Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2014, Az. IX ZR 69/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 69/14

Verkündet am:

9. Oktober 2014

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Berichtigter (um die Normenzeile ergänzter) Leitsatz
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 366 Abs. 1 und 2, § 562; [X.] §§ 38, 50 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall
2, § 108 Abs. 1 Satz 1

Dauert ein Gewerbemietverhältnis mit dem Schuldner als Mieter nach Insolvenzer-öffnung fort, ist der Insolvenzverwalter nicht berechtigt, den Erlös aus der Verwertung dem Vermieterpfandrecht unterliegender Gegenstände mit der Tilgungsbestimmung an den Vermieter auszukehren, die Zahlung vorrangig auf die nach Verfahrenseröff-nung als Masseverbindlichkeiten begründeten Mietforderungen und erst sodann auf die vor Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderungen entstandenen Mietforderungen anzurechnen.

[X.], Urteil vom 9. Oktober 2014 -
IX ZR 69/14 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober
2014 durch die Richter [X.], Prof.
Dr. [X.], die Richterin [X.] und die Richter
Dr. [X.] und Grupp

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 14. März 2014 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte ist Verwalter in dem am 2. Dezember 2011 über das Ver-mögen der X.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzver-fahren.

Die Klägerin vermietete durch Vertrag vom 4.
November 2003 [X.] zu einer monatlichen Miete von 61.626,53

die Schuldnerin. Die Mietrückstände der Schuldnerin beliefen sich im [X.]punkt der Verfahrenseröffnung auf 793.575,21

anach nutzte die Schuldnerin die Mietsache bis einschließlich April 2012 weiter. Für diesen [X.]raum sind Mieten und Nebenkosten in Höhe von 559.709,06

g-te Zahlung in Höhe von 165.506,70

dem 1
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Vermieterpfandrecht der Klägerin unterliegenden Anlage-
und Umlaufvermö-gens
der Schuldnerin kehrte der Beklagte einen Betrag von 898.526

Klägerin mit der Bestimmung aus, dass die Zahlung vorrangig auf die noch of-fenen Masseverbindlichkeiten von 394.202,36

z-forderungen von 793.575,21

sei.

Die Klägerin, die diese Tilgungsbestimmung für unwirksam erachtet und die erhaltenen Zahlungen zuvörderst den vor Verfahrenseröffnung begründeten [X.], verlangt mit der Klage Zahlung der im [X.]raum nach Verfahrenseröffnung angefallenen Miete in Höhe von insgesamt noch offenen 289.251,57

a-ge stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt (vgl. Z[X.] 2014, 1564), der [X.] habe nicht aufgrund der von ihm erklärten Tilgungsbestimmung die hier eingeklagten, nach Verfahrenseröffnung entstandenen Mietforderungen begli-chen. Die Tilgungsbestimmung sei unwirksam, weil die Verwertungsabrechnung zunächst auf die durch das Absonderungsrecht gesicherten Insolvenzforderun-3
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gen erfolgen müsse. Das Leistungsbestimmungsrecht des §
366 [X.] stehe dem Schuldner bei der Verwertung von Sicherheiten nicht zu. Vielmehr sei bei der Befriedigung von durch ein Absonderungsrecht gesicherten Forderungen die Rangfolge des §
367 Abs.
1 [X.] anzuwenden. Es bestehe kein Grund für eine abweichende Beurteilung eines Leistungsbestimmungsrechts des Insol-venzverwalters.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die [X.] von 289.251,57

Mietforderungen zum Gegenstand hat, ist nicht durch die vornehmlich auf die offenen Insolvenzforderungen anzurechnende Zahlung des Beklagten über 898.526

362 Abs.
1
[X.]).

1. Das Mietverhältnis zwischen der Klägerin als Vermieterin und der Schuldnerin als Mieterin dauerte über die Verfahrenseröffnung hinaus [X.] bis zum 30.
April 2012 an. Darum schuldet der Beklagte als [X.] Zahlung der ausbedungenen Miete bis Vertragsende.

Miet-
und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegen-stände oder Räume bestehen gemäß §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Das Mietverhältnis wird folglich nicht durch die Eröff-nung des Insolvenzverfahrens beendet ([X.], Urteil vom 3.
April 2003 -
IX
ZR 163/02, [X.], 984, 985; vom 22.
Mai 2014 -
IX
ZR 136/13, [X.], 1239 Rn. 8). §
108 Abs.
1 [X.] verdrängt insoweit §
103 Abs.
1 [X.] ([X.], Urteil vom 22. Mai 2014, aaO). Ansprüche aus einem gemäß §
108 Abs.
1 Satz
1
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5
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[X.] nach Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind Massever-bindlichkeiten, wenn ihre Erfüllung für die [X.] nach der Eröffnung des [X.] erfolgen muss (§
55 Abs.
1 Nr.
2 Fall
2 [X.]; [X.], Urteil vom 13.
Dezember 2012 -
IX
ZR 9/12, [X.], 138 Rn.
10). Da das Mietverhältnis fortwirkt, kann die Klägerin von dem Beklagten die Begleichung der nach [X.] entstandenen Mietforderungen beanspruchen.

2. Diese Verbindlichkeiten über
noch offene
289.251,57

durch die Zahlungen von insgesamt 898.526

362 Abs.
1
[X.]). Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, im Wege einer Tilgungsbe-stimmung (§
366 Abs.
1 [X.]) die nach Verfahrenseröffnung begründeten, mit der Klage
verfolgten Mietforderungen berichtigt zu haben.

a) Dem Schuldner steht das Tilgungsbestimmungsrecht des §
366 Abs.
1 [X.] nicht zu, wenn der Gläubiger entweder im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch Verwertung einer von dem Schuldner gestellten Sicherung befriedigt wird.

aa) Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet. Zugleich zieht §
366 Abs.
1 [X.] die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht. Bereits der Wortlaut des §
366 Abs.
1 [X.] lässt erkennen, dass
die Befugnis zur Tilgungsbestimmung nur dem Schuldner zustehen soll, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, wobei der [X.]punkt der Ausübung grundsätzlich mit dem [X.]punkt dieser Tätigkeit ("bei der Leistung") überein-stimmen muss. Diese Auslegung der Vorschrift erscheint auch unter [X.] angemessen. Es wäre schwer verständlich, wenn die in dem Tilgungsbestimmungsrecht liegende Vergünstigung nicht nur dem Schuld-9
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ner zugute käme, der wenigstens einen Teil der geschuldeten Leistungen er-bringt, sondern auch demjenigen, der pflichtwidrig nicht leistet und daher im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden muss. Das Til-gungsbestimmungsrecht
steht deshalb nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss ([X.], Urteil vom 23.
Februar 1999 -
XI
ZR 49/98, [X.]Z 140, 391, 394; vom 3.
Juni 2008 -
XI
ZR 353/07, [X.], 1298 Rn.
22; [X.]/[X.], 6.
Aufl., §
366 Rn.
5; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
366 Rn.
4; Soergel/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
366 Rn. 7, 9; [X.], [X.], 14.
Aufl., §
366 Rn. 6a; [X.]/[X.], [X.], 73.
Aufl., §
366 Rn. 3; [X.],
in Prütting/Wegen/Weinreich, [X.], 9.
Aufl., §
366 Rn. 10; [X.]/Olzen, [X.], 2011, §
366 Rn. 5). Der [X.] hat es deshalb auch abgelehnt, dem Schuldner das Recht zuzubilligen, gegenüber dem vollstreckenden Grundschuldgläubiger zu bestimmen, welche von mehreren durch die Grundschuld gesicherten Forderungen des Gläubigers mit dem Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks befriedigt werden sollen ([X.], Urteil vom 23.
Februar 1999, aaO S. 391, 393
ff; vom 28.
Juni 2000 -
XII
ZR 55/98,
nv, Umdruck S. 7
f).

bb) Mangels einer freiwilligen Zahlung gilt in Fällen der Verwertung einer Sicherung grundsätzlich nichts anderes als für die Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung ([X.], Urteil vom 3.
Juni 2008, aaO Rn.
22; vom 17.
Februar 2011 -
IX
ZR 83/10, [X.], 561 Rn.
15; [X.], [X.], 456 f; [X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.]/[X.], aaO; Soergel/[X.], aaO; [X.], aaO; [X.]/[X.], aaO; [X.], aaO; zustimmend auch [X.]/Olzen, aaO §
366 Rn.
10). Darum ist §
366 Abs.
1 [X.] bei einer Befriedigung des Vermieters durch Zugriff auf eine Mietkaution nicht anwendbar ([X.], Urteil vom 12.
Januar 1972 -
VIII
ZR 12
-
7
-
26/71, [X.], 335, 337; [X.], [X.], 714, 715
f; Staudin-ger/Olzen, aaO). Eine einseitige Tilgungsbestimmung ist mithin im Fall der [X.] des Erlöses einer Sicherheit an den Sicherungsnehmer nicht zulässig ([X.], Urteil vom 17.
Februar 2011, aaO).

b) Nach diesen Maßstäben ist die von dem Beklagten getroffene Leis-tungsbestimmung unbeachtlich, weil die Befriedigung einmal
im
Rahmen eines der [X.] insoweit gleichstehenden Insolvenzverfahrens erfolgte und zum anderen aus dem Erlös der Verwertung einer der Klägerin gewährten Sicherung herrührt.

aa) Scheidet bei Beitreibungen in der [X.] ein Leistungsbestimmungsrecht des Schuldners aus, hat dies bei Leistungen im Rahmen einer Insolvenz als [X.] ebenfalls zu gel-ten.

(1) Das Insolvenzverfahren bildet gemäß §
1 Satz 1 [X.] ein Gesamt-vollstreckungsverfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung sämtlicher Gläu-biger, indem das Schuldnervermögen verwertet und sein Erlös an die Gläubiger verteilt wird ([X.], [X.], 18.
Aufl., §
1 Rn.
4). Zur Verwirklichung dieses Zwecks wird das Schuldnervermögen mit der Verfahrenseröffnung haftungs-rechtlich der Gläubigergesamtheit zugeordnet ([X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
1 Rn.
2). Den Verfahrensgläubigern sind nicht nur die Insolvenz-gläubiger (§
38 [X.]), sondern auch die [X.] (§§
53 ff [X.]) zuzu-rechnen ([X.]/[X.], [X.], §
1 Rn.
4). Das Insolvenzverfahren als [X.] unterscheidet sich von der Einzelvollstreckung im Wesentlichen darin, dass an die Stelle des Prioritätsgrundsatzes der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung tritt (HK-[X.]/Kirchhof, 7.
Aufl., §
1 Rn.
4; 13
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8
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MünchKomm-[X.]/Stürner, 3.
Aufl., Einleitung Rn.
1). Folgerichtig können [X.] gemäß §
87 [X.] ihre Forderungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch nach den Vorschriften des Insolvenzrechts durch Anmeldung zur Insolvenztabelle verfolgen. Zwangsvollstreckungen sind gemäß §
89 Abs.
1 [X.] weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig ([X.], Urteil vom 21.
Februar 2013
-
IX
ZR 92/12, [X.], 574 Rn.
21).

(2) Soweit die Rechtsausübung des Schuldners in der Einzelzwangsvoll-streckung Beschränkungen unterliegt, gelten diese erst recht auch für das in-solvenzrechtliche [X.], das Ausdruck einer umfas-senden Leistungsunfähigkeit des Schuldners ist. Ein Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 [X.] kommt in der Zwangsvollstreckung und dementspre-chend in der Insolvenz als [X.] nicht zum Tragen ([X.], [X.], 663; [X.], [X.], 262, 263 f), weil in einem Insol-venzverfahren ebenso wie bei einer Zwangsvollstreckung von einer freiwilligen Leistung des Schuldners, ohne dass es der Ausübung eines Vollstreckungs-drucks auf den Insolvenzverwalter
bedarf (unzutreffend [X.], [X.], 2266, 2267), keine Rede sein kann ([X.], aaO; [X.], aaO). Mit Rücksicht auf den Vollstreckungscharakter der insolvenzrechtlichen Verwertung ist der Insolvenzverwalter darum nicht befugt, bei der Erlösverteilung eine Til-gungsbestimmung nach §
366 Abs.
1
[X.]
zu treffen ([X.], Urteil vom 12.
Februar 1985 -
VI
ZR 68/83, [X.] 1985, 487, 489
f; [X.]/[X.], aaO §
187 Rn. 5; Wagner in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2.
Aufl., §
187 Rn.
7). Schon alleine aus dieser Erwägung ging die von dem Beklagten als In-solvenzverwalter bei seiner Zahlung mit Wirkung für den Schuldner verlautbarte Tilgungsbestimmung ins Leere.

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bb) Ferner war für eine Tilgungsbestimmung des Beklagten kein Raum, weil die Klägerin aus dem Erlös der Verwertung einer ihr zustehenden Siche-rung befriedigt wurde.

(1) Die Klägerin war als Vermieterin Inhaberin eines [X.] (§ 562 Abs. 1 [X.]), das sich auf die vor und nach Verfahrenseröffnung fällig werdenden Mietforderungen
erstreckte (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Dezem-ber 2006 -
IX
ZR 102/03, [X.]Z 170, 196 Rn. 11; MünchKomm-[X.]/Ganter, 3.
Aufl., §
50 Rn.
90; HK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
50 Rn.
22). Infolge seines unmittelbaren Besitzes waren die dem Vermieterpfandrecht der Klägerin unter-liegenden Gegenstände durch den Beklagten als Insolvenzverwalter zu verwer-ten (§
166 Abs.
1, §
50 [X.], §
562 [X.]; BT-Drucks. 12/2443,
S. 178). Auch bei Verwertung einer Sicherheit in der Insolvenz ist dem Insolvenzverwalter -
hier dem Beklagten
-
eine Tilgungsbestimmung verwehrt ([X.], Urteil vom 17.
Februar 2011 -
IX
ZR 83/10, [X.], 561 Rn. 15).

Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beklagte gemäß §
166 Abs.
1 [X.] ein eigenes Verwertungsrecht wahrnimmt und mit seiner Tilgungsbestimmung die Befriedigungsinteressen der Gläubigergesamt-heit verfolgt (so aber
[X.] [X.], 2266, 2267 f). Das [X.] dient dem Zweck, eine Fortführung und Sanie-rung des Unternehmens zu ermöglichen und durch eine vorteilhafte Gesamt-veräußerung die Interessen der gesicherten Gläubiger zu fördern (BT-Drucks., aaO). Nachteile zu Lasten des Absonderungsberechtigten sollen, wie die Pflicht des §
168 [X.] zur Wahrnehmung einer günstigen Verwertungsmöglichkeit (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
April 2010
-
IX
ZR 208/08, WM
2010, 1038 Rn. 3; vom 4.
Juli 2013 -
IX
ZR 264/12, [X.], 1723 Rn. 4) und die Pflicht des §
169 [X.] zur Verzinsung bei einer verzögerten Verwertung ([X.], Urteil vom 17
18
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10
-
17.
Februar 2011, aaO Rn.
13) belegen, tunlichst vermieden werden. Das Ab-sonderungsrecht erfasst im Interesse des Absonderungsberechtigten nach [X.] fällig werdende Ansprüche auf Kosten und Zinsen ([X.], Ur-teil vom 17.
Juli 2008 -
IX
ZR 132/07, [X.], 1660 Rn.
7
ff). Die [X.] des §
367 Abs.
1 [X.] gilt zu seinen Gunsten auch für die seit der Er-öffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen ([X.], Urteil vom 17.
Februar 2011, aaO Rn. 13). Findet §
367 [X.] in einem Insolvenzverfahren uneingeschränkte Anwendung, verleiht das Gesetz folgerichtig dem Insolvenz-verwalter auch kein von dem allgemeinen Verständnis des §
366 Abs.
1 [X.] abweichendes Tilgungsbestimmungsrecht (vgl. [X.], [X.], 456 f; [X.], EWiR 2011, 819, 820).

(2) Entgegen der von der Revision (im [X.] an [X.], Z[X.] 2010, 1261, 1266, 1268 f) vertretenen Auffassung lässt sich die Regelung des §
190 Abs.
3 Satz 1 [X.] nach Inhalt und Zielsetzung nicht als lex specialis zu den §§
366 ff [X.] begreifen ([X.], [X.] 2/2012 Anm.
4). Die Be-stimmung des § 190 Abs. 3 [X.] entlastet die Gläubiger lediglich von den Ob-liegenheiten des § 190 Abs. 1 und 2 [X.], ohne dem Insolvenzverwalter, der den Ausfall des Gläubigers zu schätzen hat, ein Gestaltungsrecht nach §
366 Abs.
1 [X.] zuzuweisen (vgl. BT-Drucks. 12/2443,
S. 186). War der Schuldner zu einer Tilgungsbestimmung nicht befugt, gilt gleiches für den Insolvenzverwal-ter, dem
insoweit
nicht mehr Rechte als dem Schuldner zugebilligt werden [X.] ([X.], [X.], 663, [X.], [X.], 263, 264; aA [X.], aaO S.
1266).

3. Die Zahlungen des Beklagten über insgesamt 898.526

gemäß § 366 Abs. 2 [X.] zuvörderst auf die bis zur Verfahrenseröffnung ent-20
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standenen, ebenfalls offenen älteren Mietrückstände anzurechnen. Mithin ist die Klageforderung begründet.

Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird gemäß §
366 Abs.
1 [X.] diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt. Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so gilt die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des §
366 Abs.
2 [X.]. Danach wird insbesondere die zunächst fällige Schuld und unter mehreren fälli-gen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, ge-tilgt. [X.] der Mieter -
wie im Streitfall
-
mehrere Mietraten, ist §
366 [X.] entsprechend anwendbar ([X.], Urteil vom 5.
April 1965
-
VIII
ZR 10/64, NJW 1965, 1373 f; vom 20.
Juni 1984 -
VIII ZR 337/82, [X.]Z 91, 375, 379). Danach wird
die älteste Rate, die zuerst verjähren würde und daher der Klägerin gerin-gere Sicherheit bietet, getilgt ([X.], Urteil
vom 5.
April 1965, aaO S. 1374; vom 19.
November 2008 -
XII
ZR 123/07, [X.]Z 179, 1 Rn.
19). Folglich ist die Zah-

22
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12
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lung über 898.526

e-gründeten Mietforderungen und nicht die später entstandene, weiter offene Kla-geforderung anzurechnen.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Grupp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.10.2012 -
2 [X.]/12 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 14.03.2014 -
14 [X.] -