Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2008, Az. 5 StR 412/08

5 [X.]/08 [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 9. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.] 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] Basdorf, [X.] [X.], [X.] [X.], [X.]in Dr. [X.], [X.] [X.]als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt D. als Verteidiger, Rechtsanwalt [X.]als Vertreter der Nebenklägerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt:
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 4. März 2008 werden verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsan-waltschaft und die hierdurch dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels und die hierdurch der Nebenklägerin entstandenen notwendigen Auslagen. [X.] Von Rechts wegen [X.]
G r ü n d e Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Be-währung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich das Rechtsmittel des Angeklag-ten. Er erhebt Verfahrensrügen und die Sachrüge. Die Revision der [X.], die vom [X.] vertreten wird, ist auf den Straf-ausspruch beschränkt. Beide Rechtsmittel bleiben erfolglos. 1 1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 - 4 - a) [X.] des 1980 geborenen Angeklagten betrieb 2006 eine auf einem Reiterhof gelegene Gaststätte. Der Angeklagte hielt sich dort oft auf und nahm auch Reitunterricht. Mehrere Schülerinnen verbrachten auf dem Reiterhof ihre Freizeit. Zu diesen entwickelte der Angeklagte freundschaftli-che Beziehungen; der Angeklagte meinte, sie seien —wie ein Haremfi ([X.]). Zwei Mädchen brachte er zum Geschlechtsverkehr; anschließend ließ er sie —wie eine heiße Kartoffel fallenfi ([X.]). Der Angeklagte spielte die Mädchen gegeneinander aus und versuchte [X.] nach Meinung einer Zeugin [X.] —sie alle ins Bett zu bekommenfi ([X.]). 3 Der Angeklagte pflegte auch mit der am 22. April 1990 geborenen [X.], die auf dem Reiterhof voltigierte, ein freund-schaftliches Verhältnis. Sie konnte mit ihm über alles reden, insbesondere über die Probleme mit ihrer Mutter, mit der sie sich häufig stritt. Während der Osterferien 2006 gab der Angeklagte der Nebenklägerin einen Kuss, den sie jedoch nicht erwiderte. Daraufhin nannte er sie —Schisserfi ([X.]). Der An-geklagte und [X.]
—kuscheltenfi dann aber, wobei sie auf seinem Schoß saß. Am Abend des 15. Juli 2006 wollte die Nebenklägerin das auf dem [X.] veranstaltete Scheunenfest verlassen, um in einer Diskothek in [X.] an einer dort stattfindenden Geburtstagsfeier des T.

S. , in den sie verliebt war, teilzunehmen. Der Angeklagte erklärte sich nach [X.] durch die Nebenklägerin am späten Abend bereit, diese mit seinem Pkw dorthin zu fahren. 4 Der Angeklagte bog plötzlich von der Landstraße in einen Waldweg ein und hielt seinen Wagen an einer nicht von der Straße einsehbaren Stelle an. Er fasste [X.]
am Unterkörper an. Sie forderte ihn auf, dies zu unter-lassen. Der Angeklagte lachte nur, bezeichnete sie als —Schisserfi und fasste sie weiter am Oberschenkel und zwischen den Beinen an. Auch ihrer erneu-ten Aufforderung, dies zu unterlassen, folgte er nicht. [X.] war aus Angst wie versteinert. Er forderte sie auf, sich auf den Rücksitz zu begeben. Sie sagte ihm, dass sie dies nicht möchte, kletterte aber schließlich aus Angst 5 - 5 - vor dem Angeklagten zwischen den Sitzen hindurch und legte sich auf den Rücksitz. Der Angeklagte kam hinterher, zog ihr die Hose und den Slip aus und streichelte mehrmals über ihre Brüste. Auch nachdem die Nebenklägerin ihn mehrfach eindringlich aufgefordert hatte, von ihr abzulassen, führte er den vaginalen Geschlechtsverkehr aus. Die Nebenklägerin versuchte [X.] erfolglos, den Angeklagten mit beiden Händen von sich wegzu-stoßen; der Angeklagte drückte sie jedoch mit seinem Körpergewicht nach unten. Die Nebenklägerin bat ihn immer wieder aufzuhören, er machte [X.] weiter, auch nachdem sie ihm gesagt hatte, dass er ihr sehr wehtäte. Nachdem der Angeklagte zum Orgasmus gekommen war, ließ er von der Geschädigten ab, gab ihr ein Taschentuch, forderte sie auf, sich damit abzu-wischen und fuhr sie zur Diskothek. Er selbst kehrte anschließend zum [X.] zurück. Auf dem T-Shirt des Angeklagten befanden sich Blutspritzer. 6 b) Das [X.] hat die Einlassung des Angeklagten [X.] vorher ver-einbarter freiwilliger Geschlechtsverkehr auf Fahrersitz und Rücksitz und sei-ne danach entflammte Liebe zur Nebenklägerin, die indes von dieser nicht erwidert worden sei [X.] durch das Ergebnis der Beweisaufnahme als widerlegt angesehen. Dagegen sprächen sein spezielles, die Nebenklägerin mit [X.] bedrängendes Tatvorverhalten, die Unwahrscheinlichkeit eines [X.] der jungen Frau mit einem Dritten auf dem Weg zu [X.], in den die Nebenklägerin damals gerade verliebt gewe-sen sei, das zum Ausdruck gebrachte Bewusstsein eines Fehlverhaltens ([X.]; bei Kenntnisnahme der Ladung zur Polizei fragte der Angeklagte so-fort: —[X.] ?fi) und seine als eine Art Vorwärtsverteidigung bewerteten Mit-teilungen gegenüber vier Zeuginnen, darunter auch die Mutter der Nebenklä-gerin, über einen freiwilligen Geschlechtsverkehr mit [X.] . Die der Aussa-ge der Nebenklägerin widerstreitende Einlassung des Angeklagten, [X.] sei nicht mehr Jungfrau gewesen, hat das [X.] durch die Aussagen von als Zeugen benannten Freunden der Nebenklägerin nicht bestätigt ge-funden; sie widersprachen zudem als erwiesen angesehenen früheren eige-nen Bekundungen des Angeklagten. - 6 - c) Das [X.] hat den Schuldspruch auf § 177 Abs. 1 Nr. 1 und [X.], Abs. 2 Nr. 1 StGB gestützt und die Strafe dem ersten Absatz dieser Vorschrift entnommen. Dabei hat es in einer Gesamtbetrachtung neben dem Maß des der Nebenklägerin zugefügten seelischen Schmerzes auf die bishe-rige Straffreiheit des Angeklagten, das nur geringe Maß der Gewaltanwen-dung und auf die vorherige persönliche Nähe zwischen Täter und Opfer [X.]. Zwar habe keine sexuelle Beziehung zwischen ihnen bestanden, aber eine durch Küssen und Kuscheln gekennzeichnete Nähe, woraus der Angeklagte eine Hoffnung auf einverständliche sexuelle Handlungen hätte ableiten können. Die Nebenklägerin habe ferner zur Entstehung der Tatsitua-tion beigetragen, weil sie sich aufgrund eigener Initiative in das Fahrzeug des Angeklagten begeben habe. In der [X.] hätte aktiverer körperlicher oder lautstarker verbaler Widerstand des Opfers den Angeklagten in weitaus stärkerem Umfang mit eigenen moralischen Hemmungen konfrontiert. 7 8 2. Die Revision des Angeklagten greift nicht durch. 9 a) Die Aufklärungsrügen sind unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Soweit mit der Aufklärungsrüge Nr. 1 geltend gemacht wird, dass eine Gynäkologin und eine Polizeibeamtin hätten vernommen werden sollen, sind diese Beweismittel wegen fehlender ladungsfähiger Adressen nicht genü-gend bezeichnet (vgl. [X.], 713). Zudem ermangelt es der von der Revision vorgetragenen erwarteten [X.] der gebotenen [X.] (vgl. [X.]R [X.] § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 9 m.w.[X.]). 10 Den an eine unterlassene Inaugenscheinnahme des Pkw des Ange-klagten anknüpfenden Aufklärungsrügen Nr. 2 und 3 ermangelt es an dem gebotenen Vortrag, dass der Untersuchungsgegenstand zur Zeit der [X.] noch zur Verfügung stand (vgl. [X.]R aaO Aufklärungsrüge 5) und warum sich das [X.] vor dem Hintergrund des vom Angeklagten eingeräumten freiwilligen Geschlechtsverkehrs im Pkw zu weiterer [X.] - 7 - rung gerade durch dieses Beweismittel hätte genötigt sehen müssen (vgl. [X.]R aaO Aufklärungsrüge 6). Soweit mit den Aufklärungsrügen Nr. 4 und 5 vorgetragen wird, drei in der Hauptverhandlung vernommene Zeuginnen hätten bei sachgerechter Erhebung ihrer polizeilichen Aussagen für den Angeklagten [X.] be-kundet, beruft sich die Revision auf eine unterbliebene vollständige Aus-schöpfung erhobener Beweise (vgl. [X.]St 4, 125, 126). Solches kann indes nicht Gegenstand einer Aufklärungsrüge sein, weil sich das Revisionsgericht nicht über das Verbot der Rekonstruktion der Beweisaufnahme hinwegsetzen darf (vgl. [X.]St 43, 212, 214; [X.], 150, 152, insoweit in [X.]St 48, 34 nicht abgedruckt). Nur auf der Grundlage der Kenntnis der vollständigen Aussage der Zeuginnen in der Hauptverhandlung ließe sich beurteilen, ob das von der Revision als sachgerecht erachtete Aufklärungs-begehren erfüllt worden ist. Die Erlangung einer solchen Kenntnis ist indes nach den verfahrensrechtlichen Strukturprinzipien [X.] jenseits von [X.] gemäß § 273 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.] ausgeschlossen. Das Tatgericht ist nämlich zur umfassenden Dokumentation der Beweisaufnahme im Urteil nicht verpflichtet (vgl. [X.]St 15, 347, 348; [X.], 720), sondern lediglich zur Darstellung seiner [X.] wenn auch rational zu begründenden und tatsachengestützten (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2008 [X.] 5 StR 224/08 [X.]. 16) [X.] Beweisführung (vgl. [X.], [X.] 51. Aufl. § 267 [X.]. 12a). 12 b) Die [X.], das [X.] habe den [X.] auf [X.] eines Glaubhaftigkeitsgutachtens hinsichtlich der Zeugenaussage der Nebenklägerin zu Unrecht abgelehnt, ist unbegründet. Die Inanspruchnahme eigener Sachkunde ist nach Vernehmung der sachverständigen Zeugin [X.], die die Nebenklägerin in der stationären Therapie betreut hatte, im Ergebnis nicht zu beanstanden ([X.] f.; 25; vgl. [X.] NJW 1998, 2753, 2754). 13 - 8 - c) Auch die [X.], das [X.] habe durch Nichtverwertung der in einem Internet-Chat zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin nach der Tat hinterlegten Dialoge Verfahrensrechte des Angeklagten missachtet, versagt. 14 aa) Der [X.] vermag eine Inbegriffsrüge (§ 261 [X.]; vgl. [X.]St 38, 14, 16 f.; [X.] NJW 2007, 92, 95 f.) nicht zu begründen, weil die Nachrichten nicht durch Verlesen gemäß § 249 [X.] zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht worden sind. 15 bb) Er wäre auch als Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 [X.]) unbegrün-det. Zwar muss das Gericht von Amts wegen Beweis erheben, wenn ihm aus den Akten oder aus dem Stoff der Verhandlung noch Umstände und [X.] bekannt oder erkennbar sind, die bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der [X.] aufgrund der bisheri-gen Beweisaufnahme erlangten [X.] Überzeugung wecken müssen ([X.]R [X.] § 244 Abs. 2 Aufdrängen 6 m.w.[X.]). Dies ist indes hier nicht der Fall. 16 Die Nebenklägerin hat sich nach dem [X.] auf Vorhalt zu einem Teil der Dialoge erklärt. Auf Antrag der Verteidigung wurden [X.] zur Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Nebenklägerin [X.] anschließend fünf Zeugen vernommen, unter anderem dazu, ob Nachrichten vom Angeklagten verändert worden sind. Nachdem das [X.] Letzteres [X.] auch ersicht-lich vor dem Hintergrund erkannten eigenen Fehlverhaltens des Angeklag-ten, fehlender Zuneigung zur Nebenklägerin, der praktizierten Vorwärtsver-teidigung und der die Nebenklägerin bedrängenden Anrufe ([X.]) [X.] als wahrscheinlich angesehen hat ([X.]), drängte die Aufklärungspflicht nicht mehr zu deren Verlesung. 17 cc) Das vorgetragene Verfahrensgeschehen begründet auch keine Behinderungsrüge (§ 338 Nr. 8 [X.]; vgl. [X.]St 49, 317, 328; [X.] - 9 - [X.] aaO § 338 [X.]. 59). Ein kausaler Zusammenhang zwischen dem von der Revision behaupteten Fairnessverstoß und dem Urteil besteht nicht. Einen solchen sieht die Revision in der mangelnden gerichtlichen [X.] auf einen Vorspann (—dies [X.]) in einem Beweisantrag des Verteidigers. Darin wurde als Ergebnis einer Zeugenvernehmung der Nebenklägerin behauptet, diese habe drei ihr zugeschriebene Äußerungen im Internet-Chat mit dem Angeklagten bestätigt. Danach hätte das Gericht ohne ausdrücklichen Hinweis nicht von der Wahrscheinlichkeit einer Manipu-lation der Gesprächsprotokolle durch den Angeklagten ausgehen dürfen. Dies trifft nicht zu. 19 20 Das Gericht war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, seine Würdigung des Ergebnisses einer Beweiserhebung dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung mitzuteilen (vgl. [X.]St 43, 212, 214 f.). Die [X.] wurde auch nicht im Unklaren über das Verständnis des Gerichts betreffend die Grundlagen eines von ihr gestellten Antrags gehalten (vgl. [X.]R [X.] § 244 Abs. 6 Beweisantrag 38). Die Darlegungen im Vorspann des Antrags waren mit den unter anderem auf die Vernehmung von fünf Zeugen gerichteten Beweisanträgen inhaltlich keineswegs dergestalt [X.], dass die Begründungen der Beweisanträge auch Beweisbehaup-tungen aus dem Vorspann umfasst hätten. Zudem gilt für ein nicht direkt [X.] bestimmtes Verständnis vom Ergebnis einer vorherigen [X.] Folgendes: Wenn einem Beweisantrag [X.] wie hier [X.] vollständig stattgegeben wird, macht dies schon im Blick auf die notwendigerweise feh-lende Begründung einer solchen Entscheidung die Beweiserwägungen des Gerichts in keiner Hinsicht transparent. Hieraus lässt sich für den [X.] kein Vertrauenstatbestand herleiten. Im Übrigen gibt die im Urteil auf die Zeugenaussage der Mutter der Nebenklägerin gestützte Feststellung, wonach die Nebenklägerin den ihr 21 - 10 - vom Angeklagten übersandten Blumenstrauß aus dem Fenster warf, Anlass, die im Chat bekundete Freude über die Blumen als unzutreffend anzusehen. d) Die Beweiswürdigung ist [X.] nicht zu beanstanden (vgl. [X.] NJW 2007, 384, 387, insoweit in [X.]St 51, 144 nicht abgedruckt). 22 Im Blick auf die von der Nebenklägerin weitaus deutlicher formulierte Ablehnung des Geschlechtsverkehrs, als dies am Vortag durch die Zeugin [X.]zum Ausdruck gebracht worden war, und auf das fehlerfrei zu Las-ten des Angeklagten verwertete [X.] war das [X.] zu weitergehenden Darlegungen zum Vorliegen eines Vergewaltigungsvorsat-zes nicht genötigt (vgl. [X.] NStZ 1982, 26; [X.]R StGB § 177 Abs. 1 Ge-walt 8). Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Fall namentlich subjektiv betreffend die Gewaltkomponente im Grenzbereich der Tatbestandsvoraus-setzungen des § 177 Abs. 1 Nr. 1 und [X.] StGB angesiedelt ist. 23 24 Es liegt auch keine [X.]e Lücke in der Beweiswürdigung vor. Das [X.] war nicht gehalten, die von der Revision [X.] in einer Ver-fahrensrüge [X.] vorgetragene Falschbelastungshypothese zu erörtern, die [X.] habe nach einem Grund gesucht, warum es ihr so schlecht [X.], und deshalb einen freiwilligen Geschlechtsakt autosuggestiv in einen er-zwungenen umgedeutet. Hierbei handelt es sich insbesondere im Blick auf die vom [X.] herangezogenen, den Angeklagten indiziell belastenden Umstände aus dem [X.] sowohl des Angeklagten als auch der Nebenklägerin um keine Falschbelastungshypothese, deren Erörterung sich nach den getroffenen Feststellungen hätte aufdrängen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 2008 [X.] 5 StR 227/08; [X.] NStZ 2007, 505, 507 m.w.[X.]). 3. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. 25 - 11 - Die Strafzumessung, zu der auch die Frage gehört, ob die Regelwir-kung eines besonders schweren Falles zu entfallen hat oder gar ein minder schwerer Fall vorliegt, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen und gegeneinander abzuwägen. Welchen Umständen er bestimmendes Ge-wicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung überlassen (st. Rspr.; vgl. [X.]St 3, 179; 24, 268; [X.]R StGB § 177 Abs. 2 i. d. F. 6. [X.]; [X.]R StGB § 177 Abs. 5 [X.] 2). Das [X.] darf die Gesamtwürdigung nicht selbst vornehmen, sondern nur nachprüfen, ob dem Tatrichter bei seiner Entscheidung ein Rechtsfehler [X.] ist (vgl. [X.]St 29, 319, 320; [X.] StV 2002, 20). Das ist hier nicht der Fall, zumal vor dem Hintergrund der bezogen auf die Gewaltkomponente des § 177 Abs. 1 Nr. 1 und [X.] StGB im [X.] angesiedelten Tat. Die Beanstandungen gegen Einzelerwägungen des [X.]s greifen letztlich nicht durch. Die [X.] und die Strafzumessung erweisen sich auch nicht als lückenhaft. 26 Die Wertung des [X.]s, im Vorfeld der Tat ausgetauschte Zärt-lichkeiten [X.] ersichtlich auch in Verbindung mit dem weiteren vertrauten per-sönlichen Umgang zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin [X.] hät-ten dem Angeklagten Hoffnung auf einverständliche sexuelle Handlungen gemacht, ist als zulässiger Schluss des Tatgerichts (vgl. [X.]St 36, 1, 14; [X.] NJW 2007, 384, 387, insoweit in [X.]St 51, 144 nicht abgedruckt) nicht zu beanstanden. 27 Soweit die Revision gerade die strafschärfende Berücksichtigung ei-nes Missbrauchs des Vertrauensverhältnisses vermisst, macht sie einen Wertungsfehler geltend, für den es indes keine Tatsachengrundlage gibt. Das Vertrauensverhältnis zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin erfasste nach den Feststellungen des [X.]s gerade nicht den Schutz 28 - 12 - der sexuellen Integrität der Nebenklägerin vor Angriffen durch den Angeklag-ten, sondern hat einer Annäherung des Angeklagten auch in sexueller Hin-sicht sogar den Boden bereitet. Die Erwägung des [X.]s, stärkere physische und verbale Ge-genwehr der Nebenklägerin hätte den Angeklagten möglicherweise mit höhe-ren moralischen Hemmschwellen konfrontiert, beschreibt zulässigerweise eine nur geringe Gegenwehr überwindende Tatausführung und durfte im Kontext mit dem Einsatz von Gewalt auf unterster Stufe schuldmindernd be-wertet werden (vgl. [X.]/[X.], Praxis der Strafzumes-sung 4. Aufl. [X.]. 348 und 353). Die teilweise nicht gelungen formulierten Wendungen des [X.]s in diesem Zusammenhang sind nach dem Verständnis des Senats ersichtlich nicht als Vorwurf gegen die Nebenkläge-rin zu verstehen. 29 30 Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken, dass die [X.] ungeschützten, für die Nebenklägerin erstmaligen Geschlechtsverkehrs in die Gesamtbetrachtung ([X.]) nicht einbezogen worden ist (vgl. [X.]R StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 11), wenngleich die ausdrückliche Erwähnung dieses wesentlichen, vom [X.] indes zentral festgestell-ten Umstands auch im Zusammenhang mit der Strafzumessung vorzugswür-dig gewesen wäre. - 13 - Schließlich begegnet auch die Aussetzungsentscheidung im [X.] an die [X.] offensichtlich keinen Bedenken. 31 Basdorf [X.] [X.] [X.] Dölp