Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.04.2011, Az. IV ZR 232/08

Der beklagte Rechtsschutzversicherer erteilte dem Kläger am 12. Juni 2007 eine Deckungszusage für die in einem gegen ihn gerichteten Bußgeldverfahren entstehenden Rechtsanwaltskosten. Der beauftragte Rechtsanwalt beantragte Akteneinsicht durch Übersendung der [X.] in seine Kanzlei. Er stellte dem Kläger dafür die Aktenversendungspauschale von 12 € zuzüglich darauf entfallender Mehrwertsteuer von 2,28 € in Rechnung. Die Beklagte meint, sie müsse diesen [X.] nicht erstatten, weil die Aktenversendungspauschale für den Rechtsanwalt als ein lediglich durchlaufender Posten nicht umsatzsteuerpflichtig sei.

Die Vorinstanzen haben der Klage auf Zahlung von 2,28 € stattgegeben. Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Rechtsschutzversicherer schulde nach den §§ 1 und 5 (1) a der hier vereinbarten Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung ([X.] 2002) die Vergütung eines für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwaltes bis zur Höhe der gesetzlichen Vergütung. Diese umfasse gemäß § 1 [X.] sowohl Gebühren als auch Auslagen und unterliege nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 UStG der Umsatzsteuer. Davon ausgenommen seien lediglich durchlaufende Posten [X.] von § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien aber nur dann erfüllt, [X.]n dem Rechtsanwalt der Betrag für die [X.]spauschale im Voraus zur Verfügung gestellt werde, so dass er die Pauschale nicht aus eigenen Mitteln entrichten müsse. So liege der Fall hier nicht.

Der Rechtsanwalt habe die [X.]spauschale nicht im Namen und auf Rechnung des Klägers verauslagt. Nach § 107 Abs. 5 OWiG werde die Pauschale von demjenigen erhoben, der die Versendung der Akten beantrage. Damit sei der [X.] der Aktenübersendung gemeint und nicht derjenige, in dessen Interesse der Antrag gestellt sei. Insoweit sei die kostenpflichtige [X.] in die Kanzleiräume, die Rechtsanwälten in der Regel gewährt werde, von der für sich genommen kostenlosen Akteneinsicht zu unterscheiden.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

1. Der Kläger hat bei dem hier unstreitigen Versicherungsfall im Inland nach §§ 1, 5 (1) Buchst. a [X.] 2002 Anspruch auf Erstattung der Vergütung eines für ihn tätigen Rechtsanwalts bis zur Höhe der gesetzlichen Vergütung, die sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aus den Rechtsanwaltsgebühren und Auslagen zusammensetzt und nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 UStG insgesamt der Umsatzsteuer unterliegt.

2. Die aufgrund von § 107 Abs. 5 OWiG von den Behörden erhobene [X.]spauschale kann der Rechtsanwalt seinem Mandanten als Auslage gesondert in Rechnung stellen. Sie unterfällt weder den mit den Rechtsanwaltsgebühren abgegoltenen (§ 15 Abs. 1 [X.]) allgemeinen Geschäftskosten des Rechtsanwalts ([X.] in [X.], [X.] 2. Aufl. [X.]; [X.] in [X.], [X.] 2. Aufl. S. 1516; [X.] in [X.]/[X.]/Schons, [X.] 2. Aufl. [X.]. 7 [X.] Rn. 9; Müller-Rabe in Gerold/[X.], [X.] 17. Aufl. [X.]. 7 [X.] Rn. 8; [X.] in [X.], [X.] 2. Aufl. [X.]. 7 [X.] Rn. 29 f.; [X.], [X.] 2007, 569 f.), noch ist sie von der Post- und Telekommunikationspauschale des § 2 Abs. 2 [X.] i.V.m. Nr. 7002 [X.] abgedeckt (vgl. zur früheren Rechtslage nach § 26 Satz 2 [X.]: [X.] RPfleger 2002, 224, 225).

3. Die vom Rechtsanwalt verauslagte [X.]spauschale unterliegt bereits nach § 10 Abs. 1 UStG und nicht allein infolge der Inrechnungstellung (§ 14c Abs. 2 UStG i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 4 UStG) der Umsatzsteuer. Es liegt auch kein durchlaufender Posten [X.] von § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG vor. Danach gehören nur Beträge, die der Unternehmer (hier der Rechtsanwalt) im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt, nicht zum Entgelt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (vgl. u.a. [X.], Urteil vom 24. August 1967 - V 239/64, NJW 1968, 423; Beschluss vom 27. Februar 1989 - [X.]/88, [X.]/NV 1989, 744 m.w.N.), der sich der Senat anschließt, können Gebühren oder Auslagen, die Rechtsanwälte bei Behörden für ihre Mandanten vorstrecken und sodann in Rechnung stellen, nur dann als durchlaufende Posten anerkannt werden, [X.]n diese Kosten nach verbindlichen Gebühren- oder Kostenordnungen berechnet werden, die den Mandanten als Kostenschuldner bestimmen. Unerheblich ist hingegen, ob der Behörde der Name des Mandanten ausdrücklich als Auftraggeber benannt wird ([X.] aaO; [X.], [X.], 114, 115).

b) Rechtsgrundlage für die Erhebung einer [X.]spauschale in Höhe von 12 € ist hier § 107 Abs. 5 Satz 1 OWiG, der die Übersendung der Akten durch die Verwaltungsbehörde betrifft. Die Umsatzsteuerpflicht des Rechtsanwalts für die von ihm verauslagte [X.]spauschale hängt mithin davon ab, [X.] § 107 Abs. 5 OWiG als Kostenschuldner bestimmt ([X.] aaO), [X.]n es dort heißt, die Pauschale werde von demjenigen erhoben, "der die Versendung der Akten beantragt".

c) Diese Frage ist - sowohl mit Blick auf § 107 Abs. 5 OWiG als auch die im Wesentlichen gleichlautende Regelung des § 28 Abs. 2 GKG i.V.m. [X.] ("… schuldet nur, wer die Versendung [X.] beantragt hat.") - in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

aa) Vielfach wird angenommen, allein der Mandant werde Kostenschuldner, weil der Rechtsanwalt stets nur aufgrund der ihm erteilten Vollmacht und somit als Vertreter seines Mandanten handele ([X.], 9. Aufl. § 28 GKG Rn. 5; OVG Hamburg [X.]report 2006, 318 [Volltext veröffentlicht in juris]; [X.] [X.] 2008, 375; [X.] [X.] 1997, 433; [X.]. 1996, 295; für § 107 Abs. 5 OWiG: [X.] AnwBl. 2007, 239; AG Chemnitz [X.], 114; [X.] 2008, 337). Die Kostentragungspflicht nach § 107 Abs. 5 OWiG und § 28 Abs. 2 GKG knüpfe ebenso wie die allgemeine Regelung des § 22 Abs. 1 GKG daran an, wer das Verfahren als solches beantragt habe. Dafür sei die Person des Unterzeichners des Antrags für sich genommen ohne Belang. Wer der eigentliche Antragsteller sei, bestimme sich mangels anderweitiger Bestimmungen vielmehr allein nach den [X.] der §§ 164 ff. BGB.

bb) Teilweise wird danach unterschieden, ob der Rechtsanwalt in einem Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenverfahren oder einem sonstigen Verwaltungs- bzw. Zivilverfahren tätig wird (vgl. [X.] aaO). Jedenfalls in der Rolle des Verteidigers wird der Rechtsanwalt als Kostenschuldner der [X.]spauschale angesehen ([X.], Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche [X.] Rn. 181 m.w.N.; [X.], OWiG 3. Aufl. § 107 Rn. 42; [X.], OWiG 15. Aufl. § 107 Rn. 23a; [X.]-Goßner, [X.] 53. Aufl. § 147 Rn. 28 m.w.N.; [X.], [X.]. zu [X.] AGS 2007, 355; [X.] NVwZ-RR 2006, 744: [X.] StraFo 2001, 147).

cc) Vereinzelt wird gefordert, die Frage der Kostentragungspflicht nach § 28 Abs. 2 GKG und § 107 Abs. 5 OWiG allein anhand des Inhaltes des im Einzelfall konkret gestellten Antrags zu entscheiden ([X.], [X.], 114, 116 f.).

dd) Die wohl überwiegende Meinung (u.a. [X.] NJW 2007, 1483; O[X.] NStZ-RR 1996, 96; [X.] NJW-RR 2008, 151; [X.] NJW 1996, 1223; [X.] [X.] 2006, 36; [X.] AnwBl. 1997, 48; [X.], [X.] 37. Aufl. § 28 GKG Rn. 6; [X.] in [X.], [X.] Straf- und Bußgeldsachen 2. Aufl. Stichwort: Gerichtskosten Rn. 23) sieht den Rechtsanwalt, der die [X.] gegenüber der [X.] abgibt, als alleinigen Kostenschuldner der Aktenübersendungspauschale an. Das stützt sich zum einen darauf, dass die Verfahrensordnungen (vgl. z.B. §§ 147 Abs. 4, 406e Abs. 3, 475 Abs. 3 [X.]; § 46 Abs. 1 OWiG; § 187 Abs. 2 [X.]; § 100 Abs. 2 VwGO und § 299 Abs. 3 ZPO) eine Übersendung der Akten zur Einsichtnahme außerhalb der Diensträume der [X.] nur an Rechtsanwälte oder Rechtsbeistände zulassen ([X.], NJW 2008, 1254, 1256). Zum anderen wird auf den durch die Entstehungsgeschichte des § 28 Abs. 2 GKG belegten Normzweck der Vorschrift verwiesen. Auch die Finanzbehörden haben sich dieses Verständnis der §§ 28 Abs. 2 GKG, 107 Abs. 5 OWiG zu eigen gemacht (vgl. dazu Schreiben des [X.] vom 20. Juni 2005 - [X.] 7200-30/05 - u.a. veröffentlicht in der Anlage zum [X.] Nr. 17/2005 vom 12. Juli 2005; Verwaltungsvorschrift [[X.]] OFD [X.] vom 28. Januar 2009 - [X.], veröffentlicht in juris; [X.] OFD Magdeburg vom 4. Dezember 2007 - [X.]-195-St 244 V, veröffentlicht in juris; [X.] OFD [X.] vom 19. August 2005 - [X.] - A-226-St I 2.20; [X.] OFD Hannover vom 14. Juli 2005, [X.], 1693).

d) Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu.

Nur dem Rechtsanwalt räumt das Gesetz die Möglichkeit ein, sich Akten zum Zweck der Akteneinsicht in seine Büroräume übersenden zu lassen. Das dient seiner Arbeitserleichterung. Macht er davon Gebrauch, kommt auch nur er als Kostenschuldner [X.] der §§ 28 Abs. 2 GKG, 107 Abs. 5 OWiG in Betracht (vgl. [X.] NJW 1995, 3177; 1996, 2222). Der ihm gewährte Vorteil rechtfertigt es, die Kosten der Aktenübersendung bei ihm zu erheben.

aa) Der Normzweck der §§ 28 Abs. 2 GKG, 107 Abs. 5 OWiG ist vor diesem Hintergrund erkennbar darauf gerichtet, im Interesse einer erleichterten Erhebung und Beitreibung des [X.] eine vereinfachte kostenrechtliche Zuordnung zu begründen, welche die sonst bei An[X.]dung der §§ 164 ff. BGB auftretenden Auslegungsfragen vermeidet.

bb) Bereits durch Art. 1 Abs. 1 Nr. 26 Buchst. c des [X.] 1994 ([X.] I S. 1325) wurde dem früheren § 56 GKG ein Absatz 2 angefügt, der bestimmte, dass Schuldner der Auslagen für die Versendung von Akten nur derjenige sei, der die Versendung beantragt habe. Mit dieser Ergänzung zu dem seinerzeit ebenfalls eingeführten [X.] in Nr. 9003 des [X.] wollte der Gesetzgeber eine spezielle Kostenregelung schaffen, die eine ungerechtfertigte Haftung der allgemeinen Kostenschuldner vermeiden sollte (BT-Drucks. 12/6962 [X.]). Diese eigenständige Bestimmung des Auslagenschuldners belegt, dass letzterer nicht nach allgemeinen [X.] ermittelt werden soll, denn sie wäre in diesem Fall überflüssig gewesen. Mit dem Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5. Mai 2004 ([X.] I S. 718) wurde die Regelung als § 28 Abs. 2 GKG in der ab dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung des Gerichtskostengesetzes nahezu wortgleich übernommen.

cc) § 28 Abs. 2 GKG bestimmt damit abweichend von § 22 Abs. 1 GKG einen besonderen Schuldner für die wegen der [X.] zu erhebende Kostenpauschale ([X.], [X.] 35. Aufl. 2005 § 28 GKG Rn. 1). Das erleichtert es, den unmittelbaren [X.] für die Pauschale ohne Prüfung der Frage heranzuziehen, ob die Versendung vorwiegend in seinem oder in fremdem Interesse veranlasst war. Wenngleich die Akteneinsicht durch einen Rechtsanwalt regelmäßig im Interesse seines Mandanten erfolgt, ist davon die Frage zu unterscheiden, auf welche Weise und an welchem Ort der Rechtsanwalt die Gerichtsakten einsieht. Darüber entscheidet der Rechtsanwalt vorwiegend unter Berücksichtigung seiner eigenen Interessen und Arbeitsorganisation. Eine [X.] in seine Kanzleiräume bedeutet für ihn in aller Regel eine erhebliche Arbeitserleichterung, ermöglicht ihm insbesondere den Einsatz von Hilfskräften und eigener bürotechnischer Hilfsmittel bei der Herstellung von Aktenauszügen und schafft ihm damit eine Zeit- und Kostenersparnis. Zweck des § 28 Abs. 2 GKG ist es, die Beitreibung der [X.]spauschale von der Prüfung zu entlasten, in wessen Interesse die Entscheidung für eine Akteneinsicht in der Kanzlei des Rechtsanwalts im Einzelfall gefallen ist. Zugleich beschränkt die Regelung den Kreis möglicher Kostenschuldner und erleichtert auch insoweit die Beitreibung.

cc) Die vorstehenden Grundsätze sind auch auf die Auslegung des § 107 Abs. 5 OWiG zu übertragen.