Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2007, Az. IV AR (VZ) 6/07

[X.] [X.]([X.]) 6/07 vom 19. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den Vorsitzenden [X.] [X.], die [X.] [X.], [X.], die [X.]in Dr. Kessal-Wulf und den [X.] Dr. [X.] am 19. Dezember 2007 beschlossen: Die Sache wird zur wei[X.]en Behandlung und Entschei-dung an den 13. Zivilsenat des [X.] zurückgegeben.

Gründe: [X.] Der Antragsteller ist Fachanwalt für Steuerrecht und Insolvenz-recht. Seit dem Jahre 1992 wurde er - un[X.] anderem vom [X.] - in einer Vielzahl von Verfahren als Gesamtvollstreckungs- oder Insolvenzverwal[X.] bestellt. Anfang des Jahres 2006 beantragte er beim [X.] seine Aufnahme in die dort geführte Liste der Insolvenzverwal[X.]. Der Antragsgegner verweigerte dies mit Bescheid vom 7. Juli 2006 wegen mangelnder persönlicher Eignung des [X.]; der dagegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung hatte Erfolg. Das [X.] wies den Antragsgegner an, den [X.] neu zu bescheiden, da die Ablehnung zum einen auf einer [X.] Tatsachengrundlage beruhe und sich zum anderen als er-messensfehlerhaft erweise. Am 16. Januar 2007 lehnte der Antragsgeg-ner den Antrag des Antragstellers erneut ab und begründete dies wie-1 - 3 -

derum mit einer fehlenden persönlichen Eignung für das Amt des Insol-venzverwal[X.]s und [X.]. Dagegen hat der Antragsteller am 28. Februar 2007 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt mit dem Inhalt, den Antragsgegner un[X.] Aufhebung des angegriffenen Beschei-des anzuweisen, ihn in die Liste der Insolvenzverwal[X.] beim [X.] aufzunehmen, hilfsweise, über seinen Antrag un[X.] Beachtung der Rechtsauffassung des beim [X.] erkennenden Senats erneut zu entscheiden.

I[X.] Das [X.] hält den Antrag im Verfahren nach den §§ 23 ff. [X.] für statthaft und auch im Übrigen für zulässig und möchte über ihn in der Sache entscheiden. Es hat dazu ausgeführt: 2 Jeder Bewerber um das Amt des Insolvenzverwal[X.]s müsse nach der Rechtsprechung des [X.] im Rahmen der [X.]. 3 und 12 GG eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner in § 56 Abs. 1 [X.] vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden. Das erfordere eine der Sicherung des chancengleichen Zugangs ange-messene Verfahrensgestaltung, wie etwa das Führen einer Vorauswahl-liste. Mangels gesetzlicher Regelung bleibe den Fachgerichten die Ge- staltung der Auswahllisten überlassen, insbesondere hätten sie sachge-rechte Kri[X.]ien für die Ausübung des [X.]s zu entwickeln. Nicht nur bei der Aufstellung dieser Kri[X.]ien für die [X.], [X.] auch im Rahmen der konkreten Vorauswahl geeigne[X.] Bewerber sei dem Insolvenzgericht ein weites [X.] zuzuweisen. Zwar sei die Liste dem [X.] zufolge so zu führen, dass in sie jeder Bewerber aufgenommen werde, der die grundsätzlich zu stel-lenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen 3 - 4 -

Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwal-[X.]s erfülle, so dass die Aufnahme in die Liste allein von der Erfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen [X.] für das Amt des Insolvenzverwal[X.]s abhängig zu sein scheine. Diese Sicht lasse indes die Funktion der [X.] außer Betracht, die dem [X.] einen Rahmen geben solle, der ihn trotz der [X.] im konkreten Verfahren eine hinreichend sichere Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung vermittele. Das Verfahren zur Aufnahme in die [X.] stelle sich damit als ein - gleichsam vorweggenommener - Teil des spä[X.]en Bestellungsakts nach § 56 Abs. 1 [X.] dar. Diese Funktion könne die [X.] nicht mehr erfüllen, wenn mit dem [X.] bei Bestellung des Insolvenzverwal[X.]s nicht ein ebenfalls weites Ermessen bei Aufnahme des Bewerbers in die [X.] korrespondiere.
Auch bei einem weiten [X.] für die konkrete Ent-scheidung über die Aufnahme in die [X.] dürften indessen nur sachgerechte Kri[X.]ien Berücksichtigung finden, die der Antragsgeg-ner aus verschiedenen Gründen nicht beachtet habe. Zweifel an einer persönlichen Eignung des Antragstellers könnten sich überhaupt nur deshalb ergeben, weil dieser in früheren Insolvenzverfahren nicht aus-reichend zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und den jeweiligen Insolvenzmassen un[X.]schieden habe, und sich überdies Pro-forma-Rechnungen habe erstellen lassen mit der Erwägung, diese [X.] zur Täuschung des Zivilgerichts oder des Prozessgegners in einen Rechtsstreit einzuführen. 4 Das [X.] möchte dem Antragsgegner Gelegenheit geben, seine Entscheidung über die Aufnahme des Antragstellers in die 5 - 5 -

Liste der Insolvenzverwal[X.] auf dieser - eingeschränkten - [X.] neu zu treffen. Es sieht sich darin im Widerspruch zu einer Entscheidung des [X.]-Holsteinischen [X.]s in [X.] vom 28. November 2006 ([X.], 831), das jeden Bewer-ber, der nicht generell für das Amt eines Insolvenzverwal[X.]s ungeeignet sei, in das konkrete Auswahlverfahren gemäß § 56 [X.] für die Bestel-lung zum Insolvenzverwal[X.] einbeziehen wolle. Ein Fehlverhalten in ei-nem früheren Insolvenzverfahren rechtfertige danach die Nichtaufnahme in die Liste nur dann, wenn es generell die Befürchtung stütze, der [X.] könne niemals als bestgeeigne[X.] Insolvenzverwal[X.] im Sinne des § 56 Abs. 1 [X.] in Betracht kommen.
Das [X.] hat deshalb die Sache dem Bundesge-richtshof gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Es hält die Klärung der Frage für geboten, ob und inwieweit das Ermes-sen des Insolvenzgerichts bei der Aufnahme von Bewerbern in die Liste der Insolvenzverwal[X.] eingeschränkt ist, insbesondere ob das Insol-venzgericht eine Prognose zu treffen hat, wie vom [X.]-Holsteini-schen [X.] gefordert. Von der Beurteilung dieser Frage hänge ab, ob der vorlegende Senat die Entscheidung des [X.] in vollem Umfang oder lediglich auf das Vorliegen von [X.] zu überprüfen habe. Bei enger Betrachtungsweise, wie vom Standpunkt des [X.]-Holsteinischen [X.]s aus gebo-ten, wäre das Ermessen des Antragsgegners vorliegend auf Null redu-ziert, da das Fehlverhalten des Antragstellers nicht so schwer wiege, dass er dauerhaft von dem [X.] ausgeschlossen werden könne. Gemessen hieran wäre der Antragsgegner entsprechend dem Hauptan-trag des Antragstellers anzuweisen, ihn in die Liste der Insolvenzverwal-6 - 6 -

[X.] aufzunehmen; eine Zurückverweisung zur Neubescheidung käme nicht in Betracht. II[X.] Die Vorlage ist nicht zulässig. Die Sache war daher an das [X.] zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zustän-digkeit zurückzugeben. 7 1. Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Vorlage nach § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] gehört, dass das vorlegende [X.] von einer aufgrund des § 23 [X.] ergangenen Entscheidung eines anderen [X.]s oder des [X.] abweichen will. Dabei ist der [X.] an die Auffassung des Oberlandes-gerichts gebunden, dass es einer Stellungnahme zu der von diesem [X.] bedarf ([X.], 395, 398). Unbeschadet dessen hat er zu prüfen, ob in der streitigen Rechtsfrage ein Abwei-chungsfall vorliegt. Das Erfordernis der Abweichung beinhaltet insbeson-dere, dass die begehrte Stellungnahme für die zu treffende Entscheidung des Falles erheblich sein muss. Dazu hat das [X.] darzu-tun, dass die Befolgung der abweichenden, von ihm vertretenen Rechts-ansicht zu einer anderen Fallentscheidung führen würde (vgl. [X.] vom 23. September 1992 - [X.]Z([X.]) 1/92 - bei juris abrufbar [X.]. 9; vom 22. September 1993 - [X.]([X.]) 1/93 - [X.], 73, 74; vom 18. Februar 1998 - [X.]([X.]) 2/97 - ZIP 1998, 961 un[X.] [X.]). 8 Eine solche Entscheidungserheblichkeit ist - trotz der Darlegung des [X.]s - derzeit nicht erkennbar. Es besteht ein - der sachlichen Entscheidung vorrangiger - prozessualer Mangel, den das [X.] bislang nicht behoben hat. 9 - 7 -

10 2. Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.] entscheiden über die Recht-mäßigkeit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten un-[X.] anderem auf dem Gebiet des Zivilprozesses - dessen Regeln das In-solvenzverfahren folgt (§ 4 [X.]) - getroffen werden ([X.]), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Dieser besonderen Rechts-wegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die ordentlichen Gerich-te den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebieten sachlich näher stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbar-keit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte erfor-derlichen zivil- und strafrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfü-gen. Die Bestimmung ist als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 VwGO eng auszu-legen (Senatsbeschluss vom 16. Mai 2007 - [X.]([X.]) 5/07 - [X.], 1379 [X.]. 11 m.w.[X.]).
3. Dabei entspricht es einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Justizbehörde im funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in Rede stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen worden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre spezifische Aufgabe auf einem der in § 23 [X.] genannten Rechtsgebiete zugewiesen ist (vgl. [X.], 395, 399; Senatsbe-schluss vom 16. Mai 2007 aaO [X.]. 12 m.w.[X.]). Davon geht das vorle-gende [X.] im Ausgangspunkt zu Recht aus. Es hat zutref-fend erkannt, dass der Antragsgegner seiner Funktion nach als Justizbe-hörde tätig geworden ist. 11 - 8 -

12 4. Das [X.] ist jedoch der Frage nicht nachgegan-gen, ob der Antragsgegner Beteilig[X.] des vorliegenden Verfahrens sein kann. a) Im Verwaltungsprozess, aus dem die [X.] ausgegliedert sind, kommt einzelnen Behörden neben natürlichen und ju-ristischen Personen - wie dem [X.] als [X.] - nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§ 61 Nr. 1, 3 VwGO, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den Rechtsträger zu klagen, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat (Kopp/[X.], VwGO 14. Aufl. § 78 Rdn. 3). Von dieser, durch §§ 61 Nr. 1, 3, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eröffne-ten Möglichkeit hat der [X.] - soweit ersichtlich - keinen Gebrauch gemacht. Dementsprechend geht § 7 Nr. 4 der Verordnung der [X.] über die Vertretung des [X.] im gerichtlichen Verfahren in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Dezember 1999 (SächsGVBl. 2000, 2) für Verfahren nach den §§ 23 ff. [X.] von einer Beteiligung des [X.] aus, und zwar unabhängig davon, von welcher Justizbehörde die angegriffene Maßnahme stammt, und regelt eine Vertretung durch das Staatsministe-rium der Justiz, dieses wiederum vertreten durch den Generalstaatsan-walt des [X.]. 13 b) Im Zivilprozess findet sich in § 50 ZPO eine vergleichbare Rege-lung. Behörden sind auch hier [X.] und allein insoweit parteifähig ([X.]/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 50 Rdn. 25). § 29 [X.] verweist allerdings nicht auf die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung oder der [X.] - 9 -

ordnung, sondern ordnet die entsprechende Anwendung des Gesetzes über die Freiwillige Gerichtsbarkeit an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln der Freiwilligen Gerichtsbarkeit geführt werden, ist indes das Rechtsträgerprinzip, das den §§ 61 Nr. 1, 3, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, 50 ZPO zugrunde liegt, nicht außer [X.] gesetzt. Grundsätzlich können nur rechtsfähige Rechtsträger am Verfahren beteiligt sein. Behörden, die keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, sind lediglich parteifähig, wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen ist, sich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzt eine entsprechende gesetzliche Regelung voraus, durch die die fehlende Parteifähigkeit ersetzt wird (vgl. [X.]/Zimmer-mann, [X.] 15. Aufl. § 13 Rdn. 51; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 6 Rdn. 7), an der es hier offensichtlich fehlt. Das [X.] wird daher zunächst zu veranlassen haben, dass der Träger der Landesjustizverwaltung in das Verfahren einbezo-gen wird (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Mai 2007 aaO [X.]. 8 a.E.). 15 IV. Ergänzend verweist der Senat auf Folgendes: 16 1. Bei der Auswahl un[X.] den geeigneten Bewerbern um das Amt des Insolvenzverwal[X.]s räumt § 56 Abs. 1 [X.] dem zuständigen Insol-venzrich[X.] ein weites [X.] ein. Hierdurch soll vorrangig ei-ne Entscheidung un[X.] angemessener Berücksichtigung der un[X.]schied-lichen In[X.]essen der Gläubiger und des Schuldners ermöglicht werden. Zu berücksichtigen sind ferner die durch Art. 3 Abs. 1 GG geschützten In[X.]essen der als Insolvenzverwal[X.] geeigneten Bewerber. Für diese besteht im Rahmen der Bestellung zum Insolvenzverwal[X.] ein Anspruch auf [X.] Ermessensausübung. Jeder Bewerber um das Amt 17 - 10 -

des Insolvenzverwal[X.]s muss eine faire Chance haben, entsprechend seiner in § 56 Abs. 1 [X.] vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden (vgl. [X.] [X.], 1355 [X.]. 30/31).
2. Erforderlich ist dazu ein Verfahren, das dem [X.] nicht nur eine zügige Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren ermöglicht, [X.] ihm außerdem hinreichende Informationen für eine [X.] Ausübung des [X.]s verschafft und verfügbar macht. [X.] kommt insbesondere dem weithin üblichen Vorauswahlverfahren ent-scheidende Bedeutung zu. Es kann dem [X.] einen Rahmen geben, der ihm trotz der Eilbedürftigkeit der Bestellungsentscheidung eine hin-reichend sichere Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Auswahl-entscheidung im konkreten Insolvenzverfahren vermittelt. 18 Um diese Funktion erfüllen zu können, muss ein dem konkreten Insolvenzverfahren vorgelagertes allgemeines Vorauswahlverfahren die Erhebung, Verifizierung und Strukturierung der Daten gewährleisten, die nach der Einschätzung des jeweiligen Insolvenzrich[X.]s nicht nur für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers im konkreten Fall maßgebend sind, sondern vor allem auch eine sachgerechte Ermessensausübung bei der Auswahl des Insolvenzverwal[X.]s aus dem Kreis der geeigneten Be-werber ermöglichen. Es ist Aufgabe der Fachgerichte, Kri[X.]ien für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers sowie für eine sachgerechte Ausübung des [X.]s zu entwickeln. Eine Liste ist so zu führen, dass in sie jeder Bewerber eingetragen werden muss, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das [X.] im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erfüllt (vgl. [X.] aaO [X.]. 43-45; [X.], 1541 [X.]. 8). 19 - 11 -

20 3. Das bedeutet: Wird ein Bewerber als generell geeignet angese-hen, zum Insolvenzverwal[X.] bestellt zu werden, ist er in die Liste einzu-tragen. Ein wei[X.]gehendes [X.] besteht nicht. Kommt die Justizverwaltungsbehörde zu dem Schluss, dass der Bewerber die per-sönlichen und fachlichen Anforderungen für das Amt des Insolvenzver-wal[X.]s im Allgemeinen erfüllt, kann ihm die Aufnahme in die Liste nicht versagt werden. Ein Ermessen des zuständigen Insolvenzrich[X.]s [X.] erst, wenn es darum geht, aus dem Kreis der in der Liste geführten Kandidaten denjenigen auszuwählen, den er im Einzelfall für am Besten geeignet hält, um ihm das Amt des Insolvenzverwal[X.]s zu übertragen. Der Liste kommt mithin keine wei[X.]gehende Funktion zu, als dem Insol-venzrich[X.] für das konkrete Insolvenzverfahren die Ausübung des Er-messens bei der Auswahl des Insolvenzverwal[X.]s zu erleich[X.]n, indem er auf einen Kreis von Bewerbern zurückgreifen kann, auf deren allge-meine Qualifikation er sich verlassen kann, weil deren generelle persön-liche und fachliche Eignung bereits geprüft und bejaht worden ist. Darauf zielen die Ausführungen des [X.] (ZIP 2004, 1649, 1652), der Insolvenzrich[X.] bedürfe wegen der Eilbedürftigkeit [X.] im jeweiligen Insolvenzverfahren eines Rahmens, wenn er im konkreten Fall in Bezug auf die Person des Insol-venzverwal[X.]s eine Auswahl treffe.
4. Das hat das [X.]-Holsteinische [X.] in [X.] Entscheidung vom 28. November 2006 (aaO) jedenfalls im [X.] rich-tig erkannt. Es hat die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an ei-ne generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelös-ten Eignung für das Amt des Insolvenzverwal[X.]s zum Ausgangspunkt genommen und keinen Grund gesehen, einen Bewerber, der diesen [X.] - 12 -

forderungen gerecht wird, von der Aufnahme in die Liste des Insolvenz-verwal[X.]s auszuschließen. Das vorlegende [X.] un[X.]-scheidet hingegen nicht hinreichend zwischen dem [X.] einerseits, der der Justizverwaltungsbehörde zuzubilligen ist, wenn sie den Bewerber an den allgemeinen Kri[X.]ien für die fachliche und per-sönliche Eignung misst, und dem Ermessensspielraum des Insolvenz-rich[X.]s andererseits, der aus den in die Liste aufgenommenen Präten-denten einen Insolvenzverwal[X.] bestimmt. Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund. Für diese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen, nach dem sich die Quali-fikation des jeweiligen Bewerbers richtet, wobei der Beurteilung, ob er dem Anforderungsprofil genügt, ein prognostisches Element immanent ist; mit der vom vorlegenden [X.] angenommenen mögli-chen "Ermessensreduzierung auf Null" hat dies indes nichts zu tun.
5. Das vorlegende [X.] hat daher nicht über einen möglichen Ermessensfehler des bisherigen Antragsgegners zu befinden, sondern allein darüber, ob dieser bei seiner Beurteilung Maßstäbe ange-legt hat, die einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten. Es geht ausschließlich darum, ob der Antragsgegner auf Grundlage sachgemä-ßer oder sachwidriger Kri[X.]ien zu dem Ergebnis gekommen ist, dass es 22 - 13 -

an der generellen Eignung des Antragstellers für das Amt des Insolvenz-verwal[X.]s fehlt mit der Folge, dass dem Antragsteller die Aufnahme in die Insolvenzverwal[X.]liste zu versagen war. [X.] [X.] [X.] Dr. Kessal-Wulf Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.03.2007 - [X.]-8/04 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 13 VA 1/07 -