Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.10.2012, Az. XI ZR 324/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

30.
Oktober 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 2 Abs. 2, § 5 Abs. 1
a)
Ob eine Forderung zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetreten wird, hängt davon ab, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem [X.] zukommen soll.
b)
Zur Frage, ob eine Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft oder als
Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit anzusehen ist.
[X.], Urteil vom 30. Oktober 2012 -
XI [X.] -
OLG München

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30.
Oktober 2012
durch [X.] [X.], die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger, Dr.
Matthias
und die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 30.
Mai 2011 in
der Fassung des [X.] vom 12.
Juli 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadens-ersatz im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an einem [X.] in Anspruch.
Der Zedent erwarb am 31.
Oktober 2003 nach Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an der N

GmbH & Co. KG in Höhe von 10.000

17./20.
November 2009 schloss er mit der Klägerin eine als "Abtretungsvertrag über Schadensersatzansprüche/Forderungsverkauf" bezeichnete Vereinbarung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:

1
2
-
3
-

§
2
Kauf
Der Verkäufer / Abtretende verkauft an den Käufer / Abtretungsempfän-ger die in § 1 bezeichnete Forderungen und tritt diese hiermit an den dies annehmenden Käufer / Abtretungsempfänger ab.

§
3

Kaufpreis / Zahlung
Als Kaufpreis vereinbaren die Parteien einen Betrag in Höhe von 50 % bei einem Vergleich bis 50 %, 60 % bei einem Vergleich ab 51 % bei der außergerichtlichen oder gerichtlichen Geltendmachung der in §
1 be-zeichneten Forderungen erzielten Schadensersatzleistungen (erhaltener Betrag abzüglich entstandener Anwalts-
und Gerichtskosten für die au-ßergerichtliche und/oder gerichtliche Geltendmachung).
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Zahlungsbeträge, die durch die außergerichtliche und/oder gerichtliche Geltendmachung be-zahlt werden, ausschließlich auf das Konto des Käufers / [X.] fließen.
Der Kaufpreis ist nach Eingang der Schadensersatzsumme / Forderung auf dem Konto des Käufers binnen 4 Wochen fällig und zahlbar auf das vom Verkäufer angegebene Konto.

§
4

Abtretung / Unterstützung des Käufers
In Erfüllung dieses Kaufvertrages tritt der Abtretende / Verkäufer hiermit dem dies annehmenden Abtretungsempfänger / Käufer die in §
1 be-zeichnete Forderungen ab.

-
4
-
Geschäftsgegenstand der Klägerin ist ausweislich
des Handelsregisters "die Unterstützung geschädigter Kapitalanleger durch Bündelung von Interes-sen mit Ausnahme von [X.], die Informationsbeschaf-fung, die Unterstützung bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche ein-schließlich der Übernahme und Verwertung von Fondsanteilen und alle hiermit zusammenhängenden Tätigkeiten". Über eine Registrierung nach §
10 [X.] verfügt die Klägerin nicht. Neben dem Zedenten traten noch zahlreiche weitere Anleger etwaige Ansprüche an die Klägerin ab.
Die Klage auf Zahlung von 11.819,19

-um-Zug gegen Abtretung der Beteiligungsrechte und auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie der Ersatzpflicht für weitere steuerliche und wirtschaftliche Nachteile ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Das [X.] habe die Klage zu Recht mangels Aktivlegitimation ab-gewiesen. Auf den "Abtretungsvertrag" aus dem [X.] finde das Rechts-dienstleistungsgesetz Anwendung, dessen §
2 Abs.
2 Satz
1 die Einziehung abgetretener Forderungen auf fremde Rechnung als eigenständiges Geschäft 3
4
5
6
7
-
5
-
der Erlaubnispflicht unterwerfe. Die Abtretung sei nach §
134 BGB wegen Ver-stoßes gegen das gesetzliche Verbot der §§
3 und 10 [X.] nichtig, da die Klä-gerin [X.] ohne die hierfür erforderliche
Registrierung wahrnehme.
Die Klägerin ziehe eine an sie abgetretene Forderung auf fremde Rech-nung ein. Es komme nach der Rechtsprechung des [X.] zum früheren [X.] darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem [X.] zukommen solle. Dabei sei nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertra-ges, sondern auf die gesamten diesen
zu Grunde liegenden Umstände und ih-ren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine
wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Diese Betrachtungsweise rechtfertige es, auch im Rahmen des neuen [X.] zwischen der echten und der unechten Forderungsabtretung zu differenzieren. Während bei der echten Forderungsabtretung das Ausfallrisiko beim Abtretungsempfänger liege, trage dieses bei der unechten Abtretung wei-terhin der ursprüngliche Forderungsinhaber. Die streitgegenständliche Forde-rung sei zwar tatsächlich an die Klägerin abgetreten worden, wirtschaftlich ge-sehen verbleibe das Risiko aber allein beim Zedenten. Als Kaufpreis sei in §
3 des Vertrages vereinbart, dass der Zedent im Falle eines gerichtlichen Obsie-gens oder eines Vergleichs einen bestimmten prozentualen Betrag erhalte. Ein fester Kaufpreis existiere nicht; dieser sei davon abhängig, dass es der Klägerin gelinge, die Forderung tatsächlich geltend zu machen,
und dass die Gläubigerin
(richtig: Schuldnerin)
Zahlungen leiste. Damit liege das Ausfallrisiko voll beim Zedenten.
Die Rechtsdienstleistungen der Klägerin seien keine im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit stehenden -
erlaubten
-
Nebenleistungen nach §
5 Abs.
1 [X.]. Insoweit sei nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin noch 8
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-
6
-
andere wirtschaftliche [X.] habe. Von einer Nebenleistung könne nur gesprochen werden, wenn sie mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zu-sammenhang stehe.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punk-ten stand.
Das Berufungsgericht hätte die Tätigkeit der Klägerin mit der von ihm gegebenen Begründung nicht als nach §
3 [X.] erlaubnispflichtige [X.] gemäß §
2 Abs.
2 Satz
1 Fall
2 [X.] ansehen dürfen.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegan-gen, dass die Klägerin die zedierte Forderung auf Rechnung des Zedenten und damit gemäß §
2 Abs.
2 Satz
1 Fall
2 [X.] auf fremde Rechnung einzieht.
Die hierbei vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des [X.] dem Zedenten und der Klägerin geschlossenen Abtretungsvertrags
vom 17./20.
November 2009, bei dem mangels gegenteiliger Feststellungen des [X.]s von einer Individualvereinbarung auszugehen ist,
ist [X.] nicht zu beanstanden. Das Revisionsgericht überprüft die Auslegung derartiger Individualvereinbarungen durch den Tatrichter nur daraufhin, ob [X.] gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Verfahrensvorschriften,
anerkannte Denkgesetze
oder
Erfahrungssätze vorliegen und ob
der Tatrichter
sich
mit dem Verfahrensstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (st. Rspr.; vgl. nur
[X.], Urteil vom 21.
Juni 2012 -
III
ZR 275/11, juris Rn.
17 mwN). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor und werden von der Revision nicht aufgezeigt.

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-
7
-
a) Wie der Senat bereits zu
der früheren Regelung in
Art.
1 §
1 Abs.
1 [X.] entschieden hat (Urteil vom 25.
November 2008 -
XI
ZR 413/07, [X.], 259 Rn.
16
ff.), kommt es für die Bejahung der Abtretung einer Forderung lediglich zu Einziehungszwecken entscheidend darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem [X.] zukommen soll. Hierbei ist nicht [X.] auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlosse-nen Vertrages, sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Um-stände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Dadurch soll vermieden werden, dass Art.
1 §
1 [X.] durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze umgangen wird.
Anhand dieser Maßstäbe vollzieht sich auch unter Geltung des neuen [X.] die Abgrenzung, ob eine abgetretene Forderung auf eigene oder auf fremde Rechnung nach §
2 Abs.
2 Satz
1 Fall
2 [X.] ein-gezogen wird (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/3655, S.
48
f.). [X.] ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das [X.], d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt (BT-Drucks. 16/3655, S.
36, 49; [X.], [X.], 2008, S.
20
f.; [X.]/Lamm/[X.], [X.], §
2 Rn.
47; [X.]/[X.], [X.], §
2 Rn.
96; [X.] in [X.]/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, §
2 [X.] Rn.
58; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2.
Aufl., §
2 Rn.
69; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, §
2 Rn.
84;
[X.]/[X.], Rechtsdienstleistungsgesetz, §
2 Rn.
32; [X.] in [X.]/
Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3.
Aufl., §
2 [X.] Rn.
48; vgl. auch [X.], Beschluss vom 19.
Juli 2011 -
II
ZR 88/10, juris Rn.
5 [zu Art.
1 §
1 13
14
-
8
-
[X.]]; Urteil vom 23.
Januar 1980 -
VIII
ZR 91/79, juris Rn.
71, 75
f. [insoweit nicht in [X.]Z abgedruckt, zum echten Factoring]).
b) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht zu Recht ange-nommen, dass die auf die Klägerin übertragene Forderung für sie weiterhin wirtschaftlich fremd ist.
aa) Der Revision ist zwar
zuzugeben, dass im Vertrag weder eine Rück-abwicklung des Forderungserwerbs bei [X.] der prozessualen Geltend-machung noch eine Garantie des Zedenten für die erfolgreiche Beitreibbarkeit der Forderung -
beides Indizien für eine verdeckte Abtretung zu Einziehungs-zwecken (BT-Drucks. 16/3655 S.
49; [X.], NJW 2010, 2391, 2392)
-
vorgese-hen sind. Der Erwerb der Forderung durch die Klägerin
ist
nach den §§
2
und
4 Abs.
1 des Vertrages endgültig. Eine gewisse Innenbindung lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht mit der Begründung
verneinen,
die gerichtliche Geltendmachung der Forderung habe
im Belieben der Klägerin ge-standen (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 5.
November 2004 -
BLw 11/04, [X.], 102). Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ausdrücklich zugestanden (§
288 ZPO), sich gegenüber dem Zedenten zur Geltendmachung verpflichtet zu haben. Die Voraussetzungen des §
290 ZPO für einen Widerruf dieses Ge-ständnisses sind nicht dargetan. Soweit die Revision nunmehr in Übereinstim-mung mit dem ursprünglichen klägerischen Vortrag behauptet, allein die Kläge-rin habe über die Geltendmachung zu entscheiden gehabt, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der nach §
559 ZPO in der Revisionsinstanz unzulässig ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 11.
Januar 2011 -
XI
ZR 326/08, [X.], 397 Rn.
15).
bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision aber gegen
die Würdigung des Berufungsgerichts, das Ausfallrisiko liege wirtschaftlich betrachtet weiterhin 15
16
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-
9
-
beim Zedenten. Mangels vertraglicher Regelung trägt zwar -
anders als in der dem Senatsurteil vom 25.
November 2008 ([X.], [X.], 259 Rn.
21) zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellation
-
allein die Klägerin die ggf. anfallenden Kosten einer erfolglosen gerichtlichen Geltendmachung.
Gleichwohl ist die erfolgreiche Geltendmachung der Forderung für den Zedenten von entscheidender wirtschaftlicher Bedeutung. Er erhält nach §
3 des Vertrages
vom 17./20.
November 2009
nicht sofort einen von vornherein festgelegten Kaufpreis (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16.
Juli 2003 -
6
C 27/02, NJW 2003, 2767, 2768 und [X.], Urteil vom 23.
Januar 1980 -
VIII
ZR 91/79, juris Rn.
71, 76, insoweit nicht
in [X.]Z abgedruckt). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wird ihm allein im Falle eines gerichtlichen (Teil-)Obsiegens
-
das nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien auch von §
3 des Vertrages vom 17./20.
November 2009 erfasst wird
-
oder eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs ein Anteil am [X.] ausgekehrt, dessen Höhe zudem davon abhängt,
ob die Klägerin bis
50%
oder mehr
der abgetretenen Forderung realisieren kann und wie hoch die anzurechnenden Anwalts-
und Gerichtskosten sind.
Leistet die Beklagte dagegen keinen Ersatz an die Klägerin -
sei es, weil der behauptete Anspruch nicht besteht oder weil sie trotz Vergleichs oder Ur-teils zugunsten der Klägerin nicht zur Leistung imstande ist
-, treffen sowohl das
Veritäts-
als auch das [X.] den Zedenten, der wirtschaftlich betrachtet dann leer ausgeht. Er ist daher anders als beim echten Forderungskauf wirt-schaftlich
weiter an dem
Bestand und der Durchsetzbarkeit der zedierten For-derung interessiert (vgl. BT-Drucks.
16/3655, S.
36, 48
f.; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2.
Aufl., §
2 Rn.
79; [X.], Ur-teil vom 24.
Juli 2007 -
8
U 300/06, juris Rn.
29), wohingegen die Klägerin -
wie bei [X.] üblich
-
mit Ausnahme des durch eine Forderungs-
18
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-
10
-
und Schuldnerprüfung begrenzbaren [X.] kein Risiko eingeht. Die Einziehung erfolgt auch nicht deshalb auf eigene Rechnung, weil die Klägerin nach §
3
des Vertrages vom 17./20.
November 2009
an dem eingezogenen Betrag partizipieren soll. Diese
Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergü-tung für die Inkassotätigkeit ändert nichts an dem Fremdcharakter des Ge-schäfts ([X.], Urteile vom 5.
November 2004 -
BLw 11/04, [X.], 102 und vom 25.
November 2008 -
XI
ZR 413/07, [X.], 259 Rn.
20).
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen
die Begründung, mit der das Berufungs-gericht das Vorliegen einer Nebenleistung im Zusammenhang mit einer ande-ren Tätigkeit nach §
5 Abs.
1 [X.] verneint hat und damit,
wenn auch nicht ausdrücklich,
von einem eigenständigen Geschäft gem. §
2 Abs.
2 Satz
1 [X.] ausgegangen ist.
a) Ein eigenständiges Geschäft im Sinne von §
2 Abs.
2 Satz
1 [X.] liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt-
oder [X.] oder
außerhalb einer solchen
nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit er-folgt (BT-Drucks. 16/3655, S.
49; [X.]/[X.], [X.], §
2 Rn.
100; [X.], [X.], 2233, 2234; [X.], [X.], 2393, 2396; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, §
2 Rn.
126).
Da im vorliegenden Fall eine ständige haupt-
oder nebenberufliche In-kassotätigkeit der Klägerin nicht in Rede steht, kommt es allein darauf an, ob die Forderungseinziehung durch die Klägerin lediglich als Nebenleistung im Zu-sammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt. Für die [X.] zu einer Hauptleistung sind auch im Rahmen des eigenständigen Ge-schäfts nach §
2 Abs.
2 Satz
1 [X.] die in §
5 Abs.
1 Satz
2 [X.] genannten Kriterien maßgeblich ([X.], Verkehrsrecht aktuell 2010, 168, 169).
20
21
22
-
11
-
b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob lediglich eine Ne-benleistung vorliegt, rechtsfehlerhaft alleine auf den Zusammenhang der Forde-rungseinziehung durch die Klägerin mit einer von ihr erbrachten Hauptleistung abgestellt und damit die gemäß
§
5 Abs.
1 Satz
2 [X.] weiter zu berücksichti-genden Kriterien (Inhalt und Umfang der Tätigkeit;
Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind) nicht in den Blick genommen. Ferner
hat es rechtsfehlerhaft angenommen, dass von einer Nebenleistung nur dann gespro-chen werden könne, wenn diese mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zu-sammenhang stehe. Wie die Revision zu Recht ausführt, erfordert die Zulässig-keit von
Nebenleistungen nach §
5 Abs.
1 [X.] -
anders als nach Art.
1 §
5 [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 31.
Januar 2012 -
VI
ZR 143/11, [X.], 1082 Rn.
10)
-
keinen unmittelbaren, unlösbaren Zusammenhang mit der beruf-lichen Tätigkeit mehr; ausreichend ist vielmehr, dass die [X.] zu der jeweiligen Haupttätigkeit gehören (BT-Drucks. 16/3655, S.
52). Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit setzt auch nicht voraus, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann (BT-Drucks. 16/3655, S.
54; [X.], Urteil vom 4.
November 2010
-
I
ZR 118/09, [X.], 1772 Rn.
35). Die vom Berufungsgericht befürchtete Umgehung des [X.] wird schon dadurch vermieden, dass -
auch wenn §
5 [X.] eine weitergehende Zulassung von Nebenleistungen als Art.
1 §
5 [X.] ermöglichen soll ([X.], Urteil vom 4.
November 2010 -
I
ZR 118/09, [X.], 1772 Rn.
42; BT-Drucks. 16/3655, S.
38)
-
stets eine innere, inhaltliche Verbin-dung zur Haupttätigkeit erforderlich ist, sodass rechtsdienstleistende Nebenleis-tungen nicht beliebig vereinbart werden können (BT-Drucks. 16/3655, S.
54), und dass die Nebenleistung zudem nach §
5 Abs.
1 Satz
1 [X.] zum Berufs-
oder Tätigkeitsbild gehören muss.

23
-
12
-
III.
Das Berufungsurteil stellt sich
in dem vorstehend (unter II.
2.) genannten Punkt
jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO), so dass die Revision letztlich zurückzuweisen ist.
1. Die Klägerin betreibt die Einziehung der Forderung auf Rechnung des Zedenten als eigenständiges und damit gem.
§
3 [X.] erlaubnispflichtiges Ge-schäft, weil sie die Forderung nach den
in §
5 Abs.
1 Satz
2 [X.] genannten Kriterien nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit einzieht.
a) Maßgeblich für die Einordnung
der
Forderungseinziehung ist, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht inner-halb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. §
5 [X.] soll nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung selbst
nicht
wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss -
soweit es sich nicht um Dienstleistun-gen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach §
10 [X.] registrierter Personen handelt
-
stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen (vgl. BT-Drucks. 15/3655, S.
52 sowie [X.], Urteile vom 6.
Oktober 2011 -
I
ZR 54/10, [X.], 356 Rn.
23 und vom 31.
Januar 2012 -
VI
ZR 143/11, [X.], 1082 Rn.
11). Entscheidend ist, ob die Rechtsdienstleistung
innerhalb der Gesamt-dienstleistung ein solches Gewicht hat, dass ihre Erbringung die
Kompetenz eines Rechtsanwalts oder die besondere Sachkunde einer registrierten Person erfordert.
Hierfür
kann
die zum [X.] entwickelte Rechtsprechung des [X.] (insbesondere Urteile vom 11.
November 2004 -
I
ZR
213/01, [X.], 412 und vom 24.
Februar 2005 -
I
ZR 128/02, [X.], 1046) her-angezogen werden (BT-Drucks. 16/3655, S.
52).
24
25
26
-
13
-
b) Gemessen hieran
erweist sich der Forderungseinzug durch die Kläge-rin nicht lediglich als Nebenleistung.
aa) Der Inhalt der rechtsdienstleistenden Tätigkeit wird maßgeblich durch die -
objektiv zu beurteilende
-
Bedeutung der Rechtsfrage für den [X.] bestimmt (BT-Drucks. 16/3655, S.
54). So wird bei der Schadensregu-lierung nach Verkehrsunfällen hinsichtlich
der Einziehung von [X.] durch Vermieter
von Ersatzfahrzeugen
danach differenziert, ob die Scha-densersatzforderung
dem Grunde oder lediglich der Höhe nach im Streit steht
(BT-Drucks. 16/3655, S.
47; [X.],
Urteile
vom 31.
Januar 2012 -
VI
ZR 143/11, [X.], 1082 Rn.
13 ff.
und vom 11.
September 2012 -
VI
ZR 297/11, juris Rn.
16). Die Regulierung dem Grunde nach streitiger Schadensfälle ist keine nach §
5 Abs.
1 [X.] zulässige Nebenleistung der Vermieter von
Ersatzfahr-zeugen, weil die Klärung der [X.] für den Unfallgeschädigten von so essentieller Bedeutung ist, dass sie stets im Vordergrund steht
(so auch [X.]/[X.], [X.], 187, 188). Nichts anderes gilt für die
dem Grunde nach streitige Schadensersatzforderung der Klägerin wegen angebli-cher Pflichtverletzung der Beklagten aus einem zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsvertrag. Nach dem eigenen
Vortrag der Kläge-rin, der der Bezeichnung ihres Geschäftsgegenstandes im [X.],
besteht ihre Haupttätigkeit lediglich darin, geschädigte Kapitalanleger zu unterstützen, ihre Interessen
zu
bündeln, Informationen zu beschaffen und für Interessengemeinschaften geschädigter Kapitalanleger zu recherchieren. Vor diesem Hintergrund ist die Klärung des Bestehens des
behaupteten Scha-densersatzanspruchs
gegenüber der beklagten Bank für den Zedenten von sol-cher Bedeutung, dass sie,
anders als die Revision meint,
nicht nur von unterge-ordneter Bedeutung und damit Nebenleistung ist. Dies
gilt umso mehr, als der Zedent nach der vertraglichen Ausgestaltung nur bei erfolgreicher Geltendma-chung der Forderung am Erlös beteiligt wird.
27
28
-
14
-
bb) Auch die gemäß
§
5 Abs.
1 Satz
2 [X.] zu berücksichtigenden Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind, sprechen dage-gen, die Forderungseinziehung als Nebenleistung anzusehen.
(1) Das Tatbestandsmerkmal der beruflichen Qualifikation wirkt nach dem Willen des Gesetzgebers bei Berufen, die keine oder nur geringe rechtli-che Kenntnisse erfordern, in erheblicher Weise einschränkend (BT-Drucks. 16/3655, S.
54). Je geringer -
bei typisierender Betrachtung (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S.
54)
-
die für die nicht rechtsdienstleistende Haupttätigkeit erforderli-chen Rechtskenntnisse sind, umso kleiner ist die Befugnis zur Erbringung von [X.] auf diesem Gebiet (vgl. [X.] in [X.]/Wolf/
Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, §
5 [X.] Rn.
23). Über die für die [X.] erforderliche berufliche Qualifikation wird so ein gewisser Mindestquali-tätsstandard auch für die rechtliche Beratung als Nebenleistung gewährleistet (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], §
5 Rn.
51; Kleine-Cosack, Rechts-dienstleistungsgesetz, 2.
Aufl., §
5 Rn.
69; Krenzler, Rechtsdienstleistungsge-setz, §
5 Rn.
40; [X.]/[X.], Rechtsdienstleistungsgesetz, §
5 Rn.
18).
(2) Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der Klä-gerin erbringt diese mit der Bündelung von Interessen geschädigter Kapitalan-leger, der Informationsbeschaffung und Recherche eine lediglich auf wirtschaft-lichem und organisatorischem Gebiet liegende Haupttätigkeit. Da für diese Tä-tigkeit
bei der gebotenen objektiven Betrachtung keine
nennenswerten
Rechts-kenntnisse erforderlich sind, ist die Möglichkeit, erlaubnisfrei über §
5 Abs.
1 [X.] annexe Rechtsdienstleistungen anzubieten, beschränkt
und umfasst nicht die streitgegenständliche Forderungseinziehung. Denn diese erfordert, auch wenn die Klägerin ihrem Vortrag zufolge
vor dem Erwerb einer
Forderung
deren Bestand
nicht prüft, eine solche
Prüfung schon wegen des [X.] einer erfolglosen Inanspruchnahme des Schuldners
jedenfalls
vor ihrer Geltendma-29
30
31
-
15
-
chung. Hierzu sind -
nicht über die Haupttätigkeit der Klägerin vermittelte
-
ver-tiefte Rechtskenntnisse erforderlich.
[X.]) Dieses Ergebnis steht auch mit dem Schutzzweck des [X.]. Ausweislich der Begründung soll der Verbrau-cher vor den oft weitreichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrats geschützt werden (BT-Drucks. 16/3655 S.
31, 38; [X.], Urteile vom 29.
Juli 2009
-
I
ZR 166/06, [X.], 1953 Rn.
20 und vom 4.
November 2010 -
I
ZR 118/09, [X.], 1772 Rn.
25). Daher wird das als eigenständiges Geschäft betriebene Forderungsinkasso nach §
2 Abs.
2 [X.] unabhängig vom Vorliegen der in §
2 Abs.
1 [X.] normierten Voraussetzung einer besonderen Rechtsprüfung unter Erlaubnisvorbehalt gestellt (BT-Drucks. 16/3655 S.
35
f.). Trägt der zedierende Verbraucher aber wie im vorliegenden Fall das Ausfallrisiko, weil er erst nach erfolgreichem Vorgehen der [X.] gegen die vermeintliche Schuldnerin Aussicht
auf jedenfalls einen Teilbetrag der Forderung hat, muss ihm daran ge-legen sein, dass derjenige, der die Forderung auf seine Rechnung geltend macht, ausreichend qualifiziert ist. Dem dient das Registrierungserfordernis des §
10 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.], das die Klägerin jedoch unstreitig nicht erfüllt.
dd) Demgegenüber beruft sich die Klägerin ohne Erfolg darauf, sie wolle
ausweislich des [X.] keine [X.] er-bringen.
Ob eine (erlaubte) Nebenleistung im Sinne von §
5 Abs.
1 [X.] oder eine (erlaubnispflichtige) Inkassodienstleistung nach §
2 Abs.
2 Satz
1 [X.] vorliegt, ist objektiv anhand der Kriterien des §
5 Abs.
1 Satz
2 [X.] (BT-Drucks. 16/3655,
S.
52) und nicht nach vertraglichen Vereinbarungen ([X.], Urteil vom 4.
November 2010 -
I
ZR 118/09, [X.], 1772 Rn.
34) oder
nach
Erklärungen gegenüber öffentlichen Stellen zu bestimmen.

32
33
-
16
-
2. Der Verstoß gegen §
2 Abs.
2 Satz
1 Fall
2, §
3 [X.] hat, wie das [X.] rechtsfehlerfrei ausgeführt hat,
zur Folge, dass die Abtretung der Klageforderung gemäß §
134 BGB nichtig ist.
a) Schon unter Geltung des [X.] waren nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] gegen Art.
1 §
1 Abs.
1 [X.] verstoßende schuldrechtliche, aber auch Verfügungsverträge wie die Abtretung einer Forde-rung gem. §
134 BGB nichtig (vgl. nur Senatsurteil vom 25.
November 2008
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XI
ZR 413/07, [X.], 259 Rn.
14 mwN). Hieran sollte sich nach dem mehr-fach erklärten Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/3655, S.
31, 43, 49, 51) durch das Rechtsdienstleistungsgesetz nichts ändern, insbesondere hat der nicht nach §
10 [X.] registrierte Zessionar weiterhin seine Forderungsinhaber-schaft darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass er nicht lediglich -
wie im vorliegenden Fall
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zu Einziehungszwecken erworben hat (BT-Drucks. 16/3655, S.
49; [X.] in [X.]/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3.
Aufl., §
2 [X.] Rn.
61). Soweit sich die Revision für ihre gegenteilige Ansicht
auf eine Entscheidung des [X.] beruft ([X.], 976; ähnlich BVerfG
WM 2004, 1886), übersieht sie, dass die dortigen Beschwerdeführer
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anders als die hiesige Klägerin
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eine Erlaubnis nach dem [X.] besaßen und somit die Prüfung der für die Forderungseinziehung nöti-gen Sachkunde bestanden hatten.
b) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer verfassungskonformen Auslegung der Normen des [X.]. Schon der Erlaubnisvorbehalt des [X.]
war verfassungsgemäß (vgl. dazu die [X.] im Senatsurteil vom 25.
November 2008 -
XI
ZR 413/07, [X.], 259 Rn.
14). Gleiches gilt für die nunmehr in §
3 [X.] statuierte Erlaubnispflicht. Die Nichtigkeit hiergegen verstoßender Rechtsgeschäfte, insbesondere der nur zu Einziehungszwecken im Rahmen eines eigenständigen Geschäfts an ein nicht 34
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17
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registriertes Unternehmen vorgenommenen Abtretung entspricht, wie dargelegt (III. 1. b) [X.])), dem Schutzzweck des [X.]. Hingegen bleibt
der der [X.] tragende Zweck des §
5 [X.] als der zentralen Erlaubnisnorm (BT-Drucks. 16/3655, S.
37 f., 47), Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsbera-tung nicht ausgeübt werden können, nicht am [X.] scheitern zu lassen, vom Erlaubnisvorbehalt unberührt ([X.], Urteil vom 29.
Juli 2009 -
I
ZR 166/06, [X.], 1953 Rn.
24).

[X.]

Joeres

Ellenberger

Matthias

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.12.2010 -
23 O 2523/10 -

OLG München, Entscheidung vom 30.05.2011 -
17 [X.] -