Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2013, Az. 5 StR 610/12

5 [X.]/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM [X.] DES VOLKES

URTEIL

vom 23. April
2013
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Mordes u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom

23. April
2013, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender [X.] Basdorf,

[X.] Prof. [X.],
[X.]in [X.],
[X.] [X.],
[X.] Prof. Dr. König

als beisitzende [X.],

[X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Rechtsanwalt

als Vertreter der Adhäsions-
und Nebenklägerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 16. April 2012 aufgehoben

a)
mit den zugehörigen Feststellungen,
soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,

b)
sowie zugunsten des Angeklagten im Straf-ausspruch.

2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung
und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

[X.] n d e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und einem Vergehen nach dem
Waffengesetz sowie wegen eines weiteren Vergehens nach dem
Waffenge-setz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]n und vier Monaten verur-teilt.

Die
vom [X.] vertretene,
auf die Sachrüge gestützte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwalt-1
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schaft führt zur Aufhebung des Urteils, soweit von der Anordnung der Siche-rungsverwahrung abgesehen worden ist,
und

zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO)

im gesamten Strafausspruch.

I.

1. Nach den Feststellungen zu dem versuchten Tötungsdelikt (Ein-zelfreiheitsstrafe: [X.]) schoss der Angeklagte am Abend des 17.
Juli
2011 mit einer mit
scharfer Munition geladenen [X.] aus [X.] von vier bis fünf Metern auf die Nebenklägerin, wobei er auf ihren Rumpf zielte.
Der Schuss drang in ihren
Bauchraum ein, durchschlug Blase, Gebärmutter, Eierstöcke und Blutgefäße, darunter die innere Becken-vene; Dick-
und Dünndarm wurden zerfetzt und die Hauptschlagader nur knapp verfehlt ([X.]). Die
Nebenklägerin konnte nur durch eine Notope-ration gerettet werden. Ihr
musste ein künstlicher Darmausgang gelegt wer-den, der noch im Zeitpunkt der tatgerichtlichen Hauptverhandlung bestand.

[X.] hatte die damals 26
Jahre alte, drogenabhängige Ne-benklägerin Anfang 2011 kennengelernt und zunächst ihre Dienste als Pros-tituierte in Anspruch genommen. Es
entwickelte sich zwischen beiden
eine -ergreifendä-gerin deshalb von ihm abwandte, stellte er ihr nach. Nachdem sie eine Arbeit
in einem Imbiss
aufgenommen hatte, drohte der Angeklagte dessen Inhaber damit, dass er sowohl ihn als auch die Nebenklägerin erschießen werde, wenn dieser
sie weiterhin beschäftige. Am [X.] lockte der Angeklagte die Nebenklägerin aus dem [X.]. Nachdem sie sich seiner Umarmung
entzogen hatte, beschloss er, sie mit der in der Westentasche
mitgeführten
Pistole
zu töten; er wollte sie für sich haben und konnte es nicht ertragen,

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2. Das [X.] hat die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung sowohl nach § 66 Abs. 1 StGB als auch nach § 66 Abs. 3 StGB bejaht, sie jedoch unter Anwendung des Grundsatzes
strikter Verhältnismäßigkeit nicht angeordnet.

a) Der vielfach, auch wegen Gewalt-
und Sexualstraftaten vorbestrafte Angeklagte war zwischen Oktober 1989 und August 2006 mehrfach
über längere
Zeiträume hinweg inhaftiert.
Nachdem er bereits 1990 durch das [X.] Heilbronn unter anderem wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt
worden
war, hatte
das [X.] Ravensburg ihn am [X.] 1994 wegen Vergewaltigung ([X.] zwei Jahre sechs [X.]) und vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
acht Monaten verurteilt. Am 8.
April 2002
hatte das [X.] Hechingen ihn wegen Vergewaltigung ([X.] drei Jahre sechs Monate) und sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person ([X.] zwei Jahre) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Alle Strafen hat der Angeklagte voll verbüßt.

Die sachverständig beratene Schwurgerichtskammer kommt zu dem Schluss, dass der Angeklagte infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten
für die Allgemeinheit gefährlich sei;
seit mehr als 20 Jahren sei er fortlaufend mit verschiedenen Delikten und immer wieder auch mit schweren Gewalt-
bzw. [X.] straffällig geworden, was auf eine fest eingewur-zelte Neigung zu Rechtsbrüchen schließen lasse ([X.]).

b)
Als Ergebnis der vom [X.] in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 ([X.] 128, 326) verlangten strikten Verhältnismäßig-keitsprüfung sieht das [X.] die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung gleichwohl als nicht gegeben
an. Zwar sei mit f-5
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grund seiner Persönlichkeitsstruktur unter Berücksichtigung seines bisheri-gen Werdegangs ein erhöhtes Rückfallrisiko für Gewalt-
und Sexualstrafta-ten

bestehe
([X.]). Jedoch sei eine differenzierte Einzelfallbetrachtung vorzunehmen, in die auch das fortgeschrittene Alter des Angeklagten
einzu-beziehen sei,
das einen protektiven Faktor darstelle. Die
durch das [X.] vom 20. Dezember 1994 abgeurteilten
Taten seien e-.
Bei der dem Urteil des [X.] Hechingen vom 8.
April 2002 zugrunde liegenden Vergewaltigung seien
die angewende-gewesen;
Letzteres gelte auch für den dort mitabgeurteilten
sexuellen [X.] einer Widerstandsunfähigen. Zudem lägen diese
zeitlich letzten schweren Straftaten bereits elf Jahre zurück. Zwischen seiner letzten Entlas-sung aus dem Strafvollzug im August 2006 und der verfahrensgegenständli-chen Tat lägen rund fünf Jahre, was auf eine abnehmende [X.] zuzuschreiben sei.
Der Schluss, dass er seine Entlassung in die Freiheit auch nach Verbüßung der [X.] schwerer Straftaten nutzen werde, lasse sich
nach alldem
nicht ziehen
([X.]).

II.

Diese Begründung für das Absehen von der Anordnung der Siche-rungsverwahrung hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1.
Im Ansatz zu Recht geht das [X.] davon aus, dass die [X.] über die Anordnung
der Sicherungsverwahrung, die entsprechend dem Urteil des [X.]s vom 4. Mai 2011 (aaO) wegen Verletzung des Abstandsgebots mit dem [X.] aus Art.
2 Abs.
2 Satz 2 i.V.m. Art.
104 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar sind und lediglich
befristet weitergelten, während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden dürfen.
Der Verhält-9
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nismäßigkeitsgrundsatz ist in der Regel nur unter der Voraussetzung ge-wahrt, dass eine Gefahr schwerer Gewalt-
oder Sexualstraftaten aus konkre-ten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist ([X.] aaO S. 406).

2.
Die im Urteil angestellte Verhältnismäßigkeitsprüfung ist
indes lü-ckenhaft und lässt
überdies besorgen, dass die [X.] insoweit
von überspannten Maßstäben ausgegangen ist.

a) Der [X.] hat in seiner Rechtsprechung der vom [X.] normative Konturen gegeben. Danach ist sowohl hinsichtlich der Erheblich-keit weiterer Straftaten als auch hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit ihrer Be-gehung ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Maßstab anzulegen
(vgl. [X.], Beschluss vom 2. August 2011

3 [X.], [X.]R StGB § 66 strikte Verhältnismäßigkeit 1). Darüber hinaus müssen im Rah-men der Prüfung der Unerlässlichkeit der Anordnung der Sicherungsverwah-rung die Möglichkeiten zur Einwirkung auf den Angeklagten im anstehenden Vollzug einer langjährigen Freiheitsstrafe Berücksichtigung finden (vgl. [X.], Beschluss vom 13. September 2011

5 [X.], [X.], 196). Nicht erforderlich
ist demgegenüber
ü-ßung der erkannten Strafe wieder schwere Straftaten begehen wird.

b) Zur Frage der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrschein-lichkeit ihrer Begehung nach den aufgezeigten strengen Maßstäben verhält sich das Urteil nicht konkret. Jegliche relativierende Einschätzung der in der Vergangenheit begangenen Straftaten wäre verfehlt. Die Verhältnismäßig-keitsprüfung
ist, wie das
[X.] zutreffend erkennt,
einzelfallbezogen durchzuführen.
Entscheidend sind

neben dem Grad der Wahrscheinlichkeit der künftigen Rechtsgutsverletzung

die Bedeutung des vor Rückfalltaten zu schützenden Rechtsgutes
sowie die mögliche Verletzungsintensität (vgl. 11
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[X.], Beschluss vom 11.
Dezember 2012

5 StR 431/12, NJW 2013, 707, zur Veröffentlichung in
[X.]St bestimmt, mwN).

Dabei
sind bestimmte Deliktsgruppen im Hinblick auf das besondere Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter grundsätzlich als schwere Gewalt-
oder Sexualstraftaten zu werten. Das versteht sich für vorsätzliche
Tötungs-delikte
von selbst
(vgl. [X.], Beschluss vom 24. Januar 2012

5 [X.]). Das [X.] hatte
gerade den

äußerst vollendungs-nahen

Mordversuch
und die Gefahr der Begehung weiterer Tötungsdelikte in den Blick zu nehmen, zumal auch frühere Verurteilungen des Angeklagten erweisen, dass er regelmäßigen Umgang mit Schusswaffen pflegt
und zu Gewaltexzessen neigt.

Schwere Sexualstraftaten sind auch Vergewaltigungen,
und zwar
un-abhängig von körperlicher Gewaltanwendung allein schon im Hinblick auf die damit regelmäßig verbundenen psychischen Auswirkungen für das Opfer ([X.], Urteil vom 4.
August 2011

3 [X.], [X.], 692, 693). Auch wenn insoweit aufgrund besonderer Umstände Ausnahmen denkbar erscheinen, verbietet sich im vorliegenden Fall eine Relativierung
der Erheb-lichkeit etwa zu erwartender Sexualstraftaten
des Angeklagten mit Blick auf
[X.] hat die früher abgeurteilten Taten

wie auch
die verfahrensgegenständliche Tat

über-wiegend zulasten von jungen Frauen begangen, die seinem manipulativen Verhalten aufgrund erheblicher Altersdifferenz, persönlicher Probleme, Le-benskrisen oder Alkohol-
oder Drogenabhängigkeit wenig entgegenzusetzen hatten
und die er sich gerade deshalb als Sexualobjekte ausgesucht hatte; durch Finten lockte
er sie in Situationen, die für die Verfolgung sexueller Zie-le
günstig waren, und
bewies
zur Durchsetzung dieser
Ziele nicht unerhebli-che Gewaltbereitschaft. Soweit die [X.] die dem Urteil des Landge-richts Ravensburg zugrunde liegenden [X.], ist dies nur insoweit zutreffend, als zwischen dem Angeklagten und der 14
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damals Geschädigten vor den Taten eine Intimbeziehung bestand. Dass die Taten
ihre spezifische Wurzel in [X.] gefunden hätten
und nicht etwa in der Persönlichkeit des Angeklagten, liegt nach den im Urteil wiedergegebenen Feststellungen des [X.] Ravensburg demgegen-über
eher fern.

c) Soweit das [X.] eine

vermeintliche

Abnahme der Rück-fallgeschwindigkeit des Angeklagten feststellt, kann diese zwar auf eine Ver-langsamung seiner
kriminellen Karriere hindeuten, welche die Gefahr der Begehung weiterer schwerer Straftaten mindern kann. Insoweit wären jedoch die gesamten Lebensumstände des Angeklagten in den Blick zu nehmen gewesen, die

soweit aus dem Urteil erkennbar

nicht auf eine Stabilisie-rung seiner [X.] und psychischen Situation hindeuten. Vor allem berück-sichtigt das Urteil nicht die gegenläufige Steigerung der Intensität der Ge-waltanwendung, die sich in der abgeurteilten Tat manifestiert. Hinzu kommt, dass die Einschätzung des Sachverständigen zur Frage einer möglichen Ver-langsamung der kriminellen Karriere des Angeklagten nicht mitgeteilt
wird.

d) Nach Auffassung des [X.]s müssen zwar bei
der vom Bundesver-fassungsgericht geforderten Prüfung der Unerlässlichkeit der Anordnung von Sicherungsverwahrung

auch auf der Grundlage des § 66 Abs.
1 StGB

Möglichkeiten
zur Einwirkung auf den Angeklagten im Rahmen eines [X.] Vollzugs einer langjährigen Freiheitsstrafe durchaus Berücksichti-gung finden (vgl. [X.], Beschluss vom 13. September 2011

5 [X.], [X.], 196). In diesem Zusammenhang sind auch vorhersehbare voll-zugsunabhängige Entwicklungen, wie z.
B. Alterungsprozesse, zu würdigen, welche die Gefährlichkeit des [X.] bis zu seiner Haftentlassung voraus-sichtlich herabsetzen werden. Jedoch bedarf es angesichts der ganz erhebli-chen Schwere der [X.], welche die Nebenklägerin nur knapp aufgrund glücklicher Umstände überlebt hat, und der auf den Zeitpunkt der [X.] bezogenen Gefährlichkeitseinschätzung des [X.] konkre-ter Anhaltspunkte in der Person oder im Verhalten des Angeklagten,
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die Annahme einer künftigen Risikoverminderung im Zeitpunkt seiner Entlassung gestützt werden kann. Der bloße Hinweis auf sein dann fortge-schrittenes Alter im Sinne einer eher vagen Hoffnung auf Besserung kann hier nicht ausreichen. Das [X.] hätte sich nicht mit der Berufung auf die kriminologische Erkenntnis begnügen dürfen, dass ein höheres Lebensal-ter grundsätzlich einen protektiven Faktor darstellt, sondern diesen Erfah-rungswert einzelfallbezogen unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Angeklagten, seines Verhaltens und seiner

voraussichtlichen

Lebensum-stände würdigen müssen.

III.

Die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt worden ist, führt hier

insoweit unter [X.] der Feststellungen

zur Aufhebung des Strafausspruches. Denn es lässt sich nicht gänzlich ausschließen, dass die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe niedriger ausgefallen wären, wenn das [X.] zu-gleich auf Sicherungsverwahrung erkannt hätte (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Dezember 1979

3 [X.], [X.], 1055, 1056; Urteil vom 3.
Februar
2011

3 StR 466/10;
jeweils mwN).

IV.

Das neue Tatgericht ist verpflichtet, über die Unterbringung in der [X.] auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrecht-lichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwah-rung ([X.] I 2012, 2425) am 1.
Juni 2013 weiterhin auf der Grundlage des bisherigen Maßstabs strikter Verhältnismäßigkeit ([X.] 128, 326) zu [X.]. Grundsätze des im Rechtsstaatsprinzip verankerten [X.] verbieten, einen Angeklagten in der Folge eines gerichtlichen Feh-lers insoweit schlechter zu stellen, als er bei einem von ihm zu erwartenden rechtsfehlerfreien Urteil der Tatsacheninstanz
gestanden hätte. Der [X.] 18
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braucht nicht zu entscheiden, ob und inwieweit der im [X.] verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch künftig eine im Vergleich zu früherer Rechtsanwendung eingeschränkte Auslegung insbesondere des [X.] in §
66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB gebietet.

[X.] Schneider

[X.] König