Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2009, Az. 2 StR 554/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.] vom 25. Februar 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 25. Februar 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.] und [X.] am [X.] Prof. Dr. Fischer, [X.]in am [X.] Roggenbuck, [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], Bundesanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.], Rechtsanwältin als Pflichtverteidigerin für den Angeklagten , Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger für den Angeklagten , Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenklägerin , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das [X.]eil des [X.] vom 24. Juni 2008, soweit es die Angeklag-ten [X.] und [X.]betrifft, in den Strafaussprüchen mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hatte die Angeklagten wegen Vergewaltigung jeweils zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf die Re-visionen der Angeklagten hatte der Senat dieses [X.]eil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen ([X.], 303). Dieses hat die Angeklagten erneut der Vergewaltigung schuldig gesprochen und den Angeklagten [X.]zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, den Angeklagten [X.] zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Rechtsfolgenaussprüche beschränkten und auf die Sachrüge gestützten [X.]. Die Rechtsmittel haben Erfolg. 1 - 4 - [X.] Nach den Feststellungen des [X.] haben die Angeklagten sowie der frühere Mitangeklagte [X.]

die Nebenklägerin gegen deren Willen zu Oralverkehr an allen drei Beteiligten und zusätzlich zu Vaginalverkehr mit [X.]

gezwungen, wobei das Opfer durch - im Einverständnis mit den anderen erfolgte - Schläge des früheren Mitangeklagten [X.] gefügig gemacht wurde. 2 Bei der Strafzumessung hat das [X.] die Verwirklichung der [X.] (§ 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB) und der ge-meinschaftlichen Begehung (§ 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB) erkannt, die [X.] aber gleichwohl bei beiden Angeklagten dem Normalstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB entnommen. 3 I[X.] Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 4 1. Die Nichtanwendung des Regelstrafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB begegnet nur dann keinen rechtlichen Bedenken, wenn gewichtige Milde-rungsgründe vorliegen [X.] StGB 56. Aufl. § 177 Rdn. 65, 74 m.w.N.). 5 Es ist Sache des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden [X.], den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu [X.] und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des [X.] ist nur möglich, wenn die [X.] in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht bestimmte Strafzumessungsfaktoren oder rechtlich aner-kannte [X.] außer Betracht lässt oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein 6 - 5 - ([X.]St 29, 319, 320). All dies gilt namentlich auch für die [X.]. Die Entscheidung über die Annahme eines minder schweren Falles und - ent-sprechend - über das Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 2 StGB ist auf Grund einer Gesamtbetrachtung zu treffen, die alle Umstände einzubezie-hen hat, die für die Wertung der Tat und des [X.] bedeutsam sind, gleichgül-tig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder [X.] ([X.], [X.]. vom 30. Oktober 2008 - 3 [X.]; [X.]R StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung 8). Hierbei ist eine Bewertung nur des engeren Tatgeschehens unzulässig ([X.], [X.]R StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung 5; Gesamtwürdigung, unvollständige 10). [X.] durchgreifenden Rechtsfehler stellt es dar, wenn der Tatrichter bei der [X.] einen bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) erkennbar außer Betracht lässt. 2. So liegt es hier. Die [X.] des [X.] begegnet [X.] durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 7 Es hat lediglich formal eine Gesamtbewertung der für und gegen die [X.] sprechenden Gesichtspunkte vorgenommen, dabei jedoch die Re-gelwirkung des § 177 Abs. 2 StGB nicht hinreichend berücksichtigt. Die Ange-klagten sowie der frühere Mitangeklagte [X.] haben beide Regelbeispiele die-ser Bestimmung erfüllt. Der gesetzlichen Regelwirkung stellt das [X.] lediglich durchschnittliche bzw. weniger gewichtige Milderungsgründe gegen-über. Insbesondere hat es bei der strafmildernden Berücksichtigung des Ge-ständnisses nicht erkennbar bedacht, dass die Angeklagten dieses erst sehr spät abgelegt haben, nachdem sie zuvor die Tat nachhaltig in Abrede gestellt hatten, hierdurch wurde das Opfer im ersten Durchgang einer schwer traumati-sierenden Vernehmung ausgesetzt. Die vom Tatrichter hervorgehobene [X.] von insgesamt 1.000 Euro durch die ursprünglich drei Angeklagten ist an-8 - 6 - gesichts der das Opfer treffenden Folgen wenig geeignet, eine Abweichung von der Regelwirkung zu begründen. [X.] waren nicht nur die zahlreichen Vorstrafen der beiden Angeklagten zu berücksichtigen, sondern auch der [X.], dass der Angeklagte [X.]erst wenige Wochen zuvor zu einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt worden war. Der Angeklagte [X.] befand sich erst seit vier Monaten auf freiem Fuß, nachdem die weitere Vollstreckung der gegen ihn [X.] Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten wegen Raubes zu-gunsten einer Therapie zurückgestellt worden war. Auch wenn das [X.] mit Recht hervorgehoben hat, dass die gegen das Opfer verübte Gewalt vom früheren Mitangeklagten [X.] ausgegangen ist, durfte es nicht unberück-sichtigt lassen, dass hierdurch auch die Angeklagten [X.] verwirklicht haben. Dies bleibt für die vorzunehmende Strafzumessung trotz der Beschränkung des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft auf den Strafausspruch zu beachten. [X.] hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass sich drei Täter am Opfer vergangen haben, während das - vom [X.] zutreffend angenommene - Regelbeispiel in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB schon beim Zusammenwirken zweier Beteiligter verwirklicht ist. Hinzu kommt die lange 9 - 7 - Dauer der Ausführung der das Opfer schwer belastenden Tat sowie die dem-entsprechenden nachhaltigen Tatfolgen. Ferner hat das [X.] die zum Teil lebensbedrohlichen Folgen für das Opfer bei dem Angeklagten [X.]nicht erwähnt. [X.] Roggenbuck

[X.] [X.]