung/Gewährung von bevorzugten Leistungen/Diensten im Zusam-menhang mit der [X.] und abwicklung, Verkauf, Administration, Nutzung von Flughafeneinrichtungen,
-
Beteiligungen an
Kosten für

-
Anschaffung von Ausstattung,

-
Hotel und Verpflegung für das Personal der Streithelferin,

-
Einstellung und Ausbildung der Piloten und Besatzungen der Streithelfe-rin,

-
weiteren Ermäßigungen der regulären Flughafenentgelte gegenüber der Entgeltordnung der Beklagten vom 1. Oktober 2002.
Nach Verkündung dieses Urteils hat die Europäische [X.] mit Schreiben vom 10.
Juli 2007 ein förmliches Prüfverfahren zu möglichen staatli-chen Beihilfen zugunsten der [X.] und der Streithelferin eröffnet ([X.]. [X.]
2007 Nr.
C 295,
S.
29-
nachfolgend:
Eröffnungsbeschluss).

Das Berufungsgericht hat die Klage
in seinem ersten Berufungsurteil
mit der Begründung abgewiesen, es
gebe
für die Begehren der Klägerin keine An-spruchsgrundlage ([X.], [X.] 2008, 470). Auf die Revision der Klä-gerin hat der Senat dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen ([X.], Urteil vom 10.
Februar 2011

I
ZR
213/08, juris).
Im wiedereröffneten
Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht die Europäische [X.] um eine Stellungnahme
unter anderem
zu der Frage gebeten, ob es sich bei den
von der [X.] im Eröffnungsbeschluss ge-nannten Maßnahmen
um Beihilfen
im Sinne von Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V 5
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5
-
handele. Die [X.] hat darauf
mit Schreiben vom 8. März 2012
unter Verweis auf die Rn.
110 bis 138 des [X.] geantwortet, die
am 29.
Mai 2000 zwischen
der Streithelferin
und der [X.]
getroffene Vereinbarung stelle "prima facie"
eine Beihilfe dar. Eine "selbständi-ge beihilferechtliche Würdigung"
durch das Berufungsgericht
sei daher
entbehr-lich.
Mit Beschluss vom 14.
Januar 2013 hat das Berufungsgericht dem Ge-richtshof der [X.] nach Art.
267 A[X.]V folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt
([X.], [X.] 2013, 415):
1.
Muss ein nationales Gericht, welches über eine Klage auf Rückforderung von Leistungen und auf Unterlassung künftiger Leistungen zu entscheiden hat, dann davon ausgehen, dass diese Leistungen Maßnahmen darstellen, die nach Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V vor Erlass eines abschließenden Beschlusses der [X.] nicht durchgeführt werden dürfen, wenn die [X.] mit einer nicht angefochtenen Entscheidung wegen dieser Leistungen ein förmliches Beihilfeprüfverfahren nach Art.
108 Abs.
2 A[X.]V eingeleitet und in den Gründen dieser Entscheidung sinngemäß u.a. erklärt hat, die Leistungen seien wahrscheinlich staatliche Beihilfen?
2.
Falls die Frage
1 bejaht wird:

Gilt
dies auch dann, wenn die [X.] in den Gründen ihrer Entschei-dung außerdem sinngemäß erklärt hat, sie sei nicht in der Lage zu [X.], ob der Leistende wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapi-talgeber gehandelt habe, als er sich zu diesen Leistungen verpflichtete?
3.
Falls die Frage
1 oder die Frage
2 verneint werden:

Darf das nationale Gericht in dieser Situation sein Verfahren bis zur Erledi-gung des förmlichen Beihilfeprüfverfahrens aussetzen?
4.
Falls die Frage
3 bejaht wird:

Muss das nationale Gericht in dieser Situation sein Verfahren bis zur Erle-digung des förmlichen Beihilfeprüfverfahrens aussetzen?
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6
-
Mit Beschluss vom 4. April 2014 ([X.]/13

[X.]/[X.],
juris) hat der [X.] auf die
erste und zweite [X.] wie folgt geantwortet:
Wenn die Europäische [X.] in Anwendung von Art.
108 Abs.
3 A[X.]V das in Absatz
2 dieses Artikels vorgesehene förmliche Prüfverfahren hinsicht-lich einer
in der Durchführung begriffenen nicht angemeldeten Maßnahme
er-öffnet
hat, ist ein mit einem Antrag auf Unterlassung der Durchführung dieser Maßnahme und auf Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen befasstes [X.] verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen die Pflicht zur Ausset-zung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen.
Zu diesem Zweck kann das nationale Gericht beschließen, die Durchführung der in Rede stehenden Maßnahme auszusetzen und die Rückforderung der be-reits gezahlten Beträge anzuordnen. Es kann auch beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, um zum einen die Interessen der beteiligten [X.]en und zum anderen die praktische Wirksamkeit der Entscheidung der [X.], das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, zu wahren.
Auf die
dritte und vierte Frage hat der [X.] geantwortet, dass ein nationales Gericht in einer Situation wie der im Aus-gangsverfahren das Verfahren nicht bis zum Abschluss des förmlichen Prüfver-fahrens aussetzen könne.
In seinem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht die gegen das Teilurteil des [X.]s gerichtete Berufung der Beklagten
mit
bestimm-ten Maßgaben, die
für das
vorliegende
Revisionsverfahren
keine Bedeutung haben,
zurückgewiesen
([X.], Urteil vom 8. April 2015
-
6 [X.], juris). Dagegen wendet sich die Streithelferin der Beklagten
mit der vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean-tragt.
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-
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-
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat den
Auskunftsantrag
als
begründet
angese-hen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Klägerin könne nach §§
242, 823 Abs.
2, §
1004 Abs.
1 Satz
1 BGB in Verbindung mit Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V die begehrte Auskunft [X.]. Die [X.] habe der Streithelferin in den Jahren 2000 bis 2004
abweichend
von der seinerzeit geltenden Entgeltordnung Sonderkon-ditionen für die Nutzung des Flughafens eingeräumt, über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt
die [X.] bis heute
nicht
abschließend entschieden habe. Nach dem Beschluss des Gerichtshofs der [X.] vom 4.
April 2014 sei derzeit davon auszugehen, dass es sich bei den der [X.] gewährten Sonderkonditionen um Beihilfen handele. Es müsse daher
ohne weitere Prüfung des umfangreichen Vortrags der [X.]en
zu den
Tatbestands-merkmalen von
Beihilfen
angenommen werden, dass die [X.] mit der Gewährung der Sonderkonditionen zugunsten der Streithelferin in den Jahren 2000 bis 2004 Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V verletzt
habe. Der Anregung der Klägerin, auch über die weiteren beim [X.] anhängig ge-bliebenen Teile der Klage zu entscheiden, könne nicht entsprochen werden. Die Anträge auf Verurteilung der Beklagten zur Rückforderung und zur Unterlas-sung seien nicht
reif, im Sinne der Klägerin beschieden zu werden. Es erschei-ne
zudem
ausreichend, der Klägerin zur Vorbereitung der Geltendmachung ei-nes Rückforderungsanspruchs den Auskunftsanspruch zuzusprechen.
B. Die Revision
der Streithelferin
hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache
an das Landge-richt.
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15
-
8
-
I. Die
allein von der Streithelferin eingelegte
Revision ist zulässig.
1. Nach §
67 ZPO ist der Nebenintervenient berechtigt, Angriffs-
und Ver-teidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vor-zunehmen, soweit seine Erklärungen und Handlungen nicht mit Erklärungen und Handlungen der [X.] in Widerspruch stehen. Danach ist es dem Streithelfer unbenommen, das der [X.] zustehende Rechtsmittel einzu-legen, auch wenn die [X.] hiervon absieht. Das Rechtsmittel ist nur [X.], wenn die [X.] der Einlegung der Revision widerspricht ([X.], Urteil vom 16.
Januar 1997

I
ZR
208/94, NJW 1997, 2385, 2386).
2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung
liegt
ein solcher Wi-derspruch der [X.] im Streitfall nicht
darin, dass
die Beklagte mit Schreiben vom 5.
Mai 2015 die nach dem zweiten Berufungsurteil geschuldete Auskunft
wenngleich nach Auffassung der Klägerin unvollständig
ilt hat.
Allerdings
muss der Widerspruch nicht ausdrücklich erklärt werden. Er kann vielmehr auch durch schlüssiges Verhalten der [X.] zum Ausdruck gebracht werden
(vgl. [X.], Urteil vom 14.
Dezember 1967
II
ZR
30/67, [X.]Z 49, 183, 187), etwa durch Anerkennung des Klageanspruchs oder durch außer-gerichtlichen Vergleich (vgl. [X.], [X.] 1994, 1550; [X.] in
Musielak/[X.], ZPO, 13.
Aufl., §
67 Rn.
9). Damit ist jedoch die Erfüllung des titulierten Anspruchs durch Erteilung der Auskunft im Streitfall nicht vergleich-bar. Das Berufungsgericht hatte das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleis-tung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Daraufhin
hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17.
April 2015 aufgefordert, die
im Berufungsurteil angeord-nete
Auskunft bis zum 30.
April 2015 vollständig zu erteilen.
Wenn die Beklagte die Vollstreckung des Auskunftsanspruchs nicht durch Sicherheitsleistung in der vom Berufungsgericht angeordneten Höhe von 300.000

dern die Auskunft erteilt, erfüllt sie die im Urteil ausgesprochene Verpflichtung. Das 16
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steht einem freiwilligen Anerkenntnis oder einer vergleichsweisen Einigung über den Anspruch nicht gleich.
Unerheblich ist dabei, ob in der
Aufforderung zur Abgabe der Auskunft die Zwangsvollstreckung
ausdrücklich
angedroht wurde, ob die Auskunft aus-drücklich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erteilt worden ist oder ob die auf Auskunft in Anspruch genommene [X.] grundsätzlich in der Lage wäre, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Ebenso wenig ist es erheblich, dass eine einmal erteilte Auskunft naturgemäß nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass der Ne-benintervenient Prozesshandlungen so lange vornehmen darf, wie sich kein entgegenstehender Wille der [X.] feststellen lässt. Im Zweifel bleibt die Handlung des Nebenintervenienten wirksam
([X.], 125, 127; [X.], Urteil vom 28.
März 1985
VII
ZR
317/84, NJW 1985, 2480). Erteilt die [X.] die
Auskunft, zu der sie verurteilt worden ist, liegt darin regelmäßig kein [X.] gegen die Einlegung eines Rechtsmittels durch die Streithelferin.
Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte
am [X.]
nach
dessen
vollständiger Privatisierung
nicht mehr beteiligt ist. Aus einem
dadurch etwa
verminderten
Interesse der Beklagten am Ausgang des Rechtsstreits
und einer erhöhten
Bereitschaft zur Auskunftserteilung,
kann nicht auf eine Missbil-ligung der Einlegung der Revision durch die Streithelferin geschlossen werden.

II. Zu Recht rügt die Revision, das [X.] habe unter Verstoß gegen §
301 ZPO ein Teilurteil erlassen. Das Berufungsgericht hätte entweder über den in erster Instanz noch anhängigen Teil des Rechtsstreits ebenfalls [X.] oder die Sache an das [X.] zurückverweisen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 13.
April 2000

I
ZR
220/97, [X.], 54, 55
= [X.], 1296
[X.]/Subwear).

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22
-
10
-
1. Ein Teilurteil darf nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nur erlassen werden, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist; dabei ist auch die Möglichkeit einer [X.] Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht zu berücksichtigen. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im [X.] Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt ([X.], [X.], 54, 55
[X.]/Subwear; [X.], Urteil vom 21.
August 2014

VII
ZR
24/12, [X.] 2014, 1298 Rn.
9; Urteil vom 23.
September 2015

I
ZR
78/14, GRUR
2015, 1201 Rn.
26 = WRP 2015, 1487
[X.]/Santander-Rot;
Urteil vom 12. April 2016

XI
ZR
305/14, [X.], 2662 Rn. 26, 28 f.).
2. Das ist vorliegend der Fall.
a) Zwar stehen der von den Vorinstanzen der Klägerin zugesprochene Auskunftsanspruch und der auf Rückforderung von Beihilfen nach Erteilung der Auskunft gerichtete Leistungsanspruch in einem Stufenverhältnis gemäß §
254 ZPO, so dass insoweit über den Auskunftsanspruch durch Teilurteil entschie-den und die Entscheidung über den Leistungsanspruch dem Schlussurteil vor-behalten werden konnte. Ein solches Stufenverhältnis besteht aber nicht zwi-schen dem Auskunftsanspruch und den
noch beim [X.] anhängigen [X.]n
der Klägerin
(Klageanträge 5 und 6). Für den Unterlas-sungsanspruch ist eine vorherige Erteilung der Auskunft ohne Belang.
Anders als der auf Rückforderung gerichtete Klageantrag 4
nehmen die Unterlassungs-anträge
5 und 6
dementsprechend auch nicht auf die
vorher erteilte
Auskunft Bezug.
b) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der durch Teilurteil beschiedene Auskunftsanspruch und die noch in erster Instanz anhängigen [X.] von gemeinsamen Vorfragen abhängen. Sowohl der [X.] als auch die [X.] sind nur begründet, wenn der
Streit-23
24
25
26
-
11
-
helferin Beihilfen im Sinne von Art.
107 A[X.]V gewährt wurden oder das erken-nende Gericht infolge der Eröffnungsentscheidung der [X.] vom 10.
Juli 2007 von einer Beihilfegewährung auszugehen hat. Das Teilurteil
des Landge-richts
allein über den Auskunftsanspruch ohne gleichzeitige Entscheidung über den Unterlassungsanspruch
war daher unzulässig (vgl. [X.], [X.], 54, 55
-
[X.]/Subwear).
3. Eine Zulässigkeit des Teilurteils
folgt auch nicht daraus, dass die
wei-ter in erster Instanz anhängigen Unterlassungsansprüche wegen eines zwi-schenzeitlichen Wegfalls der Begehungsgefahr offensichtlich unbegründet
ge-worden wären. Zwar hat das Berufungsgericht einen Wegfall der [X.] erwogen, weil die frühere Beklagte, die [X.]
GmbH, den [X.]
seit dem 1. Januar 2013
nicht mehr betreibt und nicht festgestellt ist, dass die (neue) Beklagte Beihilfen an die Streithelferin geleistet hat. Abschließende Feststellungen zum Vorliegen einer Begehungsgefahr sind jedoch von den
Vorinstanzen nicht getroffen. Es ist deshalb nicht ausgeschlos-sen, dass es bei der Entscheidung über die [X.] auf die bei-hilferechtlichen Fragen ankommt, von deren Beantwortung die Entscheidung über den Auskunftsantrag abhängt.
4. Die Annahme, das Teilurteil des [X.]s sei unzulässig, steht nicht in Widerspruch zum ersten Revisionsurteil des Senats. Das Berufungsge-richt hatte in seinem ersten Berufungsurteil über die Klage insgesamt
entschie-den und sie vollständig abgewiesen. Die Frage der Zulässigkeit des Teilurteils des [X.]s stellt sich im ersten Revisionsverfahren daher nicht.
5. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das [X.] von Amts wegen zu berücksichtigen.
Es hätte daher das erstin-stanzliche Urteil gemäß §
538 Abs.
2 Nr.
7 ZPO aufheben oder über den noch in erster Instanz anhängigen Teil ebenfalls entscheiden müssen. Der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, 27
28
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-
der auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist ([X.], Urteil vom 11.
Mai 2011
VIII
ZR
42/10, [X.]Z 189, 356 Rn.
19, 27; Urteil vom 13.
Juli 2011
VIII
ZR
342/09, NJW 2011, 2800 Rn.
31).
6. Das Berufungsurteil
ist
danach aufzuheben. Hat das Berufungsgericht eine an sich gebotene Zurückverweisung an die erste Instanz unterlassen, so ist diese Entscheidung
auch ohne entsprechenden Antrag
grundsätzlich in der Revisionsinstanz nachzuholen ([X.], [X.], 54, 55
[X.]/[X.]). Im Streitfall sind keine Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit ersichtlich, die dafür sprechen, dass der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückver-wiesen wird und dieses ausnahmsweise den noch im ersten Rechtszug anhän-gigen Teil an sich zieht.
Der Sachverhalt ist nicht geklärt.
Auch liegt kein Ein-verständnis der [X.]en mit einer Entscheidung des gesamten Streitgegen-stands durch das Berufungsgericht vor (vgl. [X.], [X.], 54, 55

[X.]/Subwear).
C.
Der Senat hat unmittelbar vor
der Verkündung dieses Urteils Kenntnis von
einer Pressemitteilung erhalten, wonach die [X.] am 7.
Februar 2017 entschieden hat, die im Jahr 2000 zwischen der Rechtsvorgängerin
der Beklagten und ihrer Streithelferin abgeschlossene Vereinbarung über Flugha-fengebühren und Marketing enthalte keine Beihilfen. Diese Entscheidung ist bisher nicht veröffentlicht worden und kann im vorliegenden Revisionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist unklar, ob sie alle im [X.] anhängigen Ansprüche erfasst. Darüber hinaus müssen die [X.]en rechtliches Gehör zu der [X.]sentscheidung und ihren Auswirkungen auf den Rechtsstreit erhalten. Sollte sich erweisen, dass nach der Entscheidung der [X.] keine der von der Klägerin beanstandeten Maßnahmen eine Beihilfe darstellt, käme ein Verstoß gegen die [X.] nicht in [X.]. Die Gewährung der vertraglich vereinbarten Leistungen an die Streithel-30
31
-
13
-
ferin der Beklagten wäre dann von Anfang an mit dem formellen und materiellen Beihilferecht der [X.] vereinbar gewesen.
D. Da Inhalt und Reichweite der Entscheidung der [X.] nach ge-genwärtigem Verfahrensstand nicht abschließend beurteilt werden können, weist der Senat auf Folgendes hin:
I. Ausgangspunkt
für die
Beurteilung
der
für die Begründetheit der Kla-geanträge maßgeblichen
Frage, ob die von der Klägerin beanstandeten [X.] im vorliegenden Verfahren als Beihilfen anzusehen sind, sind
die nach dem ersten Revisionsurteil ergangenen
Entscheidungen des Gerichtshofs der [X.]. Danach
sind die
in dem
Eröffnungsbeschluss der [X.]
vorgenommenen Bewertungen zwar vorläufig.
Doch bedeutet dies nicht, dass dieser Beschluss
keine Rechtswirkungen hat ([X.], Urteil vom 21.
November 2013
284/12, [X.], 3771 Rn.
37

[X.] [X.]; Beschluss vom 4.
April 2014
27/13 Rn.
20

[X.]/[X.], juris).
Um die praktische Wirksamkeit des Beihilfekontrollsystems
gemäß Art.
108 Abs.
3 A[X.]V zu gewährleisten, sind die nationalen Gerichte verpflich-tet, die Durchführung einer Maßnahme
auszusetzen, bis die [X.] über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt entschieden hat, wenn die Kommis-sion aufgrund einer vorläufigen Bewertung in der Entscheidung über die Eröff-nung des förmlichen Prüfverfahrens angenommen hat, diese Maßnahme weise [X.] auf ([X.], [X.], 3771 Rn.
38 bis 40
[X.] Luft-hansa; [X.], Beschluss vom 4.
April 2014
27/13 Rn.
22
f.

[X.]/[X.], juris).
Im Rahmen
ihrer Verpflichtung zur loyalen Zusammen-arbeit mit der [X.] und den [X.]sgerichten (vgl. Art. 4 Abs. 3 [X.]V)
müssen die nationalen Gerichte nach der Entscheidungspraxis des Gerichts-hofs der [X.] alle zur Erfüllung der unionsrechtlichen [X.] geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder
besonderer Art treffen und alle Maßnahmen unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrags ge-32
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-
14
-
fährden könnten. Insbesondere müssen es die nationalen Gerichte unterlassen, Entscheidungen zu treffen, die einer Entscheidung der [X.] zuwiderlau-fen, auch wenn
sie
nur vorläufigen Charakter haben
([X.], [X.], 3771 Rn.
41
-
[X.] [X.]; Beschluss vom 4.
April 2014
27/13 Rn.
24

[X.]/[X.], juris).
Darüber hinaus sind
die nationalen Gerichte, wenn die [X.] das förmliche Prüfverfahren hinsichtlich einer in der Durchführung begriffenen Maß-nahme eröffnet hat, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-schen [X.] verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen
die Pflicht zur Ausset-zung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen. Zu diesem Zweck können sie die Durchführung der in Rede stehenden Maßnahme aussetzen und die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge anordnen. Sie können auch einstweilige Maßnahmen erlassen, um zum einen die Interessen der beteiligten [X.]en und zum anderen die praktische Wirksamkeit der Entscheidung der [X.], das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, zu wahren ([X.], [X.], 3771 Rn.
42
f.
[X.] [X.]; Beschluss vom 4.
April 2014

27/13 Rn.
25
f.

[X.]/[X.], juris).
II. Die Aussage des Senats im ersten Revisionsurteil, im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot obliege es den natio-nalen Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die [X.] keine verfahrensabschließende Entscheidung nach Art.
108 Abs.
2 A[X.]V ge-troffen hat
([X.], Urteil vom 10. Februar 2011
-
I [X.], Rn.
31, juris), stand im Einklang mit der
früheren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-päischen [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21.
November 1991

[X.], [X.]. 1991, [X.] = NJW 1993, 49 Rn.
10

[X.]). Im Hinblick auf
dessen nach [X.] des ersten Revisionsurteils des Senats ergangene Rechtsprechung
(Rn.
33)
kann daran nur noch für die [X.] bis zu einem Eröffnungsbeschluss der 34
35
-
15
-
[X.] festgehalten werden.
Nach Erlass des [X.] dür-fen
die nationalen Gerichte
-
mit den nachfolgend
unter
D
IV
erläuterten Ein-schränkungen
-
nicht von der
vorläufigen
Beurteilung des [X.]s durch die [X.]
abweichen.
III.
Entgegen der
Ansicht der
Revision ergibt sich aus dem Umfang der Antworten und bestimmten Einzelheiten der Formulierung in dem auf die Vorla-ge des Berufungsgerichts ergangenen Beschluss des Gerichtshofs der Europäi-schen [X.] kein engeres Verständnis von der Wirkung des Eröffnungsbe-schlusses der [X.].

1.
Nach der Fragestellung des Berufungsgerichts im Vorlagebeschluss
waren
die Fragen
3 und 4 nur zu beantworten, wenn die Frage
1 oder 2 vom [X.] verneint wurde, also das nationale Gericht nicht bereits aufgrund der vorläufigen Bewertung der [X.] im [X.] vom [X.] der Maßnahmen auszugehen hat. [X.] von der Fragestellung des
Berufungsgerichts hat es der [X.] aber für zweckmäßig gehalten, auch die dritte und vier-te Frage zu beantworten. Dieser Umstand führt indes zu keiner Einschränkung der in den Antworten auf die ersten beiden Fragen getroffenen
Aussagen. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Antworten zu den Fragen
1 und 2 nur deshalb relativiert werden müssten, weil der [X.] auch die Fragen
3 und 4 beantwortet hat.

2.
Ohne Erfolg wendet die
Revision
ein, nach der vom [X.] gewählten Formulierung
seien
die nationalen Gerichte verpflichtet, die Konsequenzen aus einem "eventuellen"
und nicht aus einem "zu unterstellenden"
Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V zu ziehen (vgl. [X.], [X.], 3771 Rn.
42

[X.] 36
37
38
-
16
-
[X.]; [X.], Beschluss vom 4.
April 2014
27/13 Rn.
25

[X.]/[X.], juris). Mit dieser Formulierung bringt der Gerichtshof der Eu-ropäischen [X.] lediglich den vorläufigen Charakter der beihilferechtlichen Beurteilung der [X.] im Eröffnungsbeschluss zum Ausdruck. Die dem Beschluss beigemessene Rechtswirkung wird dadurch nicht in Frage gestellt.
IV. Entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts hat der [X.] den nationalen Gerichten
aber
nicht verboten, die [X.] zu vertreten, eine Maßnahme mit [X.]n, wegen
der
die Euro-päische [X.] ein förmliches Prüfverfahren eröffnet habe, stelle gleich-wohl keine Beihilfe dar.
Eine mit der Unabhängigkeit nationaler Gerichte schwerlich vereinbare
Bindung an die vorläufige Auffassung einer
-
wenn auch auf [X.]sebene errichteten
-
Verwaltungsbehörde
ist der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nicht zu entnehmen
(BVerwG, Urteil vom 26.
Oktober 2016 -
10 C 3/15 Rn.
18
ff., juris; kritisch zu
einer solchen Bin-dungswirkung
etwa
auch [X.], DVBl 2014, 669, 674;
Engel, [X.] 2014, 22, 23;
[X.]/[X.], [X.], 643, 645; [X.]/Jennert, [X.] 2014, 1, 3; Sonder, [X.] 2014, 361, 371).
1. Der
[X.]
hat allerdings
sinngemäß ausgeführt, die nationalen Gerichte
dürften
nicht die Ansicht vertreten, eine Maßnahme stelle keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art.
107 Abs.
1 A[X.]V dar, wenn die [X.] in ihrer Entscheidung über die Eröffnung des [X.] aufgrund vorläufiger Bewertung festgestellt habe, dass die Maßnahme [X.] aufweise (vgl. [X.], [X.], 3771 Rn.
38
f.

[X.] [X.]; Beschluss vom 4. April 2014
C
27/13 Rn.
21
f.

[X.]/[X.], juris). Der [X.] hat
jedoch
klargestellt, dass
nationale Gerichte
bei Zweifeln am
Beihilfecharak-ter einer Maßnahme
oder
an
der Gültigkeit oder Auslegung der Entscheidung über die Eröffnung
des förmlichen Prüfverfahrens
zum einen die [X.] 39
40
-
17
-
um Erläuterung bitten
können, und zum anderen gemäß Art.
267 Abs.
2 und 3 A[X.]V den [X.] im Vorabentscheidungsverfah-ren anrufen
können oder müssen
([X.], [X.], 3771 Rn.
44
[X.] [X.]).
Danach besteht keine absolute und unbedingte Verpflichtung des natio-nalen Gerichts, der vorläufigen Beurteilung der [X.] ohne Weiteres zu folgen ([X.], Beschluss vom 3. März 2015
-
T-251/13,
[X.] 2015, 524 Rn.
46

Gemeente [X.]). Die
Befugnis, an
der vorläufigen beihilferechtlichen Be-urteilung durch die [X.]
zu zweifeln,
ergibt sich ohne weiteres bereits aus der Funktion
der nationalen Gerichte, deren
Verpflichtung zur
unabhängi-gen
Rechtsanwendung
und Rechtsprechung
nicht mit Bindungswirkung durch vorläufige Bewertungen der als Verwaltungsbehörde handelnden [X.] beschränkt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.
Oktober 2016
10
C
3/15 Rn.
30, juris). Zwar
hat das Berufungsgericht
bereits
eine Anfrage an die [X.] gerichtet
und ein Vorabentscheidungsersuchen
an den [X.]
nach Art. 267 A[X.]V gestellt. Das schließt aber weitere Fragen an die [X.]
(vgl.
Art.
29 Abs.
1 der Verordnung [[X.]]
2015/1589 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art.
108 A[X.]V, [X.]. 2015, L 248/9
-
nachfolgend:
VO 2015/1589)
oder den
[X.]
nicht aus.
2.
Darüber hinaus können die [X.]en
auch nach einem Eröffnungsbe-schluss der
[X.] vor dem nationalen Gericht
in dem nach dessen [X.] zulässigen Umfang
zum [X.] der fraglichen Maßnah-men
vortragen. Sollten sich aus
diesem Vortrag
Umstände ergeben, die die [X.] Beurteilung der [X.]
in Frage stellen,
es handele sich um [X.], und
die
nicht erkennbar von der [X.] im Eröffnungsbeschluss [X.] wurden, so ist das Gericht nicht verpflichtet, auf der Grundlage der vorläufigen Beurteilung der [X.]
ohne weiteres vom [X.] 41
42
-
18
-
der Maßnahmen auszugehen.
Vielmehr besteht dann Anlass, bei der Kommis-sion eine Stellungnahme einzuholen, ob diese Umstände eine
gegenüber dem Eröffnungsbeschluss
abweichende beihilferechtliche Beurteilung erlauben
(vgl. BVerwG, Urteil vom 26.
Oktober 2016

10
C
3/15 Rn.
37, juris; [X.], [X.] 2014, 60, 78).

a) Im Hinblick auf das durch Art.
19 Abs.
4 GG und Art.
47 Charta der Grundrechte der [X.] ([X.]-Grundrechtecharta)
gewährleistete Recht auf effektiven Rechtsschutz muss den eine Förderung gewährenden Stellen und den
Begünstigten ermöglicht werden, vor dem nationalen Gericht zum [X.] einer Maßnahme auch nach einem Eröffnungsbeschluss der [X.] vorzutragen.
aa) Dafür spricht, dass
den die Förderung gewährenden Stellen und den Begünstigten
vor dem Eröffnungsbeschluss
im Beihilfeprüfverfahren
der [X.]
keine verfahrensrechtlich gesicherten Mitwirkungsrechte zustehen
(vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 1993

C-198/91, [X.]. 1993, [X.] Rn. 22

Cook/
[X.];
Urteil vom 9.
Juli 2009

319/07
P, [X.]. 2009, 963 Rn.
30

3F/[X.]).
Wird dem Eröffnungsbeschluss der [X.] durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] eine weitreichende Rechtswirkung beigemessen, so ist
bereits
zweifelhaft, ob die nicht vorgesehe-ne Beteiligung
von [X.]n und begünstigten Unternehmen im [X.], das dem Eröffnungsbeschluss vorhergeht,
mit dem
Recht
auf Anhörung vor Erlass einer nachteiligen Verwaltungsentscheidung gemäß
Art.
41 Abs.
2 [X.]-Grundrechtecharta
in Einklang steht (vgl. [X.], [X.], 3771, 3774; [X.], [X.] 2014, 60, 74 f.;
[X.], DVBl 2014, 669, 672). Insoweit
dürfte
es nicht ausreichen, wenn [X.] und Begünstigte
rein faktisch und ohne unionsrechtlich gesicherte Beteiligungsrechte in mehr oder weniger großem Umfang
durch die Mitgliedstaaten schon vor dem [X.] beteiligt werden
(aA
Martin-Ehlers, [X.] 2014, 247, 251; zur unter-43
44
-
19
-
bliebenen Beteiligung im [X.] vgl. [X.] [Kammer], [X.] vom 23. November 2011

1
BvR
2682/11, juris).
bb) Ausreichender Rechtsschutz
wird den
betroffenen Wirtschaftsunter-nehmen nicht schon durch die Möglichkeit gewährt, den Eröffnungsbeschluss der [X.] mit
einer
Nichtigkeitsklage beim Gericht der [X.] anzufechten
(vgl. [X.],
Urteil vom 25. März 2009
-
T-332/06 Rn.
35 bis 43
-
Alcoa Trasformazioni). Eine umfassende Überprüfung der beihilferechtli-chen Würdigung im Eröffnungsbeschluss
erfolgt dabei nicht. Zum einen ist der Eröffnungsbeschluss bereits rechtmäßig, solange auch nur
Zweifel hinsichtlich der Beihilfequalität der in Rede stehenden Maßnahme des [X.]. Es kommt also nicht darauf an, ob tatsächlich eine Beihilfe vorliegt. Zum
anderen
ist die Nachprüfung durch die [X.]sgerichte darauf beschränkt, ob der [X.] offenkundige Beurteilungsfehler unterlaufen sind ([X.], Urteil vom 21.
Juli 2011

54/09
P, [X.]. 2011, [X.] Rn.
61
Alcoa Trasfor-mazioni;
vgl. [X.], DVBl 2014, 669, 672).
b) Bestehen
danach im [X.] keine ausreichend
gesi-cherten Anhörungsrechte der von einer möglichen Beihilfe begünstigten Unter-nehmen, so können
diese im Hinblick auf Art.
19 Abs.
4 GG und Art.
47 [X.]-Grundrechtecharta nicht daran gehindert sein, die
sie belastende,
vorläufige beihilferechtliche Beurteilung der [X.]
jedenfalls
so
lange
vor den natio-nalen Gerichten in Zweifel zu ziehen, wie
die [X.] noch keine abschlie-ßende und anfechtbare Entscheidung getroffen hat. Vermittelt Vortrag der [X.],
der von der [X.] im Eröffnungsbeschluss nicht erkennbar berück-sichtigt
worden ist, dem Gericht die Überzeugung, dass
erhebliche Gründe für eine von der vorläufigen Ansicht der [X.] abweichende Beurteilung
sprechen, darf es bei seiner Entscheidung der vorläufigen Beurteilung der [X.] nicht folgen. Vielmehr hat es die [X.] unter Darlegung sei-ner Bedenken um eine Stellungnahme zu bitten. Hält die [X.] weiter an 45
46
-
20
-
ihrer Auffassung fest, erscheinen dem Gericht die dafür angeführten Gründe jedoch nicht überzeugend, so hat das Gericht den Gerichtshof der Europäi-schen [X.] um eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 A[X.]V zu ersuchen
(vgl. BVerwG, Urteil vom 26.
Oktober 2016

10
C
3/15 Rn.
26, juris; [X.], [X.] 2014, 60, 78 f.).
c) Dieses Verfahren ist geeignet, die Rechte der Betroffenen und die [X.]keit der Gerichte unter Einhaltung der Verpflichtung zur loyalen Zu-sammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten einerseits und der Kommis-sion und den [X.]sgerichten andererseits (Art. 4 Abs. 3 [X.]V)
zu wahren.
V. Entgegen der vom
[X.] im Urteil vom 28. Juli 2006
vertretenen Ansicht ist
für den [X.] im Streitfall von Bedeutung, ob die [X.] sich mit der am 29. Mai 2000 mit der Streithelferin abge-schlossenen Vereinbarung wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapi-talgeber verhalten
hat ("Private-Investor-Test";
vgl. Eröffnungsbeschluss, Rn.
121). Der Umstand, dass nur der Streithelferin diese Sonderkonditionen gewährt worden sind (Selektivität der Maßnahme), schließt ein solches
markt-wirtschaftliches
Handeln für sich allein noch nicht aus. Ebenso wenig kommt es insoweit darauf an, ob es sich um eine für Wettbewerber intransparente Maß-nahme handelte.
VI. Sollte das Gericht
unter Beachtung dieser Grundsätze
bis zu einer endgültigen Entscheidung durch die [X.] vorläufig von der [X.] der beanstandeten Maßnahmen auszugehen haben, folgt daraus allein noch nicht die Begründetheit des Auskunfts-
und Rückforderungsanspruchs.
1.
Liegt eine nicht genehmigte Beihilfe vor,
können die [X.] die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge anordnen oder beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, um zum einen die Interessen der beteilig-ten [X.]en und zum anderen die praktische Wirksamkeit des Eröffnungsbe-47
48
49
50
-
21
-
schlusses zu wahren ([X.], [X.], 3771 Rn.
43
-
[X.] [X.]; Beschluss vom 4.
April 2014

27/13 Rn.
26

[X.]/[X.], juris).
Im Streitfall stehen keine einstweiligen Maßnahmen
wie etwa eine Aus-setzung der [X.], sondern
allein ein Rückforderungsanspruch und der
ihn vorbereitende Auskunftsanspruch in Rede. Eine Pflicht des nationa-len Gerichts, diese Ansprüche allein aufgrund eines [X.] der [X.] für begründet zu erachten, besteht
jedenfalls bei abgeschlossenen Maßnahmen
nicht (vgl. [X.], Urteil vom 16. Oktober 2014
-
T-517/12 Rn. 40, juris; Urteil vom 16. Oktober 2014
-
T-129/13, [X.] 2015, 150
Rn. 40
-
Alpiq). Vielmehr hat das Gericht über ihre
Begründetheit
unter Beachtung des Gebots, dem Eröffnungsbeschluss der [X.] zu praktischer Wirksamkeit zu ver-helfen, aber auch unter Wahrung der Interessen der beteiligten [X.]en und
gegebenenfalls
unter Berücksichtigung
der
außergewöhnlichen
Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Die
Anordnung der
Rückforderung
vor einer endgül-tigen Entscheidung der [X.]
muss
insbesondere
mit dem unionsrechtli-chen Gebot der Verhältnismäßigkeit
(Art. 5 [X.]V; zum Gebot der [X.] im Beihilfeprüfverfahren der [X.] vgl. auch [X.], Urteil vom 9.
Juni 2016
-
T-162/13, [X.] 2016, 202
Rn. 148)
vereinbar sein.
2.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die [X.]
selbst
unter Ver-stoß gegen das Durchführungsverbot des Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V gewähr-te rechtswidrige Beihilfen vor
der
Entscheidung über ihre
Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt nur dann einstweilig zurückfordern kann, wenn nach geltender Praxis
keinerlei Zweifel am
[X.] der betreffenden Maßnahme be-stehen, ein Tätigwerden dringend geboten ist und
ein erheblicher und nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürch-ten ist (Art.
13 Abs.
2 VO 2015/1589;
gleichlautend Art.
11 Abs.
2 der bis 13.
Oktober 2015 geltenden Verordnung ([X.]) Nr.
659/1999, nachfolgend
VO 659/1999).
Im Zusammenhang mit Art.
108 Abs.
3 A[X.]V hat der [X.] in ähnlicher Weise ausgeführt, eine Verpflichtung zum 51
-
22
-
Erlass von Schutzmaßnahmen wie
etwa
der Anordnung der Rückzahlung der Beihilfen bestehe nur, wenn die Qualifizierung als staatliche Beihilfe nicht [X.] sei, wenn die Durchführung der Beihilfe unmittelbar bevorstehe oder die Beihilfe durchgeführt worden sei
und
wenn
keine außergewöhnlichen Umstände
festgestellt worden seien, die eine Rückforderung unangemessen erscheinen ließen ([X.], Urteil vom 11.
März 2010
1/09,
[X.]. 2010, [X.] = [X.] 2010, 587 Rn.
36
-
CELF II).
3.
Soweit der [X.] annimmt, die Rück-forderung einer zu Unrecht gewährten staatlichen Beihilfe könne
grundsätzlich nicht unverhältnismäßig sein (vgl. etwa [X.],
Urteil vom 17. Juni 1999

75/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.] 1999, 534
Rn. 68 -
Belgien/[X.]), betrifft diese Rechtsprechung allein den Fall eines Rückforderungsgebots an den Mitgliedstaat,
das in einer endgültigen Entscheidung der [X.] ent-halten ist, mit der eine Beihilfe für
unvereinbar
mit dem Binnenmarkt erklärt worden ist.
In dieser Situation steht die Rückforderungspflicht zur Wiederher-stellung der früheren Lage außer Frage. Damit ist die Situation nach dem [X.], aber vor der endgültigen Entscheidung der [X.] nicht vergleichbar.
Die ihm vorhergehende [X.] gemäß Art. 108 Abs. 3 A[X.]V dient lediglich dazu, der [X.] eine ausreichende Überlegungs-
und Untersuchungsfrist zu verschaffen, um ihr eine erste Meinungsbildung über
die Beihilfequalität und Vertragskonformität einer staatlichen oder aus staatli-chen Mitteln finanzierten Maßnahme
zu ermöglichen
(vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juni 2016
-
T-162/13 Rn. 135).
4.
Vor diesem Hintergrund kann sich die Rückforderung einer Förderung auf der Grundlage einer nur vorläufigen Einstufung als [X.] durch die [X.] für das nationale Gericht aus unterschiedlichen Gründen als unverhältnismäßig erweisen. So liegt
es etwa, wenn
eine Beihilfe vorliegt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit nach der [X.]spraxis gemäß Art. 107 52
53
-
23
-
Abs.
2 oder 3 A[X.]V und den dazu ergangenen Durchführungsvorschriften für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären ist, und deren Rückforderung die Existenz des davon betroffenen Unternehmens ernsthaft bedroht.
Keiner Ent-scheidung bedarf im Streitfall die Frage, ob und unter welchen Umständen eine Unverhältnismäßigkeit der Rückforderung weitergehend schon deswegen an-zunehmen wäre, weil durch eine vorläufige Regelung vor der endgültigen Ent-scheidung der [X.]
-
auch im Hinblick auf die Belange betroffener Ar-beitnehmer -
generell keine vollendeten Tatsachen in Form der
Insolvenz eines begünstigten Unternehmens geschaffen werden dürften.
Für die Frage, ob Auskunft und Rückforderung (noch) erforderlich und damit verhältnismäßig sind, um dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V praktische Wirksamkeit zu verleihen, wird
auch
zu berücksichti-gen sein, dass nach einer abschließenden Entscheidung der [X.], die das Vorliegen mit dem Binnenmarkt unvereinbarer
Beihilfen bejaht, eine Rück-forderung zuzüglich angemessener Zinsen für die Dauer der rechtswidrigen Nutzung erfolgen
kann und muss, um den Beihilfevorteil vollständig
auch für die Vergangenheit
zu entziehen (vgl. [X.], [X.] 2014, 61, 76).
Das kommt grundsätzlich als milderes Mittel in Betracht, dessen Eignung
im Vergleich zur sofortigen Rückforderung allerdings von den Umständen, insbesondere der
im Entscheidungszeitpunkt
noch bestehenden oder nachwirkenden wettbewerbs-verzerrenden Wirkung der konkreten Beihilfen abhängt.
5.
Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit
einer Rückforderung
im Einzelfall
obliegt den mit einem Rückforderungsbegehren befassten Gerichten der
Mit-gliedstaaten.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden
Grundsätze könnte es
aufgrund der
folgenden
besonderen
Umstände
im Streitfall nicht fernliegend erscheinen, eine vorläufige Rückforderung allein aufgrund des Eröffnungsbe-schlusses der [X.] als
unverhältnismäßig anzusehen:
54
55
-
24
-
Die [X.]
hat
das Hauptprüfverfahren am 10. Juli 2007 eröffnet, bis zum [X.]punkt der mündlichen Revisionsverhandlung jedoch noch nicht ab-geschlossen. Sie hat
sich
darüber hinaus
auf eine entsprechende
Frage des
Berufungsgerichts
im März 2012
nicht in der Lage gesehen, Angaben zur
vo-raussichtlichen weiteren Dauer des [X.]
zu machen. Zwischen-zeitlich
betreibt
die Beklagte
keinen Flughafen mehr
und die
Streithelferin hat den Flugverkehr zum [X.]
eingestellt. Eine noch bestehende wettbewerbsverzerrende Wirkung durch in den Jahren 2000 bis 2004 an die Streithelferin für Flugverbindungen zum [X.] gezahlte Beihilfen erscheint
danach
fraglich
(vgl.
[X.], [X.] 2014, 60, 81).

6. Mit dem Gebot der loyalen Zusammenarbeit zwischen [X.] und nationalen Gerichten erschiene
es
schwerlich
vereinbar, dass die Kommis-sion in einem beihilferechtlichen Hauptprüfverfahren
auf unbestimmte [X.]
keine Entscheidung trifft, während entgegen der von den [X.]sverträgen bestimm-ten Zuständigkeitsverteilung
anstelle der
[X.]
die
nationalen Gerichte
de facto eine endgültige Regelung treffen müssten, indem sie
eine auf die [X.] (Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V)
gestützte Rückforderung
anordneten. Die [X.] könnte so durch Hinausschieben der Entscheidung
lediglich vorläufig als Beihilfen eingestufte Maßnahmen ei-nem von nationalen Gerichten durchzusetzenden Rückzahlungsgebot unterwer-fen, ohne an die
für sie
selbst
geltenden
Voraussetzungen einer Rückforderung
gemäß
Art. 13 VO 2015/1589 gebunden zu sein. Eine
solche
Funktionsver-schiebung bei der Durchsetzung des Beihilferechts von der [X.] zu den nationalen Gerichten durch
die Kombination fehlender
Anwendung
des Art.
13 VO 2015/1589 mit
sehr langen Prüfverfahren bei der [X.] entspricht nicht dem Kooperationsmodell des [X.]srechts (vgl. [X.]/[X.], [X.], 643, 646; von [X.]/[X.], [X.] 2014, 65, 69).
56
57
-
25
-
Die Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit
bindet auch die Organe der [X.] (Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
1 [X.]V; [X.], Urteil vom 26.
November 2002
275/00, [X.]. 2002, 943 = [X.] 2003, 54 Rn.
49
First und [X.]; Urteil vom 16.
Oktober 2003
339/00, [X.]. 2003, 1757 Rn.
71

[X.]/[X.]; [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der [X.],
Stand September 2013, Art.
4 [X.]V Rn.
111;
[X.], DVBl 2014, 669, 675). Danach ist die [X.] verpflichtet, ein Verwal-tungsverfahren innerhalb eines angemessenen [X.]raums zu beenden, wobei

58
-
26
-

als angemessen nicht ohne weiteres
jeder [X.]raum gelten kann, den die [X.] tatsächlich in Anspruch nimmt. Zwar gilt die regelmäßige Prüfungsfrist von 18
Monaten nach Eröffnung des Prüfverfahrens für die [X.] nur bei angemeldeten Beihilfen (vgl. Art.
9 Abs.
6, Art.
15 Abs.
2 VO 2015/1589 sowie gleichlautend Art.
7 Abs.
6, Art.
13 Abs.
2 VO
659/1999). Dennoch kann
eine Verlängerung der Prüfungsdauer um ein
beliebiges
Vielfaches dieser Frist kaum
mehr
angemessen
erscheinen.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.07.2006 -
14 [X.]. 176/04 -

[X.], Entscheidung vom 08.04.2015 -
6 [X.] -