Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2011, Az. IV ZR 232/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am:

6. April 2011

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja OWiG § 107 Abs. 5; GKG § 28 Abs. 2 i.V.m. [X.] Nr. 9003; [X.] Rechtsschutzversicherung (hier [X.] 2002) 1. Schuldner der nach den §§ 28 Abs. 2 GKG, 107 Abs. 5 OWiG erhobenen [X.] ist allein derjenige, der mit seiner Antragserklärung ge-genüber der [X.] die [X.] unmittelbar veranlasst. 2. Die Inrechnungstellung der vom Rechtsanwalt verauslagten [X.]s-pauschale unterliegt nach § 10 Abs. 1 UStG der Umsatzsteuer. Es liegt insoweit kein durchlaufender Posten [X.] von § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG vor. 3. Die auf die [X.]spauschale entfallende Umsatzsteuer zählt deshalb zur gesetzlichen Vergütung des Rechtsanwalts, die der Rechtsschutzversicherer seinem Versicherungsnehmer nach §§ 1, 5 (1) Buchst. a der Allgemeinen Bedin-gungen für die Rechtsschutzversicherung (hier [X.] 2002) zu erstatten hat.
[X.], Urteil vom 6. April 2011 - [X.]/08 - [X.] [X.] - 2 -

[X.] hat durch die [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 6. April 2011 für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts [X.] vom 11. September 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der beklagte Rechtsschutzversicherer erteilte dem Kläger am 12. Juni 2007 eine Deckungszusage für die in einem gegen ihn gerichte-ten Bußgeldverfahren entstehenden Rechtsanwaltskosten. Der beauf-tragte Rechtsanwalt beantragte Akteneinsicht durch Übersendung der [X.] in seine Kanzlei. Er stellte dem Kläger dafür die [X.] von 12 • zuzüglich darauf entfallender Mehr-wertsteuer von 2,28 • in Rechnung. Die Beklagte meint, sie müsse [X.] nicht erstatten, weil die [X.]spau-schale für den Rechtsanwalt als ein lediglich durchlaufender Posten nicht umsatzsteuerpflichtig sei. 1 Die Vorinstanzen haben der Klage auf Zahlung von 2,28 • stattge-geben. Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Klageabwei-sung. 2 - 3 -

Entscheidungsgründe:
3 Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der [X.] schulde nach den §§ 1 und 5 (1) a der hier vereinbarten [X.] Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung ([X.] 2002) die Vergütung eines für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwaltes bis zur Höhe der gesetzlichen Vergütung. Diese umfasse gemäß § 1 [X.] sowohl Gebühren als auch Auslagen und unterliege nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 UStG der Umsatzsteuer. Davon ausge-nommen seien lediglich durchlaufende Posten [X.] von § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien aber nur dann erfüllt, [X.]n dem Rechtsanwalt der Betrag für die [X.]s-pauschale im Voraus zur Verfügung gestellt werde, so dass er die Pau-schale nicht aus eigenen Mitteln entrichten müsse. So liege der Fall hier nicht. 4 Der Rechtsanwalt habe die [X.]spauschale nicht im Namen und auf Rechung des [X.]. Nach § 107 Abs. 5 OWiG werde die Pauschale von demjenigen erhoben, der die [X.] beantrage. Damit sei der [X.] der Aktenübersen-dung gemeint und nicht derjenige, in dessen Interesse der Antrag ge-stellt sei. Insoweit sei die kostenpflichtige [X.] in die [X.]räume, die Rechtsanwälten in der Regel gewährt werde, von der für sich genommen kostenlosen Akteneinsicht zu unterscheiden. 5 - 4 -

6 I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 7 1. Der Kläger hat bei dem hier unstreitigen Versicherungsfall im [X.] nach §§ 1, 5 (1) Buchst. a [X.] 2002 Anspruch auf Erstattung der Vergütung eines für ihn tätigen Rechtsanwalts bis zur Höhe der gesetzli-chen Vergütung, die sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aus den Rechts-anwaltsgebühren und Auslagen zusammensetzt und nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 UStG insgesamt der Umsatzsteuer unter-liegt. 2. Die aufgrund von § 107 Abs. 5 OWiG von den Behörden erho-bene [X.]spauschale kann der Rechtsanwalt seinem [X.] als Auslage gesondert in Rechnung stellen. Sie unterfällt weder den mit den Rechtsanwaltsgebühren abgegoltenen (§ 15 Abs. 1 [X.]) allgemeinen Geschäftskosten des Rechtsanwalts ([X.] in [X.], [X.] 2. Aufl. [X.]; [X.] in [X.], [X.] 2. Aufl. S. 1516; [X.] in [X.]/[X.]/Schons, [X.] 2. Aufl. [X.]. 7 [X.] Rn. 9; Müller-Rabe in Gerold/[X.], [X.] 17. Aufl. [X.]. 7 [X.] Rn. 8; [X.] in [X.], [X.] 2. Aufl. [X.]. 7 [X.] Rn. 29 f.; [X.], [X.] 2007, 569 f.), noch ist sie von der Post- und Telekommunikationspau-schale des § 2 Abs. 2 [X.] i.V.m. Nr. 7002 [X.] abgedeckt (vgl. zur [X.] Rechtslage nach § 26 Satz 2 [X.]: OLG [X.] RPfleger 2002, 224, 225). 8 3. Die vom Rechtsanwalt verauslagte [X.]spauschale unterliegt bereits nach § 10 Abs. 1 UStG und nicht allein infolge der In-rechnungstellung (§ 14c Abs. 2 UStG i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 4 UStG) der Umsatzsteuer. Es liegt auch kein durchlaufender Posten [X.] von § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG vor. Danach gehören nur Beträge, die der [X.] - 5 -

nehmer (hier der Rechtsanwalt) im Namen und für Rechnung eines ande-ren vereinnahmt und verausgabt, nicht zum Entgelt. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (vgl. u.a. [X.], Urteil vom 24. August 1967 - V 239/64, NJW 1968, 423; [X.] vom 27. Februar 1989 - [X.]/88, [X.]/NV 1989, 744 m.w.N.), der sich der Senat anschließt, können Gebühren oder Auslagen, die Rechtsanwälte bei Behörden für ihre Mandanten vorstrecken und sodann in Rechnung stellen, nur dann als durchlaufende Posten anerkannt wer-den, [X.]n diese Kosten nach verbindlichen Gebühren- oder Kostenord-nungen berechnet werden, die den Mandanten als Kostenschuldner bestimmen. Unerheblich ist hingegen, ob der Behörde der Name des Mandanten ausdrücklich als Auftraggeber benannt wird ([X.] [X.]O; [X.], [X.] 2008, 114, 115). 10 b) Rechtsgrundlage für die Erhebung einer [X.]spau-schale in Höhe von 12 • ist hier § 107 Abs. 5 Satz 1 OWiG, der die Übersendung der Akten durch die Verwaltungsbehörde betrifft. Die Um-satzsteuerpflicht des Rechtsanwalts für die von ihm verauslagte [X.] hängt mithin davon ab, [X.] § 107 Abs. 5 OWiG als Kostenschuldner bestimmt ([X.] [X.]O), [X.]n es dort heißt, die Pauschale werde von demjenigen erhoben, "der die Versendung der Ak-ten beantragt". 11 c) Diese Frage ist - sowohl mit Blick auf § 107 Abs. 5 OWiG als auch die im Wesentlichen gleichlautende Regelung des § 28 Abs. 2 GKG i.V.m. [X.] ("– schuldet nur, wer die Versendung – der Akte beantragt hat.") - in Rechtsprechung und Literatur umstritten. 12 - 6 -

13 [X.]) Vielfach wird angenommen, allein der Mandant werde Kosten-schuldner, weil der Rechtsanwalt stets nur aufgrund der ihm erteilten Vollmacht und somit als Vertreter seines Mandanten handele ([X.], 9. Aufl. § 28 GKG Rn. 5; OVG Hamburg [X.]report 2006, 318 [Volltext veröffentlicht in juris]; OLG [X.] [X.] 2008, 375; [X.] [X.] 1997, 433; [X.]. 1996, 295; für § 107 Abs. 5 OWiG: [X.] AnwBl. 2007, 239; AG Chemnitz [X.] 2008, 114; [X.] 2008, 337). Die Kostentragungspflicht nach § 107 Abs. 5 OWiG und § 28 Abs. 2 GKG knüpfe ebenso wie die allgemeine Regelung des § 22 Abs. 1 GKG daran an, wer das Verfahren als solches beantragt habe. Dafür sei die Person des Unterzeichners des Antrags für sich ge-nommen ohne Belang. Wer der eigentliche Antragsteller sei, bestimme sich mangels anderweitiger Bestimmungen vielmehr allein nach den [X.] der §§ 164 ff. [X.]. bb) Teilweise wird danach unterschieden, ob der Rechtsanwalt in einem Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenverfahren oder einem sonstigen Verwaltungs- bzw. Zivilverfahren tätig wird (vgl. OLG [X.] [X.]O). Jedenfalls in der Rolle des Verteidigers wird der Rechtsanwalt als Kos-tenschuldner der [X.]spauschale angesehen ([X.], Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche [X.] Rn. 181 m.w.N.; [X.], OWiG 3. Aufl. § 107 Rn. 42; [X.], OWiG 15. Aufl. § 107 Rn. 23a; [X.]-Goßner, [X.] 53. Aufl. § 147 Rn. 28 m.w.N.; [X.], [X.]. zu [X.] AGS 2007, 355; VG [X.] NVwZ-RR 2006, 744: [X.] StraFo 2001, 147). 14 [X.]) Vereinzelt wird gefordert, die Frage der Kostentragungspflicht nach § 28 Abs. 2 GKG und § 107 Abs. 5 OWiG allein anhand des [X.] - 7 -

tes des im Einzelfall konkret gestellten Antrags zu entscheiden ([X.], [X.] 2008, 114, 116 f.). [X.]) Die wohl überwiegende Meinung (u.a. [X.] NJW 2007, 1483; O[X.] NStZ-RR 1996, 96; [X.] NJW-RR 2008, 151; [X.] NJW 1996, 1223; [X.] [X.] 2006, 36; [X.] AnwBl. 1997, 48; [X.], [X.] 37. Aufl. § 28 GKG Rn. 6; [X.] in [X.], [X.] Straf- und Bußgeldsachen 2. Aufl. Stichwort: Gerichtskosten Rn. 23) sieht den Rechtsanwalt, der die [X.] gegenüber der [X.] abgibt, als alleini-gen Kostenschuldner der Aktenübersendungspauschale an. Das stützt sich zum einen darauf, dass die Verfahrensordnungen (vgl. z.B. §§ 147 Abs. 4, 406e Abs. 3, 475 Abs. 3 [X.]; § 46 Abs. 1 OWiG; § 187 Abs. 2 [X.]; § 100 Abs. 2 VwGO und § 299 Abs. 3 ZPO) eine Übersendung der Akten zur Einsichtnahme außerhalb der Diensträume der aktenfüh-renden Stelle nur an Rechtsanwälte oder Rechtsbeistände zulassen ([X.], NJW 2008, 1254, 1256). Zum anderen wird auf den durch die Entstehungsgeschichte des § 28 Abs. 2 GKG belegten Normzweck der Vorschrift verwiesen. Auch die Finanzbehörden haben sich dieses Verständnis der §§ 28 Abs. 2 GKG, 107 Abs. 5 OWiG zu eigen gemacht (vgl. dazu Schreiben des [X.] vom 20. Juni 2005 - [X.] 7200-30/05 - u.a. veröffentlicht in der Anlage zum [X.] Nr. 17/2005 vom 12. Juli 2005; [X.] [[X.]] OFD [X.] vom 28. Januar 2009 - [X.], veröffentlicht in juris; [X.] OFD Magdeburg vom 4. Dezember 2007 - [X.]-195-St 244 V, veröffentlicht in juris; [X.] OFD [X.] vom 19. August 2005 - [X.] - A-226-St I 2.20; [X.] OFD Hannover vom 14. Juli 2005, [X.], 1693). 16 - 8 -

17 d) Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. 18 Nur dem Rechtsanwalt räumt das Gesetz die Möglichkeit ein, sich Akten zum Zweck der Akteneinsicht in seine Büroräume übersenden zu lassen. Das dient seiner Arbeitserleichterung. Macht er davon Gebrauch, kommt auch nur er als Kostenschuldner [X.] der §§ 28 Abs. 2 GKG, 107 Abs. 5 OWiG in Betracht (vgl. [X.] NJW 1995, 3177; 1996, 2222). Der ihm gewährte Vorteil rechtfertigt es, die Kosten der Aktenübersendung bei ihm zu erheben.
[X.]) Der Normzweck der §§ 28 Abs. 2 GKG, 107 Abs. 5 OWiG ist vor diesem Hintergrund erkennbar darauf gerichtet, im Interesse einer erleichterten Erhebung und Beitreibung des [X.] eine verein-fachte kostenrechtliche Zuordnung zu begründen, welche die sonst bei An[X.]dung der §§ 164 ff. [X.] auftretenden Auslegungsfragen vermei-det. 19 20 bb) Bereits durch Art. 1 Abs. 1 Nr. 26 Buchst. c des [X.] ([X.]l. I S. 1325) wurde dem früheren § 56 GKG ein Absatz 2 angefügt, der bestimmte, dass Schuldner der Ausla-gen für die Versendung von Akten nur derjenige sei, der die Versendung beantragt habe. Mit dieser Ergänzung zu dem seinerzeit ebenfalls einge-führten [X.] in Nr. 9003 des [X.] wollte der Gesetzgeber eine spezielle Kostenregelung schaffen, die eine unge-rechtfertigte Haftung der allgemeinen Kostenschuldner vermeiden sollte (BT-Drucks. 12/6962 [X.]). Diese eigenständige Bestimmung des [X.] belegt, dass letzterer nicht nach allgemeinen [X.] ermittelt werden soll, denn sie wäre in diesem Fall überflüssig gewesen. Mit dem Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom - 9 -

5. Mai 2004 ([X.]l. I S. 718) wurde die Regelung als § 28 Abs. 2 GKG in der ab dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung des Gerichtskostengesetzes nahezu wortgleich übernommen.
[X.]) § 28 Abs. 2 GKG bestimmt damit abweichend von § 22 Abs. 1 GKG einen besonderen Schuldner für die wegen der [X.] zu erhebende Kostenpauschale ([X.], [X.] 35. Aufl. 2005 § 28 GKG Rn. 1). Das erleichtert es, den unmittelbaren [X.] für die Pauschale ohne Prüfung der Frage heranzuziehen, ob die Versendung vorwiegend in seinem oder in fremdem Interesse veranlasst war. Wenngleich die Akteneinsicht durch einen Rechtsanwalt regelmäßig im Interesse seines Mandanten erfolgt, ist davon die Frage zu [X.], auf welche Weise und an welchem Ort der Rechtsanwalt die Gerichtsakten einsieht. Darüber entscheidet der Rechtsanwalt vorwie-gend unter Berücksichtigung seiner eigenen Interessen und Arbeitsorga-nisation. Eine [X.] in seine Kanzleiräume bedeutet für ihn in aller Regel eine erhebliche Arbeitserleichterung, ermöglicht ihm insbe-sondere den Einsatz von Hilfskräften und eigener bürotechnischer Hilfs-mittel bei der Herstellung von Aktenauszügen und schafft ihm damit eine Zeit- und Kostenersparnis. Zweck des § 28 Abs. 2 GKG ist es, die Bei-treibung der [X.]spauschale von der Prüfung zu entlasten, in wessen Interesse die Entscheidung für eine Akteneinsicht in der [X.] des Rechtsanwalts im Einzelfall gefallen ist. Zugleich beschränkt die Regelung den Kreis möglicher Kostenschuldner und erleichtert auch in-soweit die Beitreibung. 21 - 10 -

22 [X.]) Die vorstehenden Grundsätze sind auch auf die Auslegung des § 107 Abs. 5 OWiG zu übertragen.
Dr. [X.][X.]

[X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 06.03.2008 - 230 C 16337/07 - LG [X.], Entscheidung vom 11.09.2008 - 21 S 124/08 -