Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2012, Az. VII ZR 135/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

VII ZR 135/11
vom
9. Februar 2012
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 204 Abs. 1 Nr. 7
Die Verjährung des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers wird gemäß §
204 Abs.
1 Nr.
7 [X.] gehemmt, wenn
der Auftragnehmer zur Aufklärung von [X.] ein selbständiges Beweisverfahren einleitet, um die Abnahmereife seiner Werk-leistungen und die tatsächlichen Voraussetzungen für die Fälligkeit seines Vergü-tungsanspruchs nachweisen zu können.
[X.], Beschluss vom 9. Februar 2012 -
VII ZR 135/11 -
OLG Hamm

[X.]

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 9. Februar 2012
durch den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
[X.] und die Richter Dr.
Kuffer, Dr.
Eick,
[X.] und Prof. Leupertz

beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten
gegen die Nichtzulassung der Re-vision wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Gegenstandswert: 34.

Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn in [X.]. Die Parteien streiten ausschließlich darüber, ob die Werklohnforderun-gen verjährt sind.
Der Beklagte beauftragte die Klägerin im Jahre 2001 zunächst mit dem Einbau von Fenstern, dann auch mit der Montage von Zimmertüren. Nach Be-endigung der Arbeiten erteilte die Klägerin dem
Beklagten unter dem 27.
März
2003 Schlussrechnungen über 17.236,94

e-samt 34.073,44

weigerung der Abnahme nicht und erhob umfangreiche Mängelrügen. Daraufhin führte die Klägerin Nachbes-serungsarbeiten durch. Mit Schreiben vom 18.
Mai
2004 verlangte sie die [X.] bis Ende Mai 2004. Das lehnte der Beklagte mit Schreiben
vom 27.
Mai
2004 unter Hinweis auf eine mit diesem Schreiben über-1
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reichte Mängelliste ab. Mit Schriftsatz vom 17.
September
2004 leitete die Klä-gerin beim [X.] ein selbständiges Beweisverfahren zur Klärung der [X.] ein, ob die vom Beklagten bezeichneten Mängel vorhanden seien. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
war das selbständige Beweisverfahren Ende April 2007 beendet.
Das [X.] hat die im April 2009 erhobene [X.] der Klä-gerin wegen Verjährung abgewiesen. Auf die hiergegen von der Klägerin einge-legte Berufung hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er wei-terhin die Abweisung der Klage erreichen will.

II.
Das Berufungsgericht geht für seine Entscheidung davon aus, dass das von der Klägerin eingeleitete selbständige Beweisverfahren gemäß §
204 Abs.
1 Nr.
7 [X.] zu einer Hemmung der Verjährung ihrer Werklohnforderun-gen geführt hat. Der Beklagte meint, damit habe das Berufungsgericht die höchstrichterlich bisher nicht geklärte, in der Rechtsprechung der [X.] und in der Literatur umstrittene Frage beantwortet, ob ein vom Auftragneh-mer zur Klärung der Mängelfreiheit seiner Werkleistungen eingeleitetes selb-ständiges Beweisverfahren gemäß §
204 Abs.
1 Nr.
7 [X.] die Verjährung [X.] hemmt.
Das rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Die Rechtssache hat entgegen der Auffassung des Beklagten keine grundsätzliche Bedeutung, weil der von ihm aufgezeigte Meinungsstreit den vorliegenden Fall nicht betrifft. 3
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Deshalb ist eine Entscheidung des [X.] in diesem Punkt auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung erforderlich, §
543 Abs.
2 ZPO.
Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob ein vom [X.] zur Klärung der Mängelfreiheit eingeleitetes selbständiges Beweis-verfahren gemäß §
204 Abs.
1 Nr.
7 [X.]
zur Hemmung der Verjährung seines Vergütungsanspruchs führt (dagegen: [X.], NJW-RR 2006, 163, 164; [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.
Aufl., Teil
2 Rn.
139;
[X.], [X.], 196; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
204 Rn.
30; [X.] in MünchKomm[X.], 6.
Aufl., §
204 Rn.
44;
Vogel in jurisPR-Priv[X.] 6/2008, Anm.
4
E; dafür insbesondere: [X.] in [X.]/[X.], VOB, 17.
Aufl., Teil
B, Anh.
3 Rn.
41 m.w.N.; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
204 Rn.
20). Hintergrund für diesen Meinungsstreit ist der sich aus der Rechtsprechung des [X.] ergebende Grundsatz, dass die Hemmungswirkung des selbständigen Beweisverfahrens nur solche Ansprüche betrifft, für deren Nachweis die vom Gläubiger zum Gegenstand des [X.] gemachten Tatsachenbehauptungen von Bedeutung sind ([X.], Urteil vom 29.
Januar
2008 -
XI
ZR
160/07, [X.]Z 175, 161 Rn.
30; vgl. auch zum alten Recht: [X.], Urteil vom 3.
Dezember
1992

VII ZR 86/92, [X.]Z 120, 329, 331; Urteil vom 4.
März
1993

VII
ZR
148/92, [X.], 473 = [X.] 1993, 182; Urteil
vom 21.
Dezember
2000 -
VII
ZR
407/99, [X.], 674 = NZBau 2001, 201 = [X.] 2001, 183). Daran könnte es fehlen, wenn der [X.] die Mangelfreiheit aufklären lassen will, um Mängelrechte des [X.] abzuwehren. Das wiederum ist regelmäßig der Fall, wenn seine Werkleistungen abgenommen sind und sein Vergütungsanspruch fällig gewor-den ist. Gerade darauf stellen das [X.] (aaO) und ersichtlich auch die ihm folgende Literaturmeinung ab.
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Hier liegen die Dinge anders. Die Klägerin hat das selbständige Beweis-verfahren eingeleitet, nachdem der Beklagte die bis Ende Mai 2004 verlangte Abnahme unter Hinweis auf angebliche Mängel verweigert hatte. Die Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs hing gemäß §
640 Abs.
1 Satz
3 [X.] also davon ab, nachweisen zu können, dass die behaupteten Mängel nicht vorlagen und der Beklagte hätte abnehmen müssen. Für derartige Fallkonstellationen, in de-nen der Auftragnehmer die Mangelfreiheit seiner Werkleistungen in einem selb-ständigen Beweisverfahren klären lassen will, um seinen Vergütungsanspruch gerichtlich durchsetzen zu können, führt die Einleitung eines solchen Verfah-rens
nach einhelliger Auffassung dazu, dass die Verjährung des Vergütungsan-spruchs gemäß §
204 Abs.
1 Nr.
7 [X.] gehemmt wird (vgl.
[X.]/[X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 30.
September
2011, §
634a Rn.
126; [X.]
in [X.]/[X.], VOB, 17.
Aufl., Teil
B, Anh.
3 Rn.
41; [X.], jurisPK-[X.], 5.
Aufl., §
204 Rn.
9.1; [X.], [X.], 1807, 1811; [X.]s, BB 2001, 1417, 1421). Das Berufungsgericht hat diese Rechtsfrage zutreffend in eben diesem Sinne beantwortet. Sie bedarf keiner weiteren Klä-rung.

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III.
Im Übrigen wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeig-net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-vision zuzulassen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2, 2.
Halbs.
ZPO).

[X.]
Kuffer
Eick

[X.]

Leupertz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.08.2010 -
12 [X.]/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 30.05.2011 -
17 [X.]/10 -

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