Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2007, Az. IV AR (VZ) 5/07

[X.] [X.]([X.]) 5/07 vom 16. Mai 2007 in dem Verfahren - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. [X.] und [X.] am 16. Mai 2007 beschlossen: Die Sache wird zur weiteren Behandlung und Entschei-dung an den 20. Zivilsenat des [X.] zurückgegeben. Gründe: [X.] Der Antragsteller wandte sich im November 2005 an das [X.] - Insolvenzgericht - und bat, künftig bei der Bestellung von Insolvenzverwaltern berücksichtigt zu werden. Er verwies auf seine lang-jährige Tätigkeit als Rechtsanwalt auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts und seine Qualifikation als Fachanwalt für Steuerrecht; die erforderlichen Kenntnisse im Insolvenzrecht habe er auf Fortbildungsveranstaltungen erworben. Das [X.] antwortete mit Schreiben vom 11. No-vember 2005, das die vier dort tätigen Insolvenzrichter unterzeichnet hatten, dem Antragsteller könnten derzeit keine Aufträge als Insolvenz-verwalter erteilt werden, ohne die vorhandenen 15 bzw. 18 überwiegend schon langjährig beschäftigten und mit ihrem Bürobetrieb besonders darauf eingerichteten Insolvenzverwalter zu benachteiligen. Eine feste Liste der Verwalter/innen werde allerdings nicht geführt, da sich jederzeit 1 - 3 -

der Bedarf für die Beschäftigung anderer Verwalter/innen ergeben kön-ne. Seine Bewerbung sei zu den Akten genommen; die Frage seiner [X.] könne zunächst zurückgestellt werden.
Dagegen hat der Antragsteller am 7. Dezember 2005 beim [X.] auf gerichtliche Entscheidung gestellt mit dem In-halt, unter Aufhebung der in dem Schreiben vom 11. November 2005 enthaltenen Maßnahme "die Antragsgegner" zu verpflichten, ihn bei der Bestellung von Insolvenzverwaltern zu berücksichtigen; hilfsweise fest-zustellen, dass das Amtsgericht verpflichtet sei, bei der Bestellung von Insolvenzverwaltern neue Bewerber zu berücksichtigen. 2 I[X.] Das [X.] hält den Antrag im Ergebnis für statthaft und auch im Weiteren für zulässig und möchte über ihn in der Sache [X.]. Es hat dazu ausgeführt: Die Entschließung über die Aufnahme eines Bewerbers in die Liste derjenigen Anwälte, aus der die [X.] im Einzelfall den aus ihrer Sicht am besten geeigneten Insolvenz-verwalter auswählten und bestellten (Vorauswahlverfahren), sei unter Berücksichtigung der Entscheidung des [X.] vom 3. August 2004 (NJW 2004, 2725 = [X.]K 4, 1-11) keine spruchrich-terliche Tätigkeit, sondern als Justizverwaltungshandeln zu qualifizieren, für das der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz ([X.]) eröffnet sei. Es handele sich - ent-sprechend der Rechtslage im Verwaltungsprozess - um einen Akt des Trägers der öffentlichen ([X.], für den die Behörde [X.]. Antragsgegner sei daher das [X.]. 3 - 4 -

4 Darin sieht es sich im Widerspruch zu einer Entscheidung des [X.]s Köln vom 27. September 2006 ([X.], 342), wo-nach der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die zuständigen [X.] "in ihrer Gesamtheit" zu richten sei. Zwar stehe dem [X.] nicht erst bei der Bestellung des Insolvenzverwalters, sondern auch schon im Vorauswahlverfahren ein weites, in richterlicher Unabhängigkeit ausgeübtes Auswahlermessen zu. Eingriffe der [X.] in richterliche Entschließungen seien nicht möglich, eine im Verfahren nach den §§ 23 ff. [X.] ergehende und gegen die [X.] ([X.]) gerichtete Entscheidung wäre mangels [X.] Weisungsbefugnis nicht umsetzbar. Überdies sei der angefochtene Bescheid der Landesjustizverwaltung gar nicht erst zurechenbar, weil sie auf seinen Erlass keinen Einfluss habe nehmen können. Indes sei [X.], ob das Insolvenzgericht, das letztlich nur aus jeweils mit einem Einzelrichter besetzten, unabhängig voneinander tätigen Abteilungen [X.], nach den [X.] ([X.]) beteiligungsfähig wäre, selbst wenn die angegriffene Entscheidung von den [X.] "in ihrer Gesamtheit" getragen werde.
Das [X.] hat auf dieser Grundlage die Sache dem [X.] gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Es hält die Klärung der prozessualen Frage für geboten, wer im Verfahren wie dem vorliegenden als Antragsgegner zu bezeichnen und formell zu beteiligen ist. Von der Beantwortung dieser Frage hänge unter anderem die Aufklärung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen (§ 12 [X.]) und die Umsetzbarkeit der im Verfahren nach §§ 23 ff. [X.] getroffenen Entscheidung ab, wobei für das Begehren des Antragstellers in der Sache Erfolgsaussicht bestehe, jedenfalls so-5 - 5 -

weit dieses auf die Aufhebung des Bescheides vom 11. November 2005 gerichtet sei.

II[X.] Die Vorlage ist nicht zulässig. Die Sache war daher an das [X.] zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zustän-digkeit zurückzugeben. 6 1. Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Vorlage nach § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] gehört, dass das vorlegende [X.] von einer aufgrund des § 23 [X.] ergangenen Entscheidung eines anderen [X.]s oder des [X.]s abweichen will. Dabei ist der [X.] an die Auffassung des Oberlandes-gerichts gebunden, dass es einer Stellungnahme zu der von diesem [X.] bedarf ([X.], 395, 398). Unbeschadet dessen hat er zu prüfen, ob in der streitigen Rechtsfrage ein Abwei-chungsfall vorliegt. Das Erfordernis der Abweichung beinhaltet insbeson-dere, dass die begehrte Stellungnahme für die zu treffende Entscheidung des Falles erheblich sein muss. Dazu hat das [X.] darzu-tun, dass die Befolgung der abweichenden, von ihm vertretenen Rechts-ansicht zu einer anderen Fallentscheidung führen würde. Es ist also eine Abweichung im Ergebnis erforderlich, eine lediglich abweichende Be-gründung reicht nicht aus (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. September 1992 - [X.]([X.]) 1/92 - bei juris abrufbar [X.]. 9; vom 22. September 1993 - [X.]([X.]) 1/93 - [X.], 73 unter [X.]; vom 18. Februar 1998 - [X.]([X.]) 2/97 - ZIP 1998, 961 unter [X.]). Eine solche Entschei-dungserheblichkeit ist hier nicht ersichtlich. 7 - 6 -

8 2. Nach dem vom [X.] Köln eingenommenen Stand-punkt, den das vorlegende [X.] nicht teilt, hat der [X.] einen zulässigen Antrag eingereicht. Denn er wendet sich ausdrücklich gegen das von den [X.] unterzeichnete [X.] des [X.] vom 11. November 2005 und begehrt [X.] in seinem Hauptantrag, "die Antragsgegner" zu verpflichten, ihn künftig bei der Bestellung von Insolvenzverwaltern zu berücksichtigen. Mit "den [X.]" sind, wie aus dem Gesamtzusammenhang der Antragsschrift erkennbar wird, die Insolvenzrichter in Person gemeint. Auch das vorlegende [X.] hat das Begehren des [X.]s in diesem Sinne aufgefasst. Aus seiner Sicht folgt daraus ein prozessualer Mangel in der Bezeichnung des Antragsgegners, der sich indes ohne weiteres durch Auslegung beheben lässt. Entsprechend ist das [X.] verfahren. Es hat die Sache an das [X.] als dem Träger der Landesjustizverwaltung, vertreten durch die [X.] bei dem [X.], weitergeleitet und diese Vorge-hensweise in einer gerichtlichen Verfügung dem Antragsteller mitgeteilt.
Der Antrag ist daher im rechtlichen Ergebnis statthaft, gleich [X.] Auffassung zugrunde gelegt wird. Hinzu tritt, was auch das vorle-gende [X.] erkennt, dass die Entscheidung des Oberlan-desgerichts Köln vor dem Hintergrund landesrechtlicher Besonderheiten für [X.] (§ 5 des Gesetzes zur Ausführung der VwGO; dazu auch [X.], 21) ergangen ist, die sich auf die [X.] für das [X.] von vornherein nicht übertragen [X.]. 9 - 7 -

10 3. Dem [X.] ist weiter nicht darin zu folgen, dass der nach § 12 [X.] von Amts wegen aufzuklärende Sachverhalt durch die Vorlagefrage berührt wird.
a) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.] entscheiden über die Recht-mäßigkeit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten un-ter anderem auf dem Gebiet des Zivilprozesses - dessen Regeln das In-solvenzverfahren folgt (§ 4 [X.]) - getroffen werden ([X.]), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Dieser besonderen Rechts-wegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die ordentlichen Gerich-te den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebieten sachlich näher stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbar-keit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte erfor-derlichen zivil- und strafrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfü-gen. Die Bestimmung ist als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 VwGO eng auszu-legen (Senatsbeschlüsse vom 28. März 2007 - [X.]([X.]) 1/07 - unter I[X.]; vom 16. Juli 2003 - [X.]([X.]) 1/03 - NJW 2003, 2989 unter 4 m.w.N.; BVerwG NJW 2007, 1478 [X.]. 17). 11 b) Es entspricht einhelliger Auffassung, dass der Begriff der [X.] im funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in Rede stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen worden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre spezifische Aufgabe auf einem der in § 23 [X.] genannten Rechtsge-biete zugewiesen ist (vgl. [X.], 395, 399; [X.] OLGR 2004, 394; [X.] Z[X.] 2005, 718; SchlHOLG NJW 2005, 1664; [X.] [X.], 342; HansOLG Z[X.] 2005, 1170; KG [X.], 294; OLG München [X.] 2005, 318; [X.] [X.], 80; [X.] 12 - 8 -

Rpfleger 1974, 228; [X.] aaO und [X.], 2137; [X.]/[X.], StPO 25. Aufl. § 23 [X.] Rdn. 2; [X.] [X.] zur StPO/Schoreit, 5. Aufl. § 23 [X.] Rdn. 10 f.; [X.]/[X.], [X.]. § 23 [X.] Rdn. 13/14). Davon geht auch das vorlegende [X.] aus. Es hat zutreffend die Insolvenzrichter ihrer [X.] nach als Justizbehörde angesehen. Soweit sie in dieser Eigenschaft tätig geworden sind, unterliegt ihr Handeln der vom Bundesverfassungs-gericht geforderten Kontrolle (vgl. [X.], Beschluss vom 3. August 2004 aaO; Beschlüsse vom 23. Mai 2006, [X.], 1355 und vom 19. Juli 2006, [X.], 1541 und 1954). Dabei ist jedoch, was das [X.] verkennt, die Einordnung der getroffenen Maßnahme als Justizverwaltungshandeln mit daraus folgender Justitiabilität nach §§ 23 ff. [X.] von ihrer inhaltlichen Rechtfertigung auf Grundlage des vom [X.] entwickelten sachlichen Prüfungsmaß-stabes zu trennen. Es steht daher schon deshalb nicht zu befürchten, ei-ne nur eingeschränkte Überprüfbarkeit ([X.], Beschluss vom 23. Mai 2006 aaO) des durch die Insolvenzrichter als Justizbehörde erlassenen [X.]s führe dazu, dass dieser - obwohl auf das [X.] eines seiner Organe zurückzuführen - dem Träger der Landesjustiz-verwaltung nicht zurechenbar wäre.
4. Lediglich ergänzend verweist der Senat auf Folgendes: 13 a) Im Verwaltungsprozess, aus dem die [X.] ausgegliedert sind, kommt einzelnen Behörden neben natürlichen und ju-ristischen Personen - hier dem [X.] als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts - nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§ 61 Nr. 1, 3 VwGO, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den 14 - 9 -

Rechtsträger zu klagen, dessen Behörde den angefochtenen Verwal-tungsakt erlassen hat (Kopp/[X.], VwGO 14. Aufl. § 78 Rdn. 3). § 5 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung des Lan-des [X.] spricht den Behörden diese Beteiligungsfähig-keit zu, nicht hingegen das Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsge-richtsordnung für das [X.]. Dem entsprechend geht die Anord-nung über die Vertretung des [X.] im Geschäftsbereich des [X.] vom 30. Juni 2006 ([X.]. [X.] 482) in Fort-führung der Anordnung vom 8. Februar 2001 ([X.]. [X.] 179) für [X.] vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, ebenso aber auch für Verfahren nach §§ 23 ff. [X.], von einer Beteiligung des [X.] aus, und zwar unabhängig davon, von welcher Justizbe-hörde die angegriffene Maßnahme stammt. b) Im Zivilprozess findet sich in § 50 ZPO eine vergleichbare Rege-lung. Behörden sind auch hier [X.] und allein insoweit parteifähig ([X.]/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 50 Rdn. 25). § 29 [X.] verweist allerdings nicht auf die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung oder der [X.], sondern ordnet die entsprechende Anwendung des Gesetzes über die Freiwillige Gerichtsbarkeit an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln der Freiwilligen Gerichtsbarkeit geführt werden, ist indes das Rechtsträgerprinzip nicht außer [X.] gesetzt. Grundsätzlich können nur rechtsfähige Rechtsträger am Verfahren beteiligt sein. Behörden, die keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, sind lediglich parteifähig, wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen ist, sich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzt eine entsprechende gesetzliche Regelung voraus, durch die die fehlende Parteifähigkeit ersetzt wird (vgl. [X.]/[X.] - 10 -

[X.], [X.] 15. Aufl. § 13 Rdn. 51; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 6 Rdn. 7). Soweit sich in der Kommentarliteratur der Hinweis findet, bei der Anfechtung von [X.]n sei "Beteiligte" die Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen habe (vgl. [X.]/v. [X.], aaO § 13 Rdn. 11 unter Verweis auf [X.]/[X.], aaO), liegt darin nicht die Aufgabe des Rechtsträgerprinzips. Selbst wenn danach eine einzelne Behörde formell beteiligungsfähig sein sollte, bedeutet dies nicht, dass nicht auch der - zudem rechtsfähige - übergeordnete Rechtsträger Betei-16 - 11 -

ligter sein kann. Die Frage stellt sich allein dahin, ob auch ohne beson-dere gesetzliche Regelung die Behörde, von der der angegriffene [X.]sakt stammt, beteiligungsfähig ist. Nicht aber kann der [X.] Schluss gezogen werden, nur die Behörde könne - unter Aus-schluss des Rechtsträgers, dessen organisatorische Einheit sie ist - for-mell Beteiligter sein.
[X.][X.] [X.] Dr. [X.] [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 28.03.2007 - 20 VA 11/05 -