Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.08.2013, Az. 5 StR 327/13

5 [X.]/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 5. August 2013
in der Strafsache
gegen

wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 5. August 2013
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 11. April 2013 im gesamten Straf-ausspruch mit den zugehörigen Feststellungen gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

1. Gegen die [X.] für die Taten 1 bis 4 bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Das [X.] hat diese Strafen dem Regelstrafrahmen nach § 29a Abs. 1 BtMG entnommen, weil dieser gegen-über § 30a Abs. 3 BtMG Sperrwirkung entfalte. Dabei hat es jedoch überse-1
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hen, dass in Bezug auf den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG

bei von der [X.] abgelehntem minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG

aufgrund des für diesen Fall nicht verbrauchten [X.] nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG
eine Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Betracht gekommen wäre; wegen der im Vergleich zu § 30a Abs. 3 BtMG milderen Mindeststrafe von drei Monaten Freiheits-strafe würde eine Sperrwirkung dann nicht ausgelöst. Da die für die Taten 1 bis 4
verhängten [X.] von jeweils einem Jahr und drei [X.] nahe bei der von der [X.] angenommenen Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe liegen, kann ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO) nicht ausgeschlossen werden.

2. Auch die Bemessung der Einzelstrafen für die Taten 5 bis 8 hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn die [X.] ist insoweit von einem zu engen Anwendungsbereich des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ausgegan-gen. Sie hat dem Angeklagten für die Taten 1 bis 4 die Wohltaten des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG zugebilligt, weil dieser die Namen der Lieferanten benannt hatte. Für die Taten 5 bis 8 hat es die Voraussetzungen des § 31 Satz 1 Nr.

e neuen Er-

a) Das lässt besorgen, dass das [X.] in den betroffenen Fällen § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG deswegen für grundsätzlich unanwendbar gehalten hat, weil sich der [X.] auf andere, rechtlich selbständige Taten (die Taten 1 bis 4) bezogen hat. Nach der Rechtsprechung des [X.], der der Gesetzgeber mit der am 1. August 2013 in [X.] getrete-nen Neufassung des § 31 Satz 1 BtMG durch das [X.] vom 10. Juni 2013 (BGBl.
I S. 1497) Rechnung getragen hat (vgl.
BT-Drucks. 17/9695 S. 9), scheitert die Anwendung des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG indessen nicht daran, dass die aufgedeckten Taten als rechtlich [X.] zu bewerten sind, sofern sie nur mit der strafbaren Beteiligung des Angeklagten an der Handelstätigkeit in Zusammenhang stehen (vgl. [X.], 3
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Beschluss vom 15. März 1995

3 [X.], [X.]R BtMG § 31 Nr. 1 Tat 3
ng ist vorliegend gegeben, weil der An-geklagte seine fortlaufende Kurier-
und Verkaufstätigkeit strikt im Auftrag und nach Anweisung nur eines Auftraggebers, nämlich des [X.] S.

, verrichtet hat (vgl. [X.] aaO, sowie Urteil vom 20. Februar 1991

2 [X.], [X.]R BtMG § 31 Nr. 1 Tat 1).

b) Das [X.] hat die Ablehnung des minder schweren Falls nach § 30a Abs. 3 BtMG bei den Taten 5, 7 und 8 ausdrücklich auch auf die Nichtanwendbarkeit des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG gestützt und die Strafen deswegen dem nach § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB gemil-derten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen. Vor diesem Hinter-grund kann der Senat insbesondere nicht ausschließen, dass diese bei zu-treffender Interpretation des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG an dem in § 30a Abs. 3 BtMG bezeichneten Strafrahmen ausgerichtet worden und deswegen [X.] ausgefallen wären.

Entsprechendes gilt für den Einzelstrafausspruch bei Tat 6. [X.] ist insoweit aufgrund allgemeiner Strafmilderungsgründe und wohl auch des vertypten [X.] nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB von einem minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG ausgegangen und im Weiteren wegen der auch hier angenommenen Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG zur Anwendung des letztgenannten Strafrahmens gelangt. Bei Erfüllung des vertypten [X.] nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG hät-te die Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG aus den oben genannten [X.] jedoch nicht bestanden.

3. Die Aufhebung der [X.] entzieht der [X.] die Grundlage.

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4. Das neu verhandelnde Tatgericht wird die bei der Würdigung [X.] im Verhältnis zur Annahme minder schwerer Fälle gebotenen Prüfschritte (vgl. dazu [X.]/[X.]/[X.], [X.] der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 930) transparenter sowie Art und Um-fang der vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe eingehender [X.] haben, als dies im angefochtenen Urteil geschehen ist. Ferner wird es bei der Strafhöhenbemessung das Maß einer etwaigen Strafe gegen das Bandenmitglied [X.]
(vgl. [X.]), bei dem es sich nach den Feststellun-verlieren dürfen.

Basdorf [X.] Schneider

Dölp König

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