Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2008, Az. II ZR 255/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 27. Oktober 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG § 68 Abs. 1 Satz 2 a) § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG regelt die Aktivvertretungsbefugnis bei [X.] mehrerer Liquidatoren schlechthin, unabhängig davon, ob die letzten [X.] so genannte geborene Liquidatoren sind oder ob die Liquidatoren durch die [X.] oder das Registergericht bestellt wurden. b) Eine für die Geschäftsführer einer GmbH bestimmte Alleinvertretungsbefugnis setzt sich nicht als Alleinvertretungsberechtigung der Liquidatoren fort, sondern endet mit der Auflösung der [X.]. Dies gilt auch dann, wenn die [X.] als geborene Liquidatoren weiterhin für die [X.] tätig sind.
[X.], Urteil vom 27. Oktober 2008 - [X.]/07 - [X.]
- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 27. Oktober 2008 durch [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 9. Oktober 2007 wird mit der Maßgabe zu-rückgewiesen, dass die Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen haben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin zu 1, eine GmbH in Liquidation, nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn (393.776,77 •) aus einem Bauvorhaben in [X.]. Sie wird im vorliegenden Rechtsstreit durch den Kläger zu 2 vertreten, der - wie sein Mitgesellschafter F. S.

- hälftig an der Klägerin zu 1 betei-ligt ist. Der Kläger zu 2 macht außerdem die Klageforderung in [X.] aus dem Recht der Klägerin zu 1 geltend. Nach der Satzung der Klägerin zu 1 waren beide [X.]er einzelvertretungsberechtigte, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der werbenden [X.]. Für die Liquidatoren enthält die Satzung keine [X.]. 1 Die Beklagte hat sich auf die Unzulässigkeit beider Klagen berufen, weil der Kläger zu 2 die Klägerin zu 1 nicht vertreten könne, und hat außerdem Ein-wendungen gegen die Berechtigung der Klageforderung erhoben. Das [X.] - 3 - richt hat die Klagen als unzulässig abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und in Abänderung der Kostenentschei-dung des [X.] die Kosten beider Instanzen dem Kläger zu 2 auferlegt. Gegen dieses Urteil richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Re-vision der Kläger. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 4 Der Kläger zu 2 sei als Liquidator der Klägerin zu 1 nicht alleinvertre-tungsberechtigt. Habe die [X.] mehrere alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer, seien diese vorbehaltlich einer anders lautenden Regelung des [X.]svertrags als Liquidatoren nach § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nur gesamtvertretungsberechtigt. Eine anderweitige Regelung sei weder der [X.] noch den von den Klägern herangezogenen [X.]erbeschlüssen zu entnehmen. Die in der Satzung statuierte Einzelvertretungsmacht der [X.] gelte für diese als geborene Liquidatoren nicht weiter, sondern ende mit Auflösung der [X.]. Der Mitliquidator S. habe den Kläger zu 2 weder zur Prozessführung ermächtigt noch diese genehmigt. Weil sich demnach der Kläger zu 2 als Liquidator allein nicht von der [X.] zur Führung des Rechtsstreits im eigenen Namen habe ermächtigen können, sei 5 - 4 - auch seine Klage unzulässig. Zudem sei kein schutzwürdiges Sonderinteresse des [X.] zu 2 erkennbar, neben der dafür allein zuständigen [X.] eine [X.]sforderung im eigenen Namen geltend zu machen. 6 I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 7 Mit Recht hat das Berufungsgericht beide Klagen als unzulässig abge-wiesen. 1. Die Klägerin zu 1 ist im Prozess nicht ordnungsgemäß vertreten. Der Kläger zu 2 ist nach § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG auch als geborener Liquidator nur gemeinsam mit dem Mitliquidator S.

vertretungsberechtigt. Die hier für die Geschäftsführer bestimmte Alleinvertretungsbefugnis setzt sich nicht als Alleinvertretungsberechtigung der Liquidatoren fort, sondern endet mit der Auf-lösung der [X.]. 8 a) Nach § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG besteht für mehrere Liquidatoren - vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung im [X.]svertrag oder ei-nes abweichenden Beschlusses der [X.]erversammlung - nur [X.]. Die Vorschrift regelt die Aktivvertretungsbefugnis bei Vorhandensein mehrerer Liquidatoren einer GmbH schlechthin ([X.]at, [X.] 121, 263, 264; [X.].Beschl. v. 7. Mai 2007 - [X.], [X.], 1367, 1368 [X.]. 10) unabhängig davon, ob - wie im Regelfall des § 66 Abs. 1 Halbs. 1 GmbHG - die letzten Geschäftsführer so genannte geborene Liquidatoren sind oder ob die Liquidatoren durch die [X.] oder durch das Registergericht bestellt wurden. Die Auffassung der Revision, § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gelte nur für bestellte, nicht aber für geborene Liquidatoren wie den Kläger zu 2, [X.] weder im eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, die - ebenso wie §§ 68 Abs. 2, 67 GmbHG und gerade anders als § 66 GmbHG - nicht zwischen geborenen und gekorenen Liquidatoren unterscheidet, noch in der [X.] 9 - 5 - eine hinreichende Stütze. Ein derartiges Verständnis des § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG widerspricht zudem dem Willen des historischen Gesetzgebers, der sich bei der Schaffung dieser Vorschrift von der gemeinrechtlichen Vorstellung hat leiten lassen, dass mit der Auflösung der [X.] die bisherigen [X.] der [X.]er enden ([X.], Urt. v. 13. April 1872 - [X.], [X.]E V, 386, 390; Puchelt, Commentar zum [X.] 1874 Art. 133 [X.]. 3; vgl. [X.], Kommentar zum [X.]. 1897 Art. 136 § 3). Der Gesetzgeber hat in das Gesetz betreffend die [X.]en mit be-schränkter Haftung vom 20. April 1892 ([X.], 495) inhaltsgleich die Be-stimmung des § 83 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften vom 1. Mai 1889 ([X.], 75) übernommen (vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe [X.] 1891 S. 112 §§ 66 bis 71). Die betreffende Regelung des [X.] knüpft an § 42 Abs. 2 des [X.] betreffend die [X.] Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften vom 4. Juli 1868 (Bundes-Gesetzblatt des [X.] 415, 426) an (vgl. Ent-wurf eines Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaf-ten nebst Begründung, [X.] 1888 S. 106 §§ 80 bis 82), der wiederum Art. 136 [X.] in der Fassung des [X.] Einführungsgesetzes zum Allgemei-nen Deutschen Handelsgesetzbuch vom 24. Juni 1861 (Gesetz-Sammlung für die [X.] 449, 508) zum Vorbild hat (vgl. [X.]/[X.]/[X.], Materialien zum Genossenschaftsgesetz - I[X.] Parlamentarische Materialien [1866-1922], S. 104) und ebenso wie dieser bestimmt, dass eine von der gesetzlichen Gesamtvertretung abweichende [X.] ausdrücklich getroffen werden muss. 10 - 6 - Aus § 68 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Formulierung "in der bei ihrer Bestellung bestimmten Form" regelt nur, auf wel-chen Zeitpunkt für die Beurteilung abzustellen ist, ob die Liquidatoren einzeln oder nur gemeinschaftlich handeln können. Anders als es der Wortlaut nahe legen könnte, kann - eine von der gesetzlichen Gesamtvertretungsbefugnis ab-weichende Regelung - allerdings nicht nur bei der Bestellung der Liquidatoren, sondern auch im [X.]svertrag oder durch späteren Beschluss der [X.] getroffen werden (h.M., vgl. z.B. [X.]/ [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 68 Rdn. 4 ff.; [X.]/ [X.], GmbHG 8. Aufl. § 68 Rdn. 4 ff.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 68 Rdn. 2). b) Die Satzung der Klägerin zu 1 sieht für die Liquidatoren keine - vom gesetzlichen Grundsatz der Gesamtvertretung durch sämtliche Liquidatoren abweichende - Vertretungsregelung vor, sondern bestimmt nur die [X.] der Geschäftsführer. Anders als die Revision unter Berufung auf zahlreiche Stimmen insbesondere im Schrifttum meint (vgl. [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 66 Rdn. 5; § 68 Rdn. 5; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] aaO § 68 Rdn. 4; [X.] in [X.][X.], GmbHG 5. Aufl. § 66 Rdn. 15; § 68 Rdn. 12; [X.] in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 68 Rdn. 3; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG § 68 Rdn. 4; [X.]/Nerlich, GmbHG 2002 § 68 Rdn. 10; BayObLG ZIP 1996, 2110, 2111; vgl. auch [X.], Urt. v. 12. Juli 2001 - [X.]/00, - [X.]/00, GmbHR 2001, 927, 931 für Befreiung des [X.]ergeschäftsführers einer Einmann-GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB), setzt sich eine Ein-zelvertretungsbefugnis der Geschäftsführer einer GmbH auch dann nicht ohne weiteres in der [X.] fort, wenn diese nach Auflösung der Gesell-schaft gemäß § 66 Abs. 1 Halbs. 1 GmbHG als geborene Liquidatoren weiterhin für die [X.] tätig sind ([X.]/[X.] aaO § 68 Rdn. 2; 11 - 7 - [X.]/[X.] aaO § 68 Rdn. 7; [X.] NZG 2004, 288; OLG Düsseldorf ZIP 1989, 917, 918 f.; BayObLG GmbHR 1986, 392; [X.] GmbHR 1997, 553; [X.] GmbHR 1999, 237, 238; vgl. schon [X.]. [X.]. f. [X.] 1907, 545; offen gelassen, aber [X.] anders BayObLG GmbHR 1994, 478, 479). Dies gilt für jede gesell-schaftsvertragliche Vertretungsregelung, gleichgültig, ob den Geschäftsführern [X.] eingeräumt war oder ob sie von den Beschränkun-gen des § 181 BGB befreit waren (anders wohl nur Rowedder/ Schmidt-Leithoff/[X.] aaO § 68 Rdn. 6). Der in § 66 Abs. 1 GmbHG statuier-te Grundsatz der Amtskontinuität besagt nur, dass die Geschäftsführer [X.] abweichender Regelung ihr Amt für die [X.] - wenn auch mit ver-ändertem Zweck - weiterführen. Dass auch ihre bisherige Vertretungsmacht als Geschäftsführer - im Sinne einer mit der Amtskontinuität einhergehenden [X.] (so [X.]/[X.] aaO § 68 Rdn. 5) - in dem nunmehr von ihnen ausgeübten Amt als Liquidatoren unverändert fortbestehen würde, ergibt sich aus § 66 Abs. 1 GmbHG nicht. Das Gesetz trifft vielmehr in § 68 Abs. 1 GmbHG für die [X.] eine eigene Vertretungsregelung, mag diese inhaltlich auch mit der Vertretungsregelung für mehrere [X.] einer werbenden GmbH (§ 35 Abs. 2 GmbHG) übereinstimmen. [X.] hat auch eine in der Satzung enthaltene oder durch [X.]er-beschluss getroffene Bestimmung, die allein die Vertretung durch die [X.] regelt, von vornherein nur im Stadium der werbenden Gesell-schaft Gültigkeit und endet mit ihrer Auflösung. Dieser Beurteilung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, es entspreche regelmäßig dem Willen der [X.]er, dass eine für mehrere Geschäftsführer bestehende Alleinvertretungsregelung ohne weiteres auch für ihre Funktion als geborene Liquidatoren gelte. Für eine solche Vermutung [X.] keine hinreichende Grundlage. Ihr steht nicht nur die gesetzliche, die [X.] - 8 - ressen der [X.]er und der [X.] in der [X.] [X.] in den Blick nehmende Wertung in § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG entge-gen; diese Vorschrift bestimmt eindeutig, dass die Liquidatoren nur dann [X.] sind, wenn die [X.]er für die Liquidation [X.] andere Regelung getroffen haben. Die genannte Vermutung ist auch [X.] nicht gerechtfertigt, weil sich durch die Auflösung der [X.] der [X.]szweck ändert und nach Beendigung der Geschäftstätigkeit für die [X.]er nicht mehr - wie bei der werbenden [X.] - die [X.] Handlungsfähigkeit der [X.] im Vordergrund stehen, sondern der Schutz der [X.], ihrer Gläubiger und/oder der der Mitgesellschafter hö-her zu bewerten sein kann. Soll nach dem wirklichen Willen der [X.]er die bis zur Auflösung der [X.] für die Geschäftsführer maßgebliche [X.] auch für die Liquidatoren gelten, haben sie es jederzeit in der Hand, einen solchen von der gesetzlichen Regelung abweichenden Beschluss zu fassen, sofern nicht bereits in der Satzung Entsprechendes niedergelegt ist. Dies ist ihnen im Interesse des Rechtsverkehrs an der Klarheit der Vertretungs-verhältnisse in der Abwicklungsphase auch zumutbar. c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], eine [X.] der Liquidatoren könne auch den [X.]erbeschlüssen vom 8. Februar 1999 und vom 25. April 1999 nicht entnommen werden. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich einwandfrei. Die Revision vermag keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. 13 d) Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht eine Genehmigung der Prozessführung des [X.] zu 2 durch den Mitliquidator S. verneint. Hier-gegen wird von der Revision nichts erinnert. Dass dem Berufungsgericht inso-weit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre, ist auch nicht ersichtlich. 14 - 9 - 2. Ebenso mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger zu 2 nicht befugt war, einen Anspruch der Klägerin zu 1 gegen einen [X.] im eigenen Namen einzuklagen. Es fehlt bereits an der - für die gerichtli-che Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen erforderlichen - Ermächtigung des [X.]. Dies ist schon deshalb der Fall, weil der Kläger zu 2 sich mangels Alleinvertretungsbefugnis für die Klägerin zu 1 nicht zur Geltendmachung der Forderung ermächtigen konnte. Abgesehen davon war der Kläger zu 2 als Liquidator auch nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Eine für die Geschäftsführer geltende Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens gilt - ebenso wie eine Regelung über ihre [X.] - im Liquidationsstadium auch für geborene Liquidatoren nicht fort. Darauf, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner verfahrens-fehlerfrei getroffenen Feststellungen ein - nach ständiger Rechtsprechung des [X.] erforderliches ([X.].Urt. v. 2. Juni 1986 - [X.], NJW-RR 1987, 57, 58; [X.] 96, 151, 152 ff.) - eigenes schutzwürdiges Inte-resse des [X.] zu 2 an der Durchsetzung des fremden Rechts ebenfalls [X.] verneint hat, kommt es nicht mehr an. 15 II[X.] Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts sind die Kosten des [X.] nicht vom Kläger zu 2 allein, sondern von beiden Klägern zu tragen (§§ 97, 91 Abs. 1 ZPO). Zwar sind bei fehlender wirksamer Bevollmächtigung die Prozesskosten grundsätzlich demjenigen aufzuerlegen, der den nutzlosen [X.] veranlasst hat. Der vollmachtlose Vertreter kommt als Veranlasser allerdings nur dann in Betracht, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt ([X.] 121, 397, 400). Ob diese Grundsätze auf den nicht legitimierten gesetzlichen Vertreter anzuwenden sind, kann dahinstehen (vgl. hierzu [X.]/ Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 88 Rdn. 11; [X.] FamRZ 1996, 1335). Eine Kostentragungspflicht des [X.] zu 2 auch für die Klage der Klägerin zu 1 scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die Frage, ob eine in der Satzung für 16 - 10 - mehrere Geschäftsführer geregelte Alleinvertretungsbefugnis für die geborenen Liquidatoren fortwirkt, in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im [X.] unterschiedlich beantwortet wird und der Kläger zu 2 deshalb keine Kennt-nis davon haben musste, dass er die Klägerin zu 1 als Liquidator allein nicht vertreten konnte. [X.]

Strohn

[X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.03.2007 - 3 O 357/05 - [X.], Entscheidung vom 09.10.2007 - 8 U 63/07 -