Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2010, Az. 4 StR 126/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.]eil 4 [X.] vom 17. Juni 2010 in der Strafsache gegen [X.]St: ja [X.]R: ja [X.]: ja StGB §§ 73, 73 a, 73 c [X.] § 2 Abs. 2, §§ 6, 8 Abs. 3 Die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls des Wertersatzes gegen Jugend-liche oder Heranwachsende, auf die Jugendstrafrecht angewendet wird, ist zu-lässig; das gilt auch, wenn der Wert des [X.] nicht mehr im Vermögen des [X.] vorhanden ist. [X.], [X.]. vom 17. Juni 2010 - 4 [X.] - [X.] - 1. 2. - 2 - [X.]wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 3 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 17. Juni 2010, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] Dr. Ernemann als Vorsitzender, [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.], [X.], [X.],

als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.], Rechtsanwältin für den Angeklagten [X.], Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.], Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.]als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das [X.]eil des [X.] vom 3. September 2009 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das [X.] die Anordnung des Verfalls und des Verfalls des Wertersatzes abgelehnt hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als [X.] zustän-dige Strafkammer des [X.] zurückver-wiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 30 Fällen ([X.]) bzw. in 29 Fällen ([X.]und [X.]), [X.]und [X.] darüber hinaus des Diebstahls schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten [X.] zu einer Ju-gendstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, die Angeklagten [X.] und [X.]jeweils zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten verur-teilt. —[X.] gegen die Nichtanordnung des Verfalls bzw. des Verfalls des Wertersatzes richten sich die auf die Verletzung materiellen Rechts ge-stützten Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die vom [X.] ver-tretenen Rechtsmittel haben im Umfang der Anfechtung Erfolg. 1 - 5 - [X.] Die Rechtsmittel sind auf die Nichtanordnung des Verfalls bzw. des [X.] beschränkt. Nach dem Revisionsantrag wendet sich die Staatsanwaltschaft "insbesondere" gegen das Unterlassen der entsprechenden Anordnungen. In der Revisionsbegründung legt die Rechtsmittelführerin näher dar, aus welchen Gründen sie die unterbliebene Anordnung von Maßnahmen nach §§ 73 ff. StGB für rechtsfehlerhaft hält; anderweitige Beanstandungen [X.] sie nicht. Eine auch an Nr. 156 Abs. 2 [X.] orientierte sachgerechte Auslegung des Angriffsziels der Staatsanwaltschaft ergibt daher, dass sie das Rechtsmittel insoweit beschränkt hat. 2 Die Beschränkung ist wirksam (§ 2 Abs. 2 [X.], § 344 Abs. 1 StPO). [X.] isolierte Anfechtung der unterbliebenen Anordnung des Verfalls oder des [X.] ist grundsätzlich zulässig ([X.], [X.]. vom 5. April 2000 - 2 StR 500/99, [X.], 480; [X.]. vom 5. Dezember 1996 - 5 StR 542/96, [X.], 270, 271; BayObLG NStZ-RR 1999, 269, 270; [X.] StPO 52. Aufl. § 318 Rdn. 22). Das gilt auch im Jugendstrafrecht ([X.], [X.]. vom 27. Juli 2005 - 2 [X.]; vgl. auch Senat, [X.]. vom 23. März 2000 - 4 StR 502/99 zu Jugendstrafe und Maßregel nach §§ 69, 69 a StGB sowie [X.] [X.] 14. Aufl. § 55 Rdn. 17). Zwar ist eine Rechtsmittelbeschränkung nach den allgemeinen Grundsätzen nur dann wirksam, wenn der angefochtene Teil der Entscheidung losgelöst vom übrigen [X.]eilsinhalt selbständig geprüft und beurteilt werden kann und die nach dem Teilrechtsmittel stufenweise ent-stehende Gesamtentscheidung frei von inneren Widersprüchen bleibt ([X.], [X.]. vom 2. Dezember 2004 - 3 [X.], [X.], 104). So verhält es sich aber auch im vorliegenden Fall. Das [X.] hat die Jugendstrafen so bemessen, dass eine erzieherische Einwirkung auf die Angeklagten möglich ist 3 - 6 - ([X.], 37). Der Senat schließt aus, dass die [X.] die - ohnehin e-her milden - Strafen noch niedriger festgesetzt hätte, hätte sie daneben den Verfall (von Wertersatz) angeordnet; dieser ist keine Strafe und auch keine strafähnliche Maßnahme ([X.], [X.]. vom 21. August 2002 - 1 [X.], [X.]St 47, 369, 370 ff.). Ob der Staat Zahlungsansprüche überhaupt gegen die Angeklagten wird durchsetzen können, steht hingegen nicht fest (vgl. [X.], [X.]. vom 22. November 2000 - 1 StR 479/00, [X.], 312). I[X.] 1. Nach den Feststellungen des [X.]s verbrachten die Angeklag-ten als führende Mitglieder einer Bande in 29 bzw. 30 Fällen insgesamt 19,4 kg ([X.]) bzw. 18,8 kg ([X.] und [X.] ) zum Handeltreiben bestimmtes Mari-huana von den [X.] in die [X.]; sie veräußerten das Rauschgift anschließend gewinnbringend an ihre Abnehmer. 4 Bei seiner Festnahme führte der Angeklagte [X.]535 • aus dem [X.] Verkauf einer Teilmenge des Marihuanas mit sich, welches durch die letzte, als Fall 31 der [X.]eilsgründe abgeurteilte Einkaufsfahrt eingeführt worden war. Im Übrigen konnte die [X.] die Einlassung der Ange-klagten, von den - in einer gemeinsamen Kasse verwalteten ([X.]) - Erlösen aus den [X.] sei kein Geld übrig geblieben, nicht wider-legen ([X.]). Alle Angeklagten wohnten im Zeitpunkt der tatrichterlichen Hauptverhandlung jeweils noch bei ihren Eltern; sie waren arbeitslos und ohne Einkommen. Die [X.] haben lediglich ergeben, dass [X.] über einen Sparvertrag mit einem Guthaben in Höhe von 6.327 • verfügt, auf den im Wesentlichen seine Eltern Geld eingezahlt haben. 5 - 7 - 2. Das [X.] hat auf alle Angeklagten gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 1 [X.] - bei [X.]in Verbindung mit § 32 [X.] - Jugendstrafrecht angewendet. Die Anordnung des Verfalls der sichergestellten 535 • sowie des Verfalls von Wert-ersatz hat die [X.] abgelehnt. Die Maßnahmen nach §§ 73 ff. StGB seien auf Jugendliche und Heranwachsende, auf die Jugendstrafrecht Anwen-dung finde, nicht anwendbar. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz entfal-te dieselben "Auswirkungen" wie eine Geldstrafe. Eine Rechtsfolge, die zu einer "Reduzierung der Tragweite des Erziehungsgedankens i.S.d. Vergeltungsprin-zips" führe, sei mit der Systematik des Jugendstrafrechts nicht vereinbar. Den [X.] könne nicht die Ermächtigung entnommen werden, einen weiter gehenden Vermögensverlust der vom Verfall betroffenen Jugendlichen oder Heranwachsenden herzustellen. Darauf, dass die Härteklausel des § 73 c StGB die Jugendlichen oder Heranwachsenden ausreichend schütze, könne nicht abgestellt werden. Die Einräumung der hiermit verbundenen Ermessens-entscheidung verstoße gegen die Grundprinzipien des Jugendstrafrechts. Im Übrigen würde die [X.] von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehen. Die Angeklagten seien hier tatsächlich entreichert, weil die sicherge-stellten 535 • durch die den Angeklagten auferlegten Gerichtskosten in dem staatlichen Zahlungsanspruch aufgingen und im Übrigen die erzielten [X.] nicht mehr vorhanden seien. 6 3. Die Ablehnung der Anordnung des Verfalls und des [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 7 a) Die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB sind über die Verweisung in § 2 Abs. 2 [X.] auch im Jugendstrafrecht anwendbar ([X.] in [X.]/StGB § 2 [X.] Rdn. 7; [X.] in [X.]/[X.] StGB 27. Aufl. vor § 73 Rdn. 11). Hieran knüpft § 8 Abs. 3 [X.] an, wonach der [X.] neben [X.] - 8 - gendstrafe auf die nach dem [X.] zulässigen Nebenstrafen und Nebenfolgen erkennen kann. Damit sind auch die im Siebenten Titel des 3. Abschnitts des Strafgesetzbuchs genannten Maßnahmen des Verfalls und der Einziehung (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) gemeint ([X.] aaO § 8 Rdn. 3; vgl. [X.], [X.]. vom 12. Juli 2000 - StB 4/00 zur Einziehung nach § 74 Abs. 1 und 2 Nr. 1 StGB). Hiervon nimmt § 6 [X.] lediglich die dort genannten Neben-folgen aus ([X.] aaO § 6 [X.] Rdn. 6). Diese gesetzgeberische Entschei-dung kann nicht unter Berufung auf erzieherische Interessen unterlaufen wer-den; § 6 [X.] ist eine Ausnahmevorschrift (vgl. [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 6 Rdn. 10). Deshalb ist nicht nur die Anordnung des Verfalls, sondern auch diejenige des Verfalls des Wertersatzes zulässig ([X.] aaO Rdn. 8; unklar [X.] aaO § 6 Rdn. 5). b) Für dieses Ergebnis streiten auch systematische Erwägungen: Das [X.] geht in § 76 Satz 1 [X.] selbst von der Zulässigkeit der Anordnung des Verfalls aus. Die Anordnung des [X.] entspricht auch nicht der Verhängung einer - im [X.] nicht vorgesehe-nen - Geldstrafe. Zwar wird die vom Gericht bestimmte Geldsumme wie eine Geldstrafe beigetrieben (§ 459 g Abs. 2 StPO); dem zu Wertersatzverfall Verur-teilten droht jedoch im Falle der Uneinbringlichkeit keine Ersatzfreiheitsstrafe ([X.] aaO § 459 g Rdn. 7; vgl. demgegenüber [X.], [X.]. vom 13. Juli 1954 - 1 StR 465/53, [X.]St 6, 258 zu § 401 Abs. 2 [X.]). Das [X.] sieht zudem verschiedentlich die Auferlegung von Geldzahlungen vor (vgl. nur § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 [X.]) und bewehrt deren schuldhaf-te Nichterfüllung mit Jugendarrest (§ 15 Abs. 3 Satz 2 [X.]). Insbesondere er-mächtigt das [X.] auch zur Abschöpfung des strafbar erlang-ten Gewinns durch Zahlung eines Geldbetrages (§ 15 Abs. 2 Nr. 2 [X.]; vgl. dazu [X.] aaO § 15 Rdn. 18). 9 - 9 - c) Daher ist die Verhängung der in §§ 73 ff. StGB vorgesehenen [X.] auch bei Jugendlichen und solchen Heranwachsenden zulässig, auf die Jugendstrafrecht angewendet wird, und zwar, wie sich schon aus § 73 a StGB ergibt, unabhängig davon, ob der Wert noch im Vermögen des [X.] vorhanden ist ([X.] aaO; a.[X.] in [X.]/Schoreit/Sonnen [X.] 5. Aufl. § 6 Rdn. 3; wohl auch [X.]/Dölling [X.] 11. Aufl. § 6 Rdn. 3, 6, 7). Der Vermeidung von Härten dient allein § 73 c StGB. 10 d) Der [X.] ist dementsprechend wiederholt ohne weiteres von der Zulässigkeit der Anordnung des Verfalls von Wertersatz neben der Verhängung von Jugendstrafe ausgegangen und hat lediglich die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB näher geprüft ([X.], [X.]üsse vom 15. März 2001 - 3 StR 21/01, NJW 2001, 1805 und vom 10. Juni 2009 - 2 [X.], [X.], 2755). 11 e) Unabhängig davon geht die Annahme des [X.]s, der Anord-nung des Verfalls der sichergestellten 535 • stünde auch entgegen, dass dieser Betrag "durch die den Angeklagten auferlegten Gerichtskosten in dem staatli-chen Zahlungsanspruch" aufginge, fehl. Das Gesetz sieht eine derartige [X.] staatlicher Zahlungsansprüche mit der Folge der Verdrängung des Verfalls nicht vor. 12 II[X.] 1. Der aufgezeigte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das [X.] davon abgesehen hat, den Verfall (von bis zu 535 •) und den Verfall des Wertersatzes anzuordnen. Der nicht weiter begründete Hinweis der Kammer, sie würde - wohl im Rahmen des § 73 c 13 - 10 - Abs. 1 Satz 2 StGB - von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehen, [X.] das Beruhen des [X.]eils auf dem Rechtsfehler nicht auszuschließen. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] und des [X.] sind [X.] zur Rechtsfolgenentscheidung unzulässig ([X.], 400, 403; 71, 101, 104; [X.], [X.]. vom 14. Juni 1955 - 2 StR 136/55, [X.]St 7, 359; [X.], [X.]. vom 27. Januar 1998 - 1 StR 702/97, [X.], 305, 306; [X.]. vom 29. Oktober 2008 - 2 [X.]). Wegen des von der [X.] an-genommenen Verstoßes einer auf § 73 c StGB gestützten Ermessensentschei-dung gegen die Grundprinzipien des Jugendstrafrechts besorgt der Senat dar-über hinaus, dass das [X.] bei seinen Erwägungen die - auch erzieheri-sche - Bedeutung der nach dem Gesetz zulässigen Gewinnabschöpfung rechts-fehlerhaft nicht hinreichend bedacht hat. Der ergänzende Hinweis auf die Belas-tung "mit einer so exorbitant hohen Geldforderung" lässt im Übrigen befürchten, dass das [X.] die Möglichkeit einer bloßen Reduzierung der Höhe des Verfalls (von Wertersatz) gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 1 und 2 StGB ("soweit"; vgl. [X.], [X.]. vom 15. März 2001 - 3 StR 21/01, NJW 2001, 1805, 1806 m.w.[X.]) übersehen hat. 2. Der neue Tatrichter wird nunmehr - ausgehend vom [X.] (vgl. [X.], [X.]. vom 21. August 2002 - 1 [X.], [X.]St 47, 369, 370 ff.) - die Höhe der Erlöse aus den [X.] für jeden Angeklagten gesondert festzustellen haben. Die bei mehreren Tatbeteiligten erforderliche Erlangung der (faktischen) wirtschaftlichen Mitverfügungsgewalt (Senat, [X.]. vom 1. März 2007 - 4 [X.] m.w.[X.]; vgl. zur gesamtschuldnerischen Haf-tung [X.], [X.]. vom 27. Mai 2008 - 3 StR 50/08, [X.], 623) ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu bejahen; allerdings wird zu [X.] sein, dass in den Fällen acht bis zehn der [X.]eilsgründe nicht alle Angeklag-ten beteiligt waren, so dass insoweit eine Verfallsanordnung gegen die [X.] - 11 - teiligten nicht auf § 73 StGB (und daran anknüpfend § 73 a StGB) gestützt wer-den kann (vgl. Senat, [X.]. vom 11. Dezember 2008 - 4 [X.]). Sodann wird für jeden der Angeklagten zu prüfen sein, ob nach § 73 c StGB ganz oder teilweise von der Anordnung des Verfalls der 535 • und des [X.] abzusehen ist. Insoweit verweist der Senat auf die Grundsätze im Senatsurteil vom 2. Oktober 2008 - 4 [X.], [X.], 234). 3. Vorsorglich bemerkt der Senat, dass die auf § 353 Abs. 2 StPO beru-hende Aufhebung der dem Verfall zuzuordnenden Feststellungen nicht die [X.] doppelrelevanten Tatsachen erfasst, die auch den Schuld- oder Strafausspruch tragen (z.B. die Feststellungen zu den Einkaufs- und Verkaufs-preisen; vgl. näher [X.] aaO Einl. 187; § 353 Rdn. 20); insoweit sind nur ergänzende Feststellungen zulässig, die den bindend gewordenen nicht widersprechen dürfen. 15 [X.][X.] [X.] Mutzbauer [X.]