Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.05.2021, Az. KVR 54/20

Kartellsenat | REWIS RS 2021, 5824

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Gegenstand

Kartellverwaltungssache: Vorliegen einer Nebenbestimmung bei Wettbewerbsbeschränkung durch die von einer Internet-Hotelbuchungsplattform verwendete "enge Bestpreisklausel"; fehlende Freistellungsvoraussetzung bei erheblicher Behinderung des plattformunabhängigen Online-Eigenvertriebs der Hotels - Booking.com


Leitsatz

Booking.com

1. Die von einer Hotelbuchungsplattform verwendete "enge Bestpreisklausel", die zwar günstigere Preise auf anderen Online-Reservierungsportalen oder, sofern dafür keine Online-Werbung oder -Veröffentlichung erfolgt, auch "offline", erlaubt, Hotels jedoch daran hindert, ihre Zimmer auf den eigenen Internetseiten zu niedrigeren Preisen oder besseren Konditionen anzubieten als auf der Plattform, stellt keine von der Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommene Nebenbestimmung dar.

2. Die von Booking.com verwendete "enge Bestpreisklausel" erfüllt nicht die Freistellungsvoraussetzungen des Artikels 101 Abs. 3 AEUV, weil die mit der Bekämpfung des Trittbrettfahrens allenfalls verbundenen Vorteile die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen in Form der erheblichen Behinderung des plattformunabhängigen Online-Eigenvertriebs der Hotels jedenfalls nicht ausgleichen, die sich daraus ergeben, dass die Hotels ihre Online-Angebote so bepreisen müssen, als wären sie mit den Kosten des plattformgebundenen Vertriebs belastet.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 4. Juni 2019 aufgehoben.

Die Beschwerde der Betroffenen zu 1 und 2 gegen den Beschluss des [X.] vom 22. Dezember 2015 wird zurückgewiesen.

Die Betroffenen haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen des [X.] zu tragen.

Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 5.000.000 € festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Betroffenen (nachfolgend: [X.]) betreiben unter der Internetadresse "www.[X.]" ein in [X.] und [X.] führendes [X.] ([X.]), das [X.] Direktbuchungen ermöglicht. Für ihre Vermittlungsleistung erhält [X.] von den Hotelunternehmen eine erfolgsabhängige Provision. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von [X.] enthielten als Nr. 2.2 eine "enge [X.]". Danach durften die Hotels [X.] auf der eigenen Webseite nicht zu niedrigeren Preisen oder besseren Konditionen anbieten als auf der Plattform von [X.]. Hingegen konnten die Hotelzimmer auf anderen [X.] oder, vorausgesetzt es erfolgte dafür keine Werbung oder Veröffentlichung online, auch "offline" günstiger angeboten werden. [X.]in Verstoß gegen diese Raten- und Bedingungsparität berechtigte [X.] zur fristlosen Kündigung des Vertrags mit dem Hotelunternehmen.

2

Das [X.] hat mit Beschluss vom 22. Dezember 2015 festgestellt, dass die Klauseln zur Raten- und Bedingungsparität kartellrechtswidrig sind, und ihre weitere Durchführung ab dem 1. Februar 2016 untersagt. [X.] verwendet die enge [X.] seitdem nicht mehr.

3

Auf Beschwerde von [X.] hat das Beschwerdegericht ([X.], [X.], 386) den [X.] aufgehoben. Dagegen wendet sich das [X.] mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde. [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.

4

II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die enge [X.] verstoße weder gegen Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV oder § 1 GWB noch stelle sie einen Missbrauch von Marktmacht gemäß §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB dar.

5

Diese Klausel beschränke zwar den Wettbewerb im Sinne von Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV und § 1 GWB sowohl auf dem [X.] als auch auf dem Markt für Hotelzimmer. Sie sei jedoch als notwendige [X.] zu der kartellrechtsneutralen Plattformdienstleistung vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen gemäß Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV und § 1 GWB ausgenommen. Die enge [X.] gewährleiste einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen [X.] als Portalbetreiber und den vertragsgebundenen Hotels als Abnehmer der Vermittlungsdienstleistung. Sie gehe auch weder zeitlich noch räumlich oder sachlich über das zur [X.]rreichung dieses Ziels [X.]rforderliche hinaus. Da [X.] nur dann eine Provision erhalte, wenn das auf der Plattform gefundene Hotelzimmer auch über [X.] gebucht werde, störe es nachhaltig den ausgewogenen Leistungsaustausch unter den Parteien des [X.], wenn die Hotels Kunden vor einer Buchung bei [X.] durch niedrigere Zimmerpreise oder bessere Vertragskonditionen auf hoteleigene Buchungsmöglichkeiten umleiten könnten. Ohne die enge [X.] sei diese Gefahr naheliegend und ernsthaft. Die Hotels könnten dann die Vermittlungsprovision einsparen und eine intensivere Kundenbindung erreichen. Für eine Berechtigung [X.]s, ein solches "[X.]" seiner Vertragspartner zu verhindern, genüge bereits die Möglichkeit der Hotels, die Buchung umzulenken. Ohne Bedeutung sei, ob [X.] durch eine andere Vergütungsabrede (z.B. eine Listungsgebühr oder eine Gebühr pro Klick) in der Lage sei, dem Trittbrettfahrerproblem abzuhelfen.

6

Die enge [X.] verletze auch nicht das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung (§ 19 Abs. 1 und 2, § 20 Abs. 1 GWB). Dabei könne die Normadressateneigenschaft von [X.] dahinstehen, jedenfalls fehle es an einem missbräuchlichen Verhalten.

7

III. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die enge [X.] von [X.] stellt eine [X.]beschränkung dar, die nicht als notwendige [X.] zur Portaldienstleistung von der Anwendung des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV ausgenommen ist.

8

1. Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV verbietet den Abschluss von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, [X.]inschränkung oder Verfälschung des [X.] innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken.

9

2. Die enge [X.] ist eine Vereinbarung zwischen Unternehmen. Sie ist Bestandteil der zwischen [X.] und den Hotels abgeschlossenen Verträge.

3. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, die enge [X.] beschränke den Wettbewerb beim Vertrieb von Hotelzimmern. [X.]s kann daher dahinstehen, ob auch eine Beschränkung des [X.] zwischen den Hotelportalen eintritt.

a) Das durch die [X.] gebundene Hotel darf im eigenen Onlinevertrieb keine günstigeren Zimmerpreise und Vertragsbedingungen anbieten als auf [X.]. Den Hotels wird dadurch insbesondere die naheliegende Möglichkeit genommen, die im [X.]igenvertrieb nicht anfallende Vermittlungsprovision von durchschnittlich 10 % bis 15 % des Zimmerpreises bei ihrer Preisgestaltung zu berücksichtigen und diese [X.]rsparnis für niedrigere Preisangebote zu nutzen, um Kunden zu werben.

Diese Beschränkung des Intrabrand-[X.] beim Angebot [X.] eines Hotels zwischen dem hoteleigenen [X.] und der Plattform [X.] schränkt die gebundenen Hotels zugleich im [X.] mit anderen Hotels ein, da sie deren aktuellen oder potentiellen Kunden im eigenen Onlinevertrieb keine besseren Angebote als auf [X.] machen können. Den Hotels ist es dadurch insbesondere erschwert, zur Kapazitätssteuerung Restkapazitäten mit Preiszugeständnissen direkt online zu vermarkten. Zwar können sie solche Angebote machen, wenn sie zugleich ihren Preis auf [X.] entsprechend herabsetzen. Sie müssen dann aber die übliche Provision auf den niedrigeren Preis bei Vermittlungen auf [X.] zahlen, so dass ihr [X.] und damit die Chance zur erfolgreichen "Lastminute"-Vermarktung entsprechend verringert wird. Da nicht belegte [X.] ungenutzt verfallen, sind solche "[X.] auf diesem Markt von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung.

Zu Recht hat das Beschwerdegericht ferner angenommen, die enge [X.] beschränke auch den Wettbewerb beim [X.]. Zwar dürfen die gebundenen Hotels außerhalb ihres Internetvertriebs günstigere Zimmerpreise und Vertragskonditionen als auf [X.] anbieten. [X.]ine Onlinewerbung dafür ist ihnen aber untersagt. Dadurch wird die Kundenreichweite der Hotelunternehmen im [X.] verringert.

b) Nach den auf die Nachermittlungen des [X.]s gestützten Feststellungen des Berufungsgerichts kommt diesen mit der engen [X.] verbundenen [X.]beschränkungen in der Praxis große Bedeutung zu. So bieten 72 % der Hotelunternehmen, die online eine [X.]chtzeitbuchungsmöglichkeit bereitstellen, dort günstigere Preise oder Konditionen als auf [X.] an, seitdem die weite [X.] nicht mehr verwendet wird. Bei Hotelunternehmen ohne eine solche Buchungsmöglichkeit, aber mit eigener Internetseite, beträgt dieser Anteil immer noch 47 %.

c) Die [X.]beschränkung beim Vertrieb von Hotelzimmern wird nicht dadurch neutralisiert, dass es den Hotelunternehmen freisteht, [X.] auf anderen Buchungsplattformen zu günstigeren Preisen als auf [X.] anzubieten.

aa) Der Anreiz für Hotelunternehmen, auf einer anderen Plattform bessere Preise anzubieten, etwa weil die Plattform eine geringere Provision verlangt als [X.], wird dadurch begrenzt, dass sie in diesem Fall negative Auswirkungen auf ihren Online-[X.]igenvertrieb befürchten müssten. Sie wären durch die [X.] mit [X.] daran gehindert, die Preise in ihrem [X.]igenvertrieb an die in anderen Portalen angebotenen günstigeren Preise anzupassen. Da jedes andere Portal für die Zimmervermittlung ebenfalls eine - allenfalls niedrigere - Provision verlangen wird, wiegt aus Sicht des Hotels ein im provisionsfreien [X.]igenvertrieb verlorener Kunde schwerer als ein auf der anderen Plattform durch einen niedrigeren Preis hinzugewonnener Kunde. Zudem wird die dem hoteleigenen Online-Angebot entgegengebrachte Wertschätzung dadurch beeinträchtigt, dass für Kunden, die die Angebote vergleichen, in einem solchen Fall deutlich wird, dass der im [X.]igenvertrieb verlangte und damit provisionsfreie Preis sogar noch über demjenigen Preis liegen kann, zu dem auf einer Hotelplattform recherchiert, verglichen und gebucht werden kann und zu dem der Kunde mithin eine zusätzliche Leistung erhält.

bb) Unerheblich ist, dass eine Preisdifferenzierung zwischen den Hotelplattformen für ein Hotel trotz mit [X.] vereinbarter enger [X.] gleichwohl lohnend sein kann, wenn ein preisgünstigeres Angebot auf einer anderen Plattform aufgrund einer dadurch erschlossenen größeren Kundenreichweite mehr Neukunden anlocken kann, als ein entsprechendes Angebot auf der hoteleigenen Internetseite (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2019, 659, 663).

Damit hängt zwar der Grad der Beeinträchtigung des [X.] bei den Zimmern des einzelnen Hotels durch die enge [X.] vom [X.]inzelfall ab. Soweit nach der von [X.] in Bezug genommenen Studie von [X.] unter Geltung der engen [X.] rund 40 % aller Hotels auf mindestens einer Hotelbuchungsplattform andere Preise als auf [X.] angeboten haben sollen, wird indes schon nicht deutlich, ob es sich dabei um höhere oder - hier allein relevante - niedrigere Preise handelte. Jedenfalls steht die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der engen [X.] aber außer Frage, wenn sie den Online-Direktvertrieb aller gebundener Hotels erfasst, die von ihr eröffnete Möglichkeit zur Preisdifferenzierung zwischen Portalen aber von 60 % dieser gebundenen Hotels nicht genutzt wird.

d) Auch wenn die Hotels den auf [X.] angebotenen Zimmerpreis frei festsetzen können, stellt jede vertragliche Bindung, allgemein oder auch nur in bestimmten Fällen anderswo keine anderen Preise anzuwenden, eine [X.]inschränkung ihrer Preisgestaltungsfreiheit dar. Sie zwingt die Hotels, die von [X.] verlangte Provision, die grundsätzlich durch den [X.] gedeckt werden muss, auch dort bei ihrer Preisbestimmung zu berücksichtigen, wo sie gar nicht anfällt. Die [X.]wirkung der engen [X.] ist insoweit grundsätzlich vergleichbar mit einer (gegenständlich beschränkten) Mindestpreisvorgabe, die etwa in Art. 4 Buchst. a [X.] als Kernbeschränkung qualifiziert wird, wobei diese Bestimmung hier allerdings nicht direkt anwendbar ist, weil die Hotels hinsichtlich der angebotenen [X.] keine Abnehmer von [X.] sind und deren Vermittlungsleistung ihren Kunden nicht weiterverkaufen, sondern nur als [X.]lement des [X.]es indirekt weiterberechnen. Dabei kommt es im Rahmen des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV nicht darauf an, aus welchem Grund der Preiswettbewerb beschränkt wird. Ob mit der Beschränkung lediglich oder hauptsächlich eine Bindung der Plattformnutzer oder die Vermeidung von "[X.]" bezweckt wird und ob ein solcher Zweck im konkreten Fall möglicherweise ein kartellrechtlich legitimes Ziel darstellen kann, ist für das Vorliegen einer [X.]beschränkung unerheblich und kann nach der Systematik des Art. 101 A[X.]UV erst bei der Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV Bedeutung gewinnen.

e) Die durch die enge [X.] von [X.] bewirkte [X.]beschränkung ist spürbar. [X.] betreibt ein in [X.] und [X.] führendes [X.]. Nach den vom Beschwerdegericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s sehen 64,5 % der Hotelunternehmen die Präsenz auf [X.] als für den Vertrieb ihrer Hotelzimmer wirtschaftlich kaum verzichtbar an und weitere 29,4 % halten diese Präsenz für wichtig. Rund zwei Drittel der [X.], die ihre Unterkunft vor der Buchung nicht kannten, haben diese auf [X.] gefunden.

Zudem haben die auch von [X.] in Bezug genommenen Nachermittlungen des Amtes ergeben, dass die weit überwiegende Mehrheit der Unterkünfte eine signifikante (fünf- bis fünfzehnprozentige) Preis- und/oder [X.] auf der eigenen Website betreibt, seit [X.] die engen [X.] nicht mehr verwendet. Sofern Unterkünfte dies noch nicht tun, haben sie angegeben, es für die Zukunft zu planen.

4. Die spürbare zwischenstaatliche Bedeutung der engen [X.] [X.]s ergibt sich bereits daraus, dass sie jedenfalls im gesamten [X.] als wesentlichem Teil des gemeinsamen Marktes Hotels daran hindert, auf ihren eigenen Webseiten Gästen aus anderen Mitgliedstaaten günstigere Zimmerpreise als auf [X.] anzubieten. Soweit [X.] enge [X.] auch gegenüber Hotels in anderen Mitgliedstaaten der [X.] anwendet, ist das Merkmal der Zwischenstaatlichkeit erst recht erfüllt. Zudem handelt es sich bei zwei der drei großen Anbieter, [X.] und der Beigeladenen zu 2, [X.], um grenzüberschreitend tätige ausländische Unternehmen. Danach steht unter Berücksichtigung der Marktbedeutung von [X.] außer Frage, dass die enge [X.] den Dienstleistungsverkehr zwischen Mitgliedstaaten spürbar beeinflussen kann (vgl. nur [X.], Urteil vom 30. Juni 1966 - [X.]. 56/65, Slg. 1966, 281, 303 - Maschinenbau Ulm; Urteil vom 24. September 2009 - [X.]/07 u.a., [X.] [X.]U-R 1633 Rn. 36 - Lombardclub).

5. Sind damit alle Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV erfüllt, ist die Anwendung dieser Bestimmung entgegen der Ansicht des [X.] auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die enge [X.] als [X.] zu einem kartellrechtsneutralen [X.] notwendig ist, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen [X.] als Portalbetreiber und den vertragsgebundenen Hotels als Abnehmern der Vermittlungsdienstleistung zu gewährleisten, und zeitlich, räumlich und sachlich nicht über das zur [X.]rreichung dieses Ziels [X.]rforderliche hinausgeht.

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] fällt dann, wenn eine bestimmte Tätigkeit wegen ihrer Neutralität oder ihrer positiven Wirkung auf den Wettbewerb nicht vom grundsätzlichen Verbot des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV erfasst wird, auch eine Beschränkung der geschäftlichen Selbständigkeit eines oder mehrerer an dieser Tätigkeit Beteiligten nicht unter dieses Verbot, wenn die Beschränkung für die Durchführung dieser Tätigkeit objektiv notwendig ist und zu deren Zielen in einem angemessenen Verhältnis steht. Kann eine solche Beschränkung nicht von der Haupttätigkeit getrennt werden, ohne deren Ziele zu gefährden, muss ihre Vereinbarkeit mit Art. 101 A[X.]UV zusammen mit der Haupttätigkeit untersucht werden, und zwar auch dann, wenn die Beschränkung als solche auf den ersten Blick unter Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV zu fallen scheint.

aa) Als [X.] zu einer Haupttätigkeit vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV ausgenommen sind dabei nur die für die Durchführung der Haupttätigkeit objektiv notwendigen und unerlässlichen Beschränkungen. [X.]s reicht nicht aus, dass die Haupttätigkeit ohne die [X.] nur schwerer durchführbar oder weniger rentabel wäre (vgl. zum Ganzen [X.], Urteil vom 11. September 2014 - [X.]/12 P, [X.] 2015, 44 Rn. 89-91 - MasterCard/[X.]; Urteil vom 23. Januar 2018 - [X.], [X.] 2018, 84 Rn. 69-71 - [X.][X.]; [X.], Urteil vom 18. September 2001 - [X.]/99, [X.] [X.]U-R 469 Rn. 103-114 - Métropole télévision/[X.]; [X.], Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 [X.]G-Vertrag, [X.]. 2004 [X.], Rn. 29). Dabei muss die Prüfung der objektiven Notwendigkeit einer Beschränkung für die Haupttätigkeit nach einem eher abstrakten Maßstab erfolgen, wie ihn auch das Beschwerdegericht angelegt hat. Denn eine Abwägung der [X.] und wettbewerbswidrigen Auswirkungen einer Beschränkung kann nur im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV stattfinden ([X.], [X.] [X.]U-R 469 Rn. 107-109 - Métropole télévision/[X.]). Dieser Rechtsprechung der [X.]sgerichte entspricht die Rechtsprechung des [X.] (vgl. nur [X.], Urteil vom 10. Dezember 2008 - [X.], [X.] D[X.]-R 2554 Rn. 15 - [X.]).

bb) [X.]ntgegen der Ansicht des [X.] reicht die [X.]ignung oder auch [X.]rforderlichkeit einer Vertragsbestimmung zur Sicherung eines fairen und ausgewogenen Leistungsaustauschs im bilateralen Verhältnis der Vertragsparteien nicht aus, um eine [X.] vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV auszunehmen.

(1) [X.]in weites Verständnis der objektiven [X.]rforderlichkeit, das in großem Umfang [X.]beschränkungen bereits vom Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV ausgrenzt, bloß weil das mit ihnen verfolgte Ziel im bilateralen Verhältnis der Vertragsparteien angemessen erscheint, ist unvereinbar mit der Systematik des Art. 101 A[X.]UV. Die für enge [X.] geltend gemachten [X.] Aspekte, wie die Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Plattformleistung durch Lösung des [X.] oder eine erhöhte Markttransparenz für die Verbraucher, müssen vielmehr sorgfältig gegen ihre wettbewerbsbeschränkenden Aspekte (s.o. Rn. 11 bis 14, 19) abgewogen werden. Diese Abwägung kann nach der Systematik des Art. 101 A[X.]UV allein im Rahmen der Prüfung nach Absatz 3 dieser Vorschrift stattfinden und würde durch eine zu großzügige Anwendung der Tatbestandsrestriktion für [X.]n auf [X.] des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV abgeschnitten (vgl. [X.], [X.] [X.]U-R 469 Rn. 107 f. - Métropole télévision/[X.]; [X.], Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 [X.]G - Vertrag aaO, Rn. 30).

Wie das [X.] zutreffend geltend macht, ist nur im Rahmen der Prüfung nach Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV Raum für die gebotene abwägende Betrachtung aufgrund der gerade für die Beurteilung enger [X.] wesentlichen Marktparameter wie etwa

- der Marktstellung der Buchungsplattform und der Zersplitterung der Marktgegenseite der Hotels,

- einer möglichen Verstärkung indirekter Netzwerkeffekte zugunsten des Marktführers mit der möglichen Folge eines "Tippings" der Märkte,

- des Grads und des [X.] der [X.]beschränkung,

- der tatsächlichen Bedeutung des [X.],

- der Auswirkungen der engen [X.] auf die Verbraucher und die Wettbewerber der sie verwendenden Plattform sowie

- des öffentlichen Interesses an unverfälschtem Preiswettbewerb.

Diese Marktparameter können im [X.]inzelfall unterschiedliche Ausprägungen und unterschiedliche Bedeutung aufweisen, so dass die wettbewerbliche Wirkung enger [X.] nicht einheitlich beurteilt werden muss, sondern insbesondere von der [X.] des Verwenders abhängen kann. Die gerade auch bei Plattformmärkten erforderliche Flexibilität in der Würdigung aller wettbewerblich relevanten Aspekte bietet allein die Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV, nicht aber eine Tatbestandsrestriktion, die zwangsläufig alle engen [X.] erfasst (vgl. etwa [X.] in [X.]/Bunte, [X.]U-Kartellrecht, 13. Aufl., nach Art. 101 A[X.]UV Rn. 827 f.; MünchKomm.[X.]U WettbR/[X.], 3. Aufl., Art. 4 [X.] Rn. 55; MünchKomm.[X.]U WettbR/Wolf aaO, Art. 101 A[X.]UV Rn. 498; für eine Abwägung der wettbewerblichen Wirkungen von [X.] auch die im Auftrag der [X.]uropäischen [X.] erstellte Studie [X.]/Schweitzer, [X.], 2019, [X.], 55 ff.).

(2) Dementsprechend zeigt auch der angefochtene Beschluss, dass sich die praktische Bedeutung des von [X.] geltend gemachten [X.] erst nach aufwendigen und etwa nach [X.]rst- und [X.] sowie Vertriebskanälen ([X.]igenvertrieb der Hotels, andere Plattformen) differenzierenden Prüfungen erschließt. Das Beschwerdegericht hat dazu vielfach auf den [X.] des [X.]s zu den im Beschwerdeverfahren von ihm veranlassten Nachermittlungen Bezug genommen. Damit hat es indes den Rahmen der Beurteilung nach Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV verlassen und sich auf die [X.] einer Abwägung begeben, die Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV vorbehalten ist.

b) Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der von [X.] verwendeten engen [X.] um keine von der Anwendung des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV ausgenommene Nebenbestimmung (ebenso Augenhofer, [X.] 2019, 415, 417; [X.] [X.] 2019, 577, 580 f.; [X.], [X.] 2019, 452; [X.]/[X.], [X.] 2019, 659, 664 bis 666; [X.]/[X.]/[X.]ngelbracht, [X.] 2021, 76, 79; [X.], [X.], 454, 457). Für die Durchführung des Vertrages über die [X.] ist die enge [X.] keine unerlässliche [X.].

aa) [X.]s ist nicht festgestellt oder als in der Tatsacheninstanz vorgetragen aufgezeigt, dass [X.] ohne diese Klausel Umsatzeinbußen entstehen könnten, die Funktionsfähigkeit und Rentabilität des Geschäftsmodells einer provisionsfinanzierten Hotelbuchungsplattform gefährdeten.

(1) In diesem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft den [X.]rmittlungsergebnissen des [X.]s keine Bedeutung beigemessen. Zwar muss die Prüfung der objektiven Notwendigkeit einer Beschränkung für die Haupttätigkeit verhältnismäßig abstrakt erfolgen, weil eine Abwägung ihrer [X.] und wettbewerbswidrigen Auswirkungen nur im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV erfolgen kann (s.o. Rn. 27). Das heißt aber nicht, dass für die Beurteilung der objektiven Notwendigkeit relevante [X.]rkenntnisse über die Marktverhältnisse unberücksichtigt bleiben dürfen. Vielmehr sind alle Marktdaten zu berücksichtigen, die zum maßgeblichen Prüfungszeitpunkt ohne Abwägung verwendet werden können.

Dazu gehören im vorliegenden Fall insbesondere die [X.]rgebnisse der aufgrund des Beschlusses des [X.] vom 17. März 2017 durchgeführten Nachermittlungen des [X.]s gemäß dem [X.] vom 21. Januar 2019, soweit gegen die Belastbarkeit dieser [X.]rgebnisse keine erheblichen [X.]inwände erhoben worden sind. Das Beschwerdegericht hat den [X.] vielfach für die Begründung der angefochtenen [X.]ntscheidung herangezogen, allerdings offengelassen, ob die Nachermittlungsergebnisse des [X.]s uneingeschränkt belastbare [X.]rgebnisse zutage gefördert hätten. Mit diesem Vorbehalt hat das Beschwerdegericht der von [X.] an den Nachermittlungen geäußerten methodischen Kritik Rechnung getragen. Diese Kritik richtete sich indes im Wesentlichen gegen die vom [X.] durch eine Verbraucherbefragung gewonnenen [X.]rmittlungsergebnisse und außerdem nur noch - in deutlich geringerem Umfang - gegen die Unterkunftsbefragung. Von [X.] nicht angegriffen wurden dagegen diejenigen [X.]rmittlungsergebnisse, die das [X.] von den Hotelbuchungsplattformen - und damit auch von [X.] selbst - aufgrund eines gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 6, § 59 Abs. 2 GWB bußgeldbewehrten Auskunftsverlangens gemäß § 59 Abs. 1 GWB gewonnen hat. Mangels abweichender Feststelllungen des [X.] oder gegenteiligen Vortrags von [X.] können damit die auf den Seiten 1 bis 15 und den Tabellen 1 bis 15 der nichtvertraulichen Fassung des [X.]s des [X.]s wiedergegebenen [X.]rkenntnisse zur Marktstruktur im Rechtsbeschwerdeverfahren berücksichtigt werden.

(2) Gegen die objektive Notwendigkeit der engen [X.] spricht bereits, dass [X.] nach den [X.]rmittlungen des Amtes zwischen der Aufgabe der Verwendung der Klausel am 1. Februar 2016 und dem [X.]nde des [X.]rhebungszeitraums am 30. Juni 2017, also fast eineinhalb Jahre lang, ihre Marktstellung nicht nur behaupten, sondern weiter ausbauen konnte. [X.]s ist nichts dafür geltend gemacht oder sonst ersichtlich, dass dieser [X.]raum für den transaktionsintensiven Markt der Hotelbuchungsplattformen, auf denen ständig in kurzer [X.] [X.] einer großen Anzahl von Hotels vermittelt werden, nicht aussagekräftig wäre. Die Nachermittlungen des [X.]s haben ergeben, dass [X.] nach allen maßgeblichen Parametern wie Umsatz, Marktanteil, Buchungsmengen, Zahl der Hotelpartner und Anzahl der [X.] in [X.] eine weitere Stärkung und keine Schwächung ihrer Marktstellung erfahren hat; [X.] stellt dies auch nicht in Frage.

bb) [X.]in Vergleich mit den eng begrenzten Fallgruppen, in denen bisher im Ausnahmefall [X.]n aufgrund einer Tatbestandsrestriktion vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV ausgenommen worden sind, bestätigt dieses [X.]rgebnis. Die enge [X.] will ein Trittbrettfahrerproblem durch eine den bedeutendsten [X.]parameter, den Preis, in nicht unerheblichem Umfang regelnde Klausel bekämpfen. Schon im Hinblick darauf ist diese Klausel qualitativ mit keinem der vom Beschwerdegericht angeführten Beispiele vergleichbar.

(1) Schon keine Fallgruppe der notwendigen [X.] bilden Absprachen mit Handelsvertretern, soweit diese mit dem Auftraggeber im Hinblick auf den Absatz der jeweiligen Vertragswaren eine wirtschaftliche [X.]inheit bilden. Insoweit stehen sich Handelsvertreter und Auftraggeber nicht als unabhängige Wirtschaftsteilnehmer gegenüber (vgl. [X.], Urteil vom 11. September 2008 - [X.]/06, [X.] [X.]U-R 1475 Rn. 35 f. - C[X.]PSA). Trägt der Auftraggeber und nicht der Handelsvertreter die finanziellen und kommerziellen Risiken des Warenabsatzes an Dritte, so stellen die dem Handelsvertreter im Hinblick auf diesen Warenabsatz erteilten Weisungen und Vorgaben keine Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne des Kartellrechts dar. Ist Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV bereits deshalb nicht anwendbar, weil es an einer tatbestandsmäßigen Vereinbarung von Unternehmen fehlt, erfolgt bei dieser Fallgruppe keine [X.]inschränkung des Begriffs der [X.]beschränkung.

(2) Die kartellrechtliche Unbedenklichkeit des qualitativ selektiven Vertriebs ergibt sich bereits daraus, dass er keine [X.]beschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV darstellt (vgl. nur [X.], Urteil vom 25. Oktober 1983 - [X.]. 107/82, Rn. 33 f. - A[X.]G-Telefunken). [X.]iner erst nach Feststellung einer [X.]beschränkung eingreifenden Tatbestandsrestriktion unter dem Aspekt der notwendigen [X.] bedarf es insoweit ebenfalls nicht.

(3) Ferner stellt der vom Beschwerdegericht in Bezug genommene mietvertragliche Konkurrenzschutz keinen Anwendungsfall für eine Tatbestandsrestriktion des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV unter dem Aspekt der [X.] dar.

Die vom Vermieter als Hauptleistungspflicht geschuldete ungestörte Gebrauchsüberlassung der Mietsache (§ 535 BGB) umfasst bei einem Gewerberaummietverhältnis grundsätzlich auch einen vertragsimmanenten Konkurrenzschutz. Danach ist der Vermieter grundsätzlich gehalten, keine in der näheren Nachbarschaft des Mieters gelegenen Räume an Konkurrenten zu vermieten oder selbst in Konkurrenz zum Mieter zu treten. Der Vermieter hat dem Mieter jedoch nicht jeden fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Vielmehr ist im [X.]inzelfall abzuwägen, inwieweit nach [X.] und Glauben unter Berücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkurrenz geboten ist ([X.], Urteil vom 26. Februar 2020 - [X.], [X.]Z 224, 370 Rn. 37; Urteil vom 8. Dezember 2020 - [X.], [X.] 2021, 302 Rn. 36 f. - Konkurrenzschutz für Schilderpräger II).

Dieser vertragsimmanente Konkurrenzschutz ist keine [X.]beschränkung, solange Wettbewerber des Mieters innerhalb des für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen jeweils relevanten örtlichen Markts ein ausreichendes Angebot geeigneter Gewerbeflächen finden. Ist dies unter Berücksichtigung entsprechender, im konkreten Fall relevanter Konkurrenzschutzklauseln in anderen Mietverträgen nicht der Fall, kommt dem vereinbarten Konkurrenzschutz eine marktabschottende Wirkung zu. Dann sind diejenigen Konkurrenzschutzklauseln in Mietverträgen bewirkte [X.]beschränkungen, die erheblich zur Abschottung des Markts beitragen (vgl. [X.], Urteil vom 26. November 2015 - [X.]/14, [X.] 2016, 74 Rn. 24, 27-29 - Maxima Latvija, unter Bezugnahme auf [X.], Urteil vom 28. Februar 1991 - [X.]/89, [X.] [X.]WG/[X.] Rn. 20-26 - Delimitis). Sofern danach eine [X.]beschränkung vorliegt, kann ein mietvertraglicher Konkurrenzschutz nur bei [X.]rfüllung der Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV wirksam vereinbart werden.

(4) Die als notwendige [X.]n von Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV ausgenommenen Beschränkungen des Franchisenehmers sind, anders als die enge [X.], unerlässlicher Bestandteil des [X.], der Franchisevereinbarung. Dies gilt zunächst für die Maßnahmen und Vorgaben zum Schutz der Marke des Franchisegebers und des Systemimages, etwa zur Werbung, zum Produktangebot, zur Gestaltung und Ausstattung des [X.] oder zum Service. Ausschließliche Bezugsverpflichtungen des Franchisenehmers sind nur von Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV ausgenommen, wenn und soweit sie zur Sicherstellung einer einheitlichen Produktqualität notwendig sind, weil etwa objektive Qualitätsstandards nicht möglich oder nicht praktikabel sind. Demgegenüber werden Vereinbarungen, die den Franchisenehmer am Preiswettbewerb hindern - wie es bei der engen [X.] hinsichtlich des Online-Direktabsatzes der Hotelunternehmen der Fall ist - vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV erfasst ([X.], Urteil vom 28. Januar 1986 - [X.]. 161/84, [X.] [X.]WG/MUV 693 Rn. 15-23 - Pronuptia).

(5) In ihren [X.]wirkungen mit engen [X.] nicht vergleichbar sind ferner [X.]verbote in [X.] sowie das gesellschaftsrechtliche [X.]verbot für Gesellschafter, die maßgeblichen [X.]influss auf die Gesellschaft haben (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juli 1985 - [X.]. 42/84, [X.]. 1986, 55 Rn. 19 - [X.]; Urteil vom 15. Dezember 1994 - [X.]/92, Slg 1994, [X.], Rn. 33-35 - Gottrup-Klim; [X.], Urteil vom 23. Juni 2009 - [X.], [X.] D[X.]-R 2742 Rn. 16-20 - Gratiszeitung Hallo).

Bei diesen beiden Fallgruppen von [X.]verboten erfolgt eine Tatbestandsrestriktion des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV unter dem Aspekt der zulässigen [X.], um die Substanz eines Unternehmens als eines von der Rechtsordnung eigentumsrechtlich geschützten Vermögensgegenstands zu wahren. Demgegenüber zielt die enge [X.] lediglich darauf ab, eine Beeinträchtigung von Geschäftschancen im Sinne bloßer künftiger Verdienstmöglichkeiten infolge des [X.] zu vermeiden. Bloße Geschäftschancen sind jedoch rechtlich grundsätzlich nicht vor solchen Beeinträchtigungen geschützt, die auf erlaubtem Verhalten von Marktsubjekten wie etwa der Nutzer der Plattform beruhen.

(6) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist schließlich ein [X.]verbot in einem Subunternehmervertrag - ebenso wie in anderen Austauschverträgen - mit § 1 GWB vereinbar, wenn es sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich und gegenständlich darauf beschränkt ist, den mit dem [X.] verfolgten Zweck zu erreichen ([X.], [X.] D[X.]-R 2554 Rn. 15 - [X.]). Diese Sichtweise steht mit der Rechtsprechung des [X.]sgerichtshofs zu Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV in [X.]inklang (vgl. [X.], [X.] D[X.]-R 2554 Rn. 17 - [X.]).

(a) Zweck des Subunternehmervertrags ist die arbeitsteilige Durchführung bestimmter Arbeiten, wobei der Hauptauftragnehmer die Kunden akquiriert und der Subunternehmer die ihm zugeteilten (Teil-)Aufträge mit eigenem Personal und eigenen Geräten ausführen soll. Soweit der [X.] in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, der ausgewogene Leistungsaustausch könne empfindlich gestört werden, wenn der Subunternehmer, der bei der Vertragsabwicklung zwangsläufig in Kontakt mit den Kunden des [X.] tritt, mit diesen unmittelbare Vertragsbeziehungen knüpft, erfolgte dies, weil die [X.] im Verhältnis zwischen Hauptauftragnehmer und Subunternehmer in den gesellschaftsrechtlichen [X.]verboten vergleichbarer Weise der naheliegenden Gefahr der inneren Aushöhlung der Vertragsbeziehungen des Hauptauftragnehmers zu seinen Auftraggebern begegnet ([X.], [X.] D[X.]-R 2554 Rn. 19 - [X.], mit Verweis auf Urteil vom 12. Mai 1998 - [X.], [X.] D[X.]-R 131, 133 [juris Rn. 19] - [X.]). Als den Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV und des § 1 GWB ausschließende [X.] sind derartige [X.]n deshalb anerkannt, weil dem aktuellen Kundenstamm eine erhebliche Bedeutung für den Wert eines Unternehmens zukommt und er deshalb ebenso schutzwürdig erscheint wie der gesamte Unternehmenswert beim Unternehmenskauf und das gemeinsame Unternehmen der Gesellschafter.

(b) [X.]ntgegen der Ansicht von [X.] ist die enge [X.] indes keine mildere Form einer solchen [X.].

[X.]ine Hotelbuchungsplattform verbindet die Funktionen einer branchenspezifischen Suchmaschine, die dem Nutzer das Aufsuchen und Vergleichen einer Vielzahl von [X.]en nach voreingestellten oder aus einem angebotenen Katalog selbst gewählten Kriterien ermöglicht, mit einer Makler- oder Vermittlungsleistung, die es erlaubt, aufgrund des [X.]rgebnisses von Suche und Vergleich unmittelbar und mit geringem - idealerweise nur aus wenigen "Klicks" bestehenden - Aufwand einen Vertrag mit dem vom Nutzer bevorzugten Anbieter zu generieren. Wer über eine solche Plattform eine Hotelübernachtung bucht, ist deshalb - nicht anders als bei einer Buchung beim Hotel selbst - Kunde des Hotels. Kunde der Plattform ist er nur hinsichtlich der Inanspruchnahme der Maklerleistung, die er freilich dem gewählten Makler nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar über die im [X.] enthaltene Provision vergütet. [X.] kann deshalb für Hotelgäste, die die Plattform nur zur Suche nach ihren Zwecken entsprechenden und verfügbaren Hotels sowie zum Vergleich der aufgefundenen Angebote nutzen, jedoch nicht dort, sondern direkt bei einem der aufgefundenen Hotels buchen, gegenüber dem Hotel keinen Kundenschutz in Anspruch nehmen. Die [X.] ist daher keine [X.], sondern eine Provisionssicherungsklausel, die den Nutzer zu einer Buchung auf der Plattform veranlassen soll, damit [X.] die entsprechende Provision von den Hotels erhält. Schließlich handelt es sich bei den als kartellrechtsneutrale [X.]n anerkannten [X.]n im Gegensatz zur engen [X.] nicht um preisbezogene Beschränkungen.

IV. Der angefochtene Beschluss stellt sich nicht deshalb als im [X.]rgebnis richtig dar, weil die enge [X.] von [X.] gruppen- oder einzelfreigestellt wäre.

1. Die von [X.] verwendete enge [X.] ist schon deshalb nicht gemäß Art. 2 Abs. 1 [X.] vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV freigestellt, weil der Marktanteil von [X.] auf dem relevanten Markt der Hotelbuchungsplattformen in [X.] mehr als 30 % beträgt.

a) Das Beschwerdegericht hat in [X.]inklang mit der Amtsverfügung (Rn. 130 bis 147) den "[X.]" als sachlich relevanten Markt zugrunde gelegt, also den Markt, auf dem die Hotelbuchungsplattformen den Hotelunternehmen ihre Vermittlungsleistungen anbieten (vgl. [X.], [X.] D[X.]-R 4572, juris Rn. 30 bis 59). Dagegen wie auch gegen die Beschränkung des räumlich relevanten Markts auf [X.] (vgl. Amtsverfügung, Rn. 152 bis 158; [X.], [X.] D[X.]-R 4572, juris Rn. 60 f.) erhebt [X.] im Rechtsbeschwerdeverfahren keine [X.]inwände; Rechtsfehler sind nicht erkennbar. [X.] hat auch nicht geltend gemacht, ihre enge [X.] falle unter die Gruppenfreistellung.

b) Nach den insoweit von [X.] nicht angegriffenen [X.]rgebnissen der Nachermittlungen des [X.]s hält [X.] auf dem relevanten [X.] in [X.] jedenfalls einen Marktanteil von über 30 %.

Danach ist der [X.]markt durch eine starke Konzentration gekennzeichnet. Gegenüber den großen Portalbetreibern [X.], [X.]xpedia und [X.] mit den von ihnen betriebenen Webseiten fallen die kleineren Portalbetreiber mit einem Marktanteil von insgesamt höchstens 5 % in den Jahren 2013 bis 2017 nicht ins Gewicht. Aus den Tabellen 4 und 6 des [X.]s ergibt sich, dass der Marktanteil von [X.] in den Jahren 2013 bis 2017 unter Berücksichtigung eines [X.] sowohl auf der Basis von Umsätzen ([X.]) als auch mengenbasiert (Buchungen/Übernachtungen) zwischen 45 % und 65 % betrug. Diese sehr große Marktbedeutung von [X.] wird dadurch bestätigt, dass dieses Unternehmen in den Jahren 2015 und 2017 mindestens eine doppelt so große Anzahl von Hotelpartnern vermittelte wie seine großen Wettbewerber [X.] und [X.]xpedia (Tabelle 11 des [X.]s). Dasselbe gilt jedenfalls ab 2014 für die Anzahl der in [X.] vermittelten [X.] (Tabelle 12 des [X.]s). Damit steht außer Frage, dass der Marktanteil von [X.] jedenfalls über 30 % beträgt.

2. Die Anwendbarkeit des Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV auf die enge [X.] ist nicht aufgrund einer [X.]inzelfreistellung gemäß Absatz 3 dieser Vorschrift ausgeschlossen.

a) Gemäß Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 sind Vereinbarungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV, welche die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV erfüllen, nicht verboten, ohne dass dies einer vorherigen [X.]ntscheidung bedarf (Legalausnahme). Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV setzt voraus, dass die Vereinbarung unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, ohne dass den beteiligten Unternehmen (a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder (b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

b) Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] scheidet eine solche [X.]inzelfreistellung aus, da es bereits an der ersten Freistellungsvoraussetzung mangelt.

aa) Nach der ersten Freistellungsvoraussetzung ist eine Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder die Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts erforderlich. Darunter sind durch die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung bewirkte [X.]ffizienzvorteile zu verstehen (vgl. [X.], Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 [X.]G-Vertrag, Rn. 48 ff.).

bb) [X.]s steht außer Frage, dass der Betrieb einer Hotelbuchungsplattform zu erheblichen [X.]ffizienzvorteilen sowohl für die Verbraucher als auch für die ihr angeschlossenen Hotels führt. Mit den Funktionen Suchen, Vergleichen und Buchen bietet das [X.] dem Verbraucher ein komfortables, in dieser Form sonst nicht verfügbares, attraktives Dienstleistungspaket. [X.]r erhält für einen gesuchten Ort eine große, ausführlich beschriebene und leicht vergleichbare Hotelauswahl, die er sich sonst nicht oder nur äußerst mühsam erschließen könnte und für die er jedenfalls unmittelbar kein [X.]ntgelt entrichten muss. Infolge der umfassenden Vergleichsmöglichkeiten können Verbraucher insbesondere erhebliche [X.]insparungen bei den von ihnen zu zahlenden Unterkunftskosten erzielen. Hinzu kommt der Zugriff auf die [X.]rfahrungen früherer Hotelgäste, die dem Verbraucher für die [X.]ntscheidung zwischen den aufgefundenen Angeboten eine zusätzliche Information liefern. Schließlich wird die Buchung eines ausgewählten Angebots durch die Möglichkeit der Sofortbuchung über die Hotelbuchungsplattform deutlich erleichtert. Insgesamt führen Hotelbuchungsplattformen damit zu einem erheblichen Transparenzgewinn, geringeren Unterkunftskosten und vermindertem Transaktionsaufwand bei den Verbrauchern. Für die Hotels bieten die Hotelbuchungsplattformen den Vorteil einer deutlich erweiterten Kundenreichweite.

[X.]) Das [X.] erkennt diese [X.]ffizienzvorteile der Hotelbuchungsplattformen ausdrücklich an. Zu Recht stellt es jedoch die Kausalität der engen [X.] für diese [X.]ffizienzvorteile in Abrede, weil sie sich nicht erst aus der Verwendung der [X.] ergeben und ein dauerhafter und wirtschaftlich erfolgreicher Plattformbetrieb auch ohne Vereinbarung enger [X.] möglich ist.

(1) Für die Anwendung des Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV ist allerdings nicht maßgeblich, ob ein Unternehmen ohne die wettbewerbsbeschränkende Klausel in seiner [X.]xistenz gefährdet ist. Andererseits kommt es auch nicht darauf an, ob ihm bei einem Verzicht auf die fragliche Klausel weniger Investitionskapital zur Verfügung steht, das zur [X.]rhaltung und kontinuierlichen Verbesserung seines Leistungsangebots eingesetzt werden kann. [X.]ntscheidend ist allein, ob konkrete [X.]ffizienzvorteile ohne die [X.]beschränkung nicht erzielt werden können (vgl. [X.], Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 aaO, Rn. 53 f.).

(2) [X.]s sind keine Anhaltspunkte dafür festgestellt oder von [X.] vorgebracht worden, dass ohne die enge [X.] eine wettbewerblich relevante Verschlechterung des Leistungsangebots bei der Bereitstellung der Funktionen Suchen, Vergleichen und Buchen für [X.]ndverbraucher oder bei der Reichweitenerhöhung für die der Plattform angeschlossenen Hotels eintritt.

(a) Insoweit zeichnet sich der vorliegende Fall nach Ansicht beider Parteien durch die Besonderheit aus, dass die enge [X.] von [X.] seit Februar 2016 nicht mehr verwendet wird und dass infolgedessen keine fiktiven, sondern die tatsächlich seitdem bestehenden Marktverhältnisse zu beurteilen sind.

Das [X.] hat in seinen Nachermittlungen Daten zur Marktentwicklung auf dem Markt der Hotelbuchungsplattformen für die [X.] von 2013 bis [X.]nde Juni 2017 erhoben. Dieser [X.]rhebungszeitraum umfasst den [X.]raum vom 1. Februar 2016 bis 30. Juni 2017 und damit die ersten 17 Monate nach [X.]instellung der Verwendung der engen [X.] durch [X.]. Vor dem Hintergrund, dass der [X.] durch eine sehr große Zahl von Transaktionen in kurzer [X.] und eine saisonal oder aufgrund besonderer, oft regelmäßiger Veranstaltungen wie etwa Messen schwankende Nachfrage geprägt ist, erscheint dieser [X.]raum für eine Beurteilung der Auswirkungen eines Wegfalls der engen [X.] grundsätzlich ausreichend. Insbesondere umfasst er ein vollständiges, reguläres Reisejahr. [X.] erhebt gegen die Verwertung dieser Daten zur Marktentwicklung keine [X.]inwände und geht selbst davon aus, dass die [X.]bedingungen, wie sie seit Februar 2016 bis heute bestehen, die Marktverhältnisse ohne die Klausel zutreffend abbilden.

(b) Nach den [X.]rmittlungen des [X.]s konnte [X.] von 2014 bis 2017 den [X.] jährlich um mindestens 20 % steigern (Tabelle 3 des [X.]s). [X.]ine monatsweise Betrachtung der Buchungsmengen für in [X.] oder in der [X.]U gelegene Unterkünfte (Tabellen 7 bis 9 des [X.]s) ergibt für [X.] im gesamten [X.]raum von Januar 2016 bis Juni 2017 für jeden Monat eine positive Differenz zum Vorjahr von mindestens 10 %, in der Regel indes mindestens 20 % bis 30 %. Außerdem vermittelte [X.] nach Stand 30. Juni 2017 eine doppelt so hohe Zahl von Hotelpartnern in [X.] an ebenfalls doppelt so vielen [X.] [X.]n als 2015, dem letzten Jahr mit enger [X.] (Tabellen 11 und 12 des [X.]s).

[X.] stellt auch dies nicht in Frage; seine [X.]inwände gegen die Aussagekraft dieser Umsatz- und Geschäftsentwicklung greifen nicht durch.

Selbst wenn der Markterfolg durch ein starkes Wachstum des Online-Reisemarktes und hohe Investitionen [X.]s begünstigt oder sogar bewirkt worden sein sollte, ist jedenfalls nicht erkennbar, dass die Unternehmensentwicklung [X.]s unter dem Wegfall der Klausel gelitten hat. [X.]benso wenig kann es im Rahmen der Prüfung nach Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV darauf ankommen, ob [X.] ohne den Wegfall der Klausel noch stärker gewachsen wäre. Ferner ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, dass mit [X.], [X.] oder auch [X.] und [X.] bei der online Buchung von Unterkünften neue und starke Wettbewerber in den Markt eingetreten sind oder potentiell eintreten können. Soweit sich [X.] allerdings auf sich selbst verstärkende Netzwerkeffekte beruft (je mehr Hotels auf der Plattform angeboten werden, desto mehr Kunden werden angelockt), um seinen ohne enge [X.] eingetretenen Markterfolg zu erklären, zeigt dies gerade die bestehende [X.] von [X.]. Sie ermöglicht [X.] die Bereitstellung des aus Sicht der Verbraucher und Hotels gewünschten und intensiv genutzten Leistungsangebots auch ohne enge [X.]. Das Zusammentreffen eines erweiterten Leistungsangebots auf der Plattform mit stetig wachsenden Buchungsmengen und Provisionseinnahmen bietet keinen Anhalt für die Annahme, dass sich das Leistungsangebot von [X.] für [X.] und Hotels infolge des Wegfalls der engen [X.] verschlechtert hat.

(3) Zwar weist die Rechtsbeschwerdeerwiderung zutreffend darauf hin, dass die [X.] ohne die enge [X.] nicht mehr darauf vertrauen können, dass ein bei [X.] gefundenes Angebot nicht direkt beim Hotel online günstiger angeboten wird. Dieser gewisse Verlust an Preistransparenz aus Sicht der Verbraucher wird jedoch durch ihre Möglichkeit, das von ihnen begehrte Zimmer online im Direktvertrieb des Hotels günstiger finden zu können, mindestens aufgewogen.

Die These der Rechtsbeschwerdeerwiderung, ein Verzicht auf die enge [X.] minimiere gleichzeitig den Preisdruck zwischen Unterkünften und führe in der Folge zu höheren Preisen, ist nicht plausibel. Auch ohne die enge [X.] müssen die Hotels in Anbetracht des hohen Marktanteils von [X.] bestrebt sein, die Aufmerksamkeit der Kunden auf der Buchungsplattform zu finden. Sie müssen sich daher dort weiterhin im Verhältnis zu den Preisen ihrer Wettbewerber attraktiv positionieren. Sie haben deshalb keinen Anlass, ihre Preise auf der Plattform zu erhöhen, um finanziellen Spielraum für günstigere Preise im Online-Direktvertrieb zu gewinnen. Dieser Spielraum steht ihnen zudem bereits dadurch zur Verfügung, dass für sie im Direktvertrieb die sonst an [X.] zu zahlende, nicht unerhebliche Provision in Höhe von 10 % bis 15 % entfällt. Die [X.]rsparnis können sie ohne weiteres teilweise an die [X.] weitergeben, um [X.] günstiger direkt online zu vermarkten.

dd) Zwar kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass für [X.] bei einem Verzicht auf die enge [X.] ein "Trittbrettfahrerproblem" besteht (nachfolgend (1)). Dessen Beseitigung oder [X.]indämmung durch diese Klausel stellt im vorliegenden Fall aber keinen nach Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV anerkennungsfähigen [X.]ffizienzvorteil dar (nachfolgend (2)).

(1) Für die Prüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist zu unterstellen, dass [X.] bei einer Preisdifferenzierung, die durch eine Vertragsgestaltung ohne enge [X.] ermöglicht wird, in nennenswerten Umfang Provisionen entgehen, weil Kunden nach Hotelsuche und Vergleich auf der Plattform das gewünschte Hotel zu einem geringeren Preis direkt online buchen können.

(a) Das [X.] meint, dem bei einem Wegfall der engen [X.] für [X.] zur erwartenden Trittbrettfahrerproblem komme nur marginale Bedeutung zu. Nach dem [X.]rgebnis der in seinem Auftrag durchgeführten Verbraucherbefragung würden 99 % der Verbraucher, die eine Unterkunft erstmals bei [X.] finden, sie dort auch buchen. Bei [X.], also in Fällen, in denen dem Verbraucher das Hotel bereits bekannt gewesen sei, erfolgten mit 44,35 % immer noch mehr Buchungen bei [X.], als mit 37,6 % direkt beim Hotel. Diese 37,6 % Direktbuchungen könnten jedoch nicht als [X.] angesehen werden. Denn zu solchen [X.] komme es nur, wenn das Hotel zuvor bei der [X.]rstbuchung mit seinen Leistungen überzeugt habe.

(b) Das Beschwerdegericht hat sich nicht mit den [X.]inwänden befasst, die [X.] im Beschwerdeverfahren gegen die Belastbarkeit des [X.] erhoben hat, nach dem 99 % der befragten Verbraucher, die ihre Unterkunft zuerst auf [X.] fanden, anschließend auch dort buchten. Die tatrichterliche Prüfung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht nachgeholt werden. Vielmehr ist [X.] zugunsten von [X.] zu berücksichtigen, dass sich aus den Nachermittlungen des Amtes jedenfalls Anhaltspunkte für ein gewisses [X.] der [X.] auf [X.] ergeben.

Laut Tabelle 32 bieten 88 % der Unterkünfte mit Online-[X.]chtzeitbuchungsmöglichkeit im Online-Direktvertrieb günstigere Preise als auf [X.] an, davon 60 % meistens oder immer, 12 % häufig und 16 % gelegentlich. Auch von den Hotels, die nur Internetseiten ohne Online-[X.]chtzeitbuchungsmöglichkeit haben, bieten nach den [X.]rmittlungsergebnissen des [X.]s 71 % günstigere Preise als auf [X.] an, und zwar 43 % meistens oder immer, 17 % häufig und 21 % gelegentlich. Gemäß Randnummer 53 des [X.]s verfügen 61,3 % der Hotels, die [X.] nutzen, über eine Online-[X.]chtzeitbuchungsmöglichkeit. Daraus folgt, dass 53,42 % der insgesamt [X.] nutzenden Hotels die dort angebotenen Preise in ihrem Online-Direktvertrieb meistens oder immer unterbieten (61,3 % x 60 % + 38,7 % x 43 % = 53,42 %).

Rund ein Drittel der Verbraucher, die ihre Unterkunft auf [X.] gefunden haben, gaben an, vor der Buchung Preise verglichen zu haben (Tabelle 56), wobei von diesen 85 % die [X.] in den Vergleich einbezogen haben. [X.]twa die Hälfte davon, also mindestens 14 % der Kunden, die auf [X.] fündig geworden sind, konnte danach von günstigeren Preisen auf den Internetseiten des Hotels Kenntnis erhalten. Dieser Befund wird dadurch bestätigt, dass knapp ein Drittel der Kunden über den Direktvertrieb des Hotels online gebucht und zuvor einen Preisvergleich vorgenommen hat (Tabelle 55 des [X.]s), in den mehr als die Hälfte dieser Kunden [X.] einbezogen haben (Tabelle 60 des [X.]s). Diese rund 17 % aller befragten Kunden könnten also nach dem Besuch von [X.] einen günstigeren Preis im Direktvertrieb des Hotels gefunden und dann auch dort gebucht haben.

(2) Die Lösung oder Begrenzung dieses danach jedenfalls in gewissem Umfang im Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellenden "[X.]" durch eine enge [X.] stellt jedoch im vorliegenden Fall keinen [X.]ffizienzvorteil gemäß Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV dar.

(a) Schon im Ausgangspunkt ist die Vertragsgerechtigkeit als solche kein [X.]ffizienzvorteil im Sinne von Art. 101 Abs. 3 A[X.]UV (vgl. [X.], Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 [X.]G-Vertrag aaO, Rn. 47). Vereinbarungen, die es ohne wettbewerbsfördernde Wirkungen den beteiligten Unternehmen lediglich ermöglichen, ihre Gewinne zu steigern oder stabil zu halten, bewirken ebenfalls keine objektiven Vorteile, die einen [X.]ffizienzgewinn nach Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV darstellen können (vgl. aaO, Rn. 49).

(b) Auch der Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] hat entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung keinesfalls angenommen, die Bekämpfung des [X.]s rechtfertige als solche ohne weiteres stets eine Beschränkung des [X.]. [X.]r hat vielmehr lediglich im Zusammenhang mit Ausführungen zum Begriff der bezweckten [X.]beschränkung für einen konkreten Fall die Auffassung des Gerichts der [X.]uropäischen [X.] bestätigt, im [X.], das die Interoperabilität der Systeme für Zahlung und Abhebung mit den Bankkarten seiner Mitglieder gewährleisten sollte, stelle die Bekämpfung des - die Zuverlässigkeit des grundsätzlich [X.] [X.]s gefährdenden - [X.]s ein legitimes Ziel dar ([X.], Urteil vom 11. September 2014 - [X.]/13 P, [X.] 2014, 399 Rn. 75 - Groupement des cartes bancaires).

Wie ausgeführt, ist jedoch auch nach den Nachermittlungen des [X.]s nicht ersichtlich, dass ohne enge [X.] die Aufrechterhaltung des Leistungsangebots von [X.] gefährdet wäre.

(c) Dementsprechend ist die Lösung des [X.] bisher in erster Linie dann im Kartellrecht als legitime Aufgabe angesehen worden, wenn ein Lieferant seine Händler zu besonderen Leistungen beim Vertrieb bewegen möchte, etwa bei Beratung oder [X.]inkaufserlebnis für den Kunden. In einem solchen Fall kann es erforderlich sein, den Vertragshändler davor zu schützen, dass die Vertragswaren bei anderen Händlern günstiger angeboten werden können, die diese Vertriebsleistungen nicht erbringen, so dass die begründete Gefahr besteht, die vertriebs- und [X.] Leistungen der Vertragshändler unterblieben, wenn sie mit dem Lieferanten keine den Wettbewerb durch andere Händler beschränkende Vereinbarung abschließen können. Zur Lösung des [X.] kommen dann je nach den Umständen selektive Vertriebsvereinbarungen, Alleinvertriebsverträge oder [X.]verbote in Betracht. In diesen Fällen konnte jeweils eine über die Lösung des [X.] als solche hinausgehende, objektiv wettbewerbsfördernde Wirkung der [X.] angenommen werden. Daran fehlt es, wie dargelegt (vgl. Rn. 75 bis 77), im Fall der engen [X.].

(d) Zwar könnte es je nach den Umständen des [X.]inzelfalls als [X.]ffizienzvorteil gelten, ein aufgrund eines strukturellen Defizits zu einer nicht aufwands- oder leistungsbezogenen Unternehmervergütung führendes Geschäftsmodell durch die Bekämpfung des [X.]s so umzugestalten, dass es eine leistungsgerechte Vergütung gewährleistet. Um die erste Freistellungsvoraussetzung zu erfüllen, müssten die mit einer solchen Umgestaltung etwa verbundenen [X.]ffizienzvorteile jedoch ihre wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen jedenfalls ausgleichen (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1966 - [X.]. 56/64, 58/64, Slg. 1966, 325, 396 f. - Grundig und Consten/[X.]; Urteil vom 6. Oktober 2009 - [X.]/06 P u.a., [X.] [X.]U-R 1641 Rn. 92 - GlaxoSmithKline/[X.]; [X.], Leitlinien für vertikale Beschränkungen, [X.]. 2010 [X.], [X.], Rn. 122, und Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 [X.]G-Vertrag aaO, Rn. 50). Daran fehlt es bei der Verwendung der engen [X.] für die Hotelbuchungsplattform von [X.].

(aa) Von entscheidender Bedeutung ist dabei das von [X.] verfolgte Geschäftsmodell der Hotelbuchungsplattform.

Die Verbindung der Such- und Vergleichsfunktion der Plattform mit der Möglichkeit einer Direktbuchung ermöglicht es dem Plattformbetreiber, über die Provision, die er sich von den Hotels versprechen lässt, nicht nur die eigentliche Vermittlungstätigkeit, sondern auch die der Vermittlung eines Vertrages über eine einzelne nachgesuchte [X.] vorgelagerten Plattformfunktionen zu finanzieren. Diese Plattformfunktionen verschaffen dem Plattformbetreiber jedoch vielfältige Vorteile, insbesondere wegen der bei Online-Plattformen regelmäßig auftretenden indirekten Netzwerkeffekte, aber auch wegen der Kundenbindung, die der Plattformbetreiber durch die Ausgestaltung des - als solchen für den Verbraucher unentgeltlichen - Plattformangebots erzielen kann. Dieses Angebot umfasst insbesondere die Präsentation und Sortierbarkeit der Suchergebnisse nach vom Verbraucher gewählten, aber auch vom Plattformbetreiber durch Voreinstellungen und einen beschränkten Katalog von Auswahlmöglichkeiten beeinflussbaren Kriterien sowie die Ausgestaltung des nicht hotel-, sondern plattformspezifischen Buchungsvorgangs, der Informationen über Stornierungsvoraussetzungen und -bedingungen sowie andere Vertragsbedingungen umfasst. Hinzukommt die Ausgestaltung eines Plattformnutzerprofils und die Darstellung einer individuellen Buchungshistorie des Nutzers sowie das Anbieten von an die Nutzung der Plattform gebundenen Rabatten und sonstigen Vergünstigungen. Dieses Leistungsbündel ermöglicht dem Plattformbetreiber jedenfalls potentiell die [X.]rreichung einer eigenen Kundenbindung, die unabhängig von der Kundenbindung ist, die das einzelne Hotel mit seinem Leistungsangebot erzielen kann, und dadurch erleichtert wird, dass der Verbraucher den Preis der Leistungen von [X.] nicht wahrnimmt, weil er zwar die Plattform wählt, die er nutzt, die Provision nach dem Geschäftsmodell aber nicht von ihm, sondern nur vom Hotel geschuldet wird.

Unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten kann der Umstand, dass der Verbraucher - im Zweifel, ohne sich dessen bewusst zu sein - dem Plattformbetreiber die "verdiente" Provision durch eine Direktbuchung beim Hotel "entziehen" kann, entgegen der - im Zusammenhang mit der Annahme einer vertragsnotwendigen [X.] entwickelten - Auffassung des [X.] nicht mit dem Fall einer Vereitelung der Provisionszahlung an einen herkömmlichen Vertragsmittler, der die vereinbarte Vermittlungsleistung erbracht hat, gleichgesetzt werden.

Wird in dem Geschäftsmodell der Hotelbuchungsplattform nicht jede Akquisitionsleistung durch eine Buchungsprovision bezahlt, können ebenso Provisionen verdient werden, denen nur eine geringe oder keine Akquisitionsleistung vorausgeht. Nach den [X.]rmittlungen des [X.]s entfallen die Buchungen auf [X.] zu einem Anteil von knapp 30 % auf Hotels, die dem Nutzer schon vor der Buchung bekannt waren ([X.]). Soweit die Kenntnis des Hotels dabei aus einem früheren Aufenthalt stammt, beruhen diese [X.] regelmäßig primär auf der von dem Hotel dabei erbrachten Leistung, denn hätte diese zur Unzufriedenheit des Gastes geführt, würde er im Zweifel dieses Hotel nicht nochmals buchen. Zwar kann auch [X.] an der Folgebuchung je nach den Umständen durchaus ebenfalls einen mehr oder weniger großen Anteil haben, und es kann sogar dieser Anteil in den Vordergrund treten, wenn ein Plattformnutzer gewohnheitsmäßig über [X.] bucht und gegebenenfalls auch die Gelegenheit nutzt, sich vor der Buchung darüber zu informieren, ob nicht ein anderes als das bereits bekannte Hotel ein besonders günstiges Angebot bereithält. Dieser "Anteil" am Zustandekommen der Folgebuchung entsteht für [X.] aber gerade deshalb, weil sie über eigene plattformspezifische Möglichkeiten der Kundenbindung verfügt, so dass die eigentliche Vermittlungsleistung nur einen von mehreren Aspekten des Verbrauchernutzens darstellt. Unabhängig von ihrem konkreten Anteil am Abschluss der Folgebuchung erhält [X.] jedoch bei jeder Folgebuchung von dem Hotel systemimmanent stets die volle Provision. Dies veranschaulicht, dass die lückenlose und leistungsgerechte Vergütung gerade (und nur) jeder vom Plattformbetreiber erbrachten Vermittlungsleistung kein Funktionsmerkmal des Geschäftsmodells einer Hotelbuchungsplattform ist.

(bb) Der Funktionsweise eines [X.]es wird eine auf das einzelne Leistungsaustauschverhältnis fokussierte Sichtweise auch deshalb nicht gerecht, weil die Verhinderung des "[X.]s" - nicht, wie das Beschwerdegericht meint, des einen Kunden "umlenkenden" Hotels, sondern des Verbrauchers, der die Leistungen der Plattform nutzt, aber wegen des niedrigeren auf den eigenen Internetseiten angebotenen Preises eines Hotels dort statt auf der Plattform bucht - durch eine enge [X.] eine effiziente plattformunabhängige Vermarktung von Unterkünften durch die Hotels erheblich behindert.

Sie verhindert, dass die Hotels mit günstigeren Preisen als auf [X.] Kunden direkt etwa über Suchmaschinenwerbung wie "[X.]", gezielte Werbung auf Reiseservice-Internetseiten oder über sonstige Online-Medien werben, was umso schwerer wiegt, als zu erwarten ist, dass Online- gegenüber telefonischen und persönlichen Buchungen bei Hotels künftig weiter an Bedeutung gewinnen werden. Durch die enge [X.] muss jede auch auf [X.] angebotene Hotelleistung selbst dann, wenn die Leistungen von [X.] gar nicht in Anspruch genommen werden, gleichwohl so bepreist werden, als wären sie in Anspruch genommen worden. Dies vermindert zugleich den [X.]druck auf die [X.], der jedenfalls potentiell von einem anderen Vertriebskanal ausgehen kann, weil sich die unter Inanspruchnahme der Leistungen der Plattform erzielbaren [X.]rträge der Hotels nicht unverfälscht mit denjenigen messen lassen müssen, die sich ohne Inanspruchnahme von [X.] im [X.]igenvertrieb unter Ausnutzung dort erreichbarer [X.]ffizienzgewinne erzielen lassen. Dies ist umso bedeutsamer, als die indirekten Netzwerkeffekte einen [X.]druck auf marktstarke Unternehmen durch von kleineren Wettbewerbern auf dem [X.] verlangte geringere Provisionen ohnehin mindern. Zugleich wird damit die Abhängigkeit der Hotels von der bereits sehr marktstarken Plattform [X.] erhöht, was die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der engen [X.] für die Hotels weiter verstärkt. Diese Wirkung ist direkte und bezweckte Folge der Verminderung der Attraktivität des Direktvertriebs, die das [X.] nutzlos machen soll, und nicht etwa nur ein zu vernachlässigender Nebeneffekt der engen [X.].

([X.]) Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Wirkungen der engen [X.] von [X.] treten keine Anhaltspunkte dafür hervor oder werden von [X.] aufgezeigt, dass die mit der Klausel möglicherweise verbundenen [X.]ffizienzvorteile in Form einer [X.]indämmung des [X.]s ihre manifesten wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen jedenfalls ausgleichen. Die wettbewerbsbeschränkende Klausel führt vielmehr zu erheblichen [X.]ffizienznachteilen, die nicht durch die bloße Möglichkeit von [X.] gerechtfertigt werden können, höhere [X.]rträge zu einer Verbesserung der angebotenen Leistungen zu nutzen.

(3) Schließlich macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung ohne [X.]rfolg geltend, dass sich aufgrund künftiger Verhaltensänderungen bei den Hotels und ihren Kunden eine derartige Verschärfung des [X.] ergeben könnte, dass es [X.] nicht mehr möglich wäre, ihr Leistungsangebot umfassend aufrechtzuerhalten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Gefahr einer derartigen [X.]ntwicklung begründen könnten, zeigt sie nicht auf.

Die Antworten der drei großen Portalbetreiber, auf denen die im [X.] wiedergegebenen Angaben zur Marktentwicklung beruhen, beziehen sich auf die [X.] bis zum 30. Juni 2017. Bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht am 29. Mai 2019 konnte [X.] die Daten zur Marktentwicklung aktualisieren, also bis zu einem [X.]punkt von drei Jahren und nahezu drei Monaten nach Aufgabe der Verwendung der engen [X.] am 1. Februar 2016. [X.] hat sich jedoch gegenüber dem Beschwerdegericht auf keine gegenüber den Nachermittlungen des [X.]s aktuelleren Zahlen zur Marktentwicklung berufen, die für das Unternehmen Nachteile infolge des Wegfalls der Klausel belegen könnten.

ee) Ist also bereits die erste Freistellungsvoraussetzung nicht erfüllt, kommt es auf die übrigen Freistellungsvoraussetzungen und damit insbesondere auf die Frage nicht mehr an, ob die enge [X.] im Sinne der dritten Freistellungsvoraussetzung unerlässlich wäre, um eine Lösung des [X.] herbeizuführen.

V. Der angefochtene Beschluss ist danach aufzuheben. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der [X.] in der Sache selbst entscheiden (§ 80 Abs. 4 Nr. 1 GWB) und die Beschwerde zurückweisen. Stellt die enge [X.] von [X.] eine nicht freigestellte, spürbare [X.]beschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 A[X.]UV dar, war das [X.] zur Untersagung ihrer Verwendung berechtigt.

1. Ohne [X.]rfolg rügt [X.], das [X.] habe ihr Recht auf ein faires Verfahren verletzt. Die von [X.] angegriffenen Äußerungen des [X.]s, wie die Pressemitteilung des Amtes vom 2. April 2015 und die Rn. 82, 85, 89, 94 der Untersagungsverfügung, sind nicht zu beanstanden. Sie halten sich im Rahmen seiner Aufgaben, die insbesondere auch eine Pflicht zur Öffentlichkeitsarbeit umfasst.

2. Keinen [X.]rfolg hat auch die weitere Rüge von [X.], das [X.] habe seine Kooperationspflichten gemäß Art. 11 VO 1/2003 verletzt, indem es in einem nationalen Alleingang bei der Untersagung der engen [X.] nicht die Auffassung anderer nationaler [X.]behörden in der [X.] berücksichtigt und sich auch nicht hinreichend innerhalb des [X.]uropean Competition Network ([X.]CN) abgestimmt habe. Abgesehen davon, dass sich aus dem Vortrag des [X.]s eine Auseinandersetzung mit den Auffassungen der [X.]behörden anderer Mitgliedstaaten wie auch eine Beteiligung des Amtes am Meinungsaustausch im [X.]CN über die Behandlung von [X.] für Hotelbuchungsplattformen ergibt, werden durch die unter den Kartellbehörden der [X.]uropäischen [X.] oder zwischen diesen und der [X.] bestehenden Kooperationspflichten jedenfalls keine subjektiven Rechte privater Unternehmen begründet.

VI. [X.]ine Vorlage an den Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]UV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]. 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 - [X.] u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - [X.]/14, [X.]. 2015, 1152 Rn. 43 - [X.], mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des [X.]srechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. Dies gilt namentlich für den unionsrechtlichen Begriff der [X.]beschränkung, dem das Selbständigkeitspostulat zugrundeliegt, wonach jeder Unternehmer insbesondere selbst zu bestimmen hat, welche Preispolitik er auf dem Markt verfolgen will (vgl. nur [X.], Urteil vom 4. Juni 2009 - [X.]/08, [X.] [X.]U-R 1589 Rn. 32 f. - [X.]), und die Anforderungen an eine notwendige [X.] zu einem kartellrechtlich unbedenklichen Vertrag (vgl. nur [X.], [X.] 2015, 44 Rn. 89-91 - MasterCard/[X.]; [X.] 2018, 84 Rn. 69-71 - [X.][X.]).

Der [X.] legt seiner [X.]ntscheidung auch keinen Rechtssatz zugrunde, der von der Auslegung des [X.]srechts durch die [X.] oder Gerichte anderer Mitgliedstaaten [X.]. Insbesondere stellt der [X.] die Auffassung der [X.] nicht infrage, dass enge [X.] nach der derzeit geltenden [X.] freigestellt sein können. In dem von der Rechtsbeschwerdeerwiderung angeführten Urteil des [X.] als [X.] Patent- und Marktobergerichts wird die Zivilklage gegen die Verwendung der engen [X.] durch [X.] ebenfalls nicht wegen einer anderen Auslegung des Art. 101 A[X.]UV, sondern deshalb abgewiesen, weil der Kläger für einen [X.]schaden infolge der Unterbindung einer von den auf der Plattform angebotenen Preisen unabhängigen Preissetzung der Hotels beweisfällig geblieben sei (kritisch dazu [X.], [X.], 1131, 1136 f., 1139). Der [X.] hat seiner [X.]ntscheidung hingegen den vom Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalt zugrunde zu legen, nach dem eine solche, durch die Untersagung der [X.] ermöglichte unabhängige Preissetzung tatsächlich praktiziert wird.

Soweit [X.]behörden in [X.], [X.], [X.] und [X.] enge [X.] als Verpflichtungszusage von [X.] akzeptiert haben, ist den entsprechenden Vereinbarungen keine kartellrechtliche Würdigung zu entnehmen, so dass dafür [X.] leitend gewesen sein mögen. Die Aussagekraft dieser Verpflichtungszusagen wird zudem dadurch vermindert, dass sie in [X.] und [X.] einer Überprüfung in Kartellzivilverfahren entzogen wurden, weil in diesen [X.] - wie auch in [X.] - zwischenzeitlich [X.] generell gesetzlich verboten worden sind.

VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 71 Satz 1 und 3 GWB, § 91 Abs. 1 ZPO.

Meier-Beck    

        

Kirchhoff    

        

[X.]

        

Tolkmitt    

        

Rombach    

        

Berichtigungsbeschluss vom 8. Juli 2021

Der Beschluss des [X.]s vom 18. Mai 2021 wird in den [X.]ntscheidungsgründen wegen eines Rechenfehlers von Amts wegen dahingehend berichtigt, dass in Rn. 73 die Zahl 71 % durch die Zahl 81 % ersetzt wird.

Meier-Beck    

        

Kirchhoff    

        

[X.]

        

Picker    

        

Rombach    

        

Meta

KVR 54/20

18.05.2021

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Beschluss

Sachgebiet: False

vorgehend OLG Düsseldorf, 4. Juni 2019, Az: VI-Kart 2/16 (V), Beschluss

Art 101 Abs 1 AEUV, Art 101 Abs 3 AEUV, § 1 GWB

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.05.2021, Az. KVR 54/20 (REWIS RS 2021, 5824)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2021, 5824

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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Gerichtliche Zuständigkeit bei Kartellverstoß: Unionsrechtlicher Gerichtsstand der unerlaubten Handlung bei Geltendmachung eines Anspruchs wegen Missbrauchs …


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XII ZR 51/19

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