Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.05.2017, Az. 4 A 7/16, 4 A 7/16 (4 A 5/14)

Der [X.] hat mit dem angegriffenen Urteil den Planfeststellungsbeschluss des [X.], Geologie und Rohstoffe des [X.] ([X.]) vom 17. Juli 2014 für die Errichtung und den [X.]etrieb der [X.] - [X.] - sog. Uckermarkleitung - für rechtswidrig und nicht vollziehbar erklärt. Er hat angenommen, auf der Grundlage der von den Gutachtern der [X.]eigeladenen vorgelegten [X.] ([X.]) und der weiteren von der [X.]eigeladenen vorgelegten Unterlagen lasse sich aus wissenschaftlicher Sicht nicht ohne vernünftigen Zweifel feststellen, dass die planfestgestellte Freileitung besonders anfluggefährdete geschützte [X.]arten nicht erheblich beeinträchtigen werde. Der Planfeststellungsbeschluss verstoße deshalb gegen zwingende habitatschutzrechtliche Planungsvorgaben (§ 34 Abs. 2 [X.]NatSchG).

Mit der Anhörungsrüge rügen die Kläger eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, soweit der [X.] es in den Randnummern 105 bis 111 des angegriffenen Urteils als rechtlich unbedenklich angesehen habe, dass die Gutachter der [X.]eigeladenen in der [X.] und ihnen folgend die Planfeststellungsbehörde das Anbringen optischer Markierungen an den Erd- und Leiterseilen als schadensbegrenzende Maßnahme berücksichtigt hätten, und hierbei angenommen habe, dass aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel an dem von der Planfeststellungsbehörde angenommenen Wirkungsgrad der verwendeten Markierungen von 80 % bestehe. Die Kläger rügen, dass der [X.] ihren umfangreichen und erheblichen Vortrag hierzu außer [X.] gelassen habe und ihrem in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten [X.]eweisantrag hätte nachkommen müssen. Ohne den Gehörsverstoß hätte der [X.] die Klage auch insoweit für begründet halten müssen.

Die Anhörungsrüge nach § 152a VwGO hat keinen Erfolg. Sie ist jedenfalls unbegründet.

1. Der [X.] lässt offen, ob die Kläger beschwerte [X.]eteiligte im Sinne des § 152a Abs. 1 Satz 1 VwGO sind.

Die Kläger sind durch das angegriffene Urteil insoweit formell beschwert, als der [X.] ihre Klage abgewiesen hat, weil sie eine Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses nicht verlangen könnten ([X.] Rn. 142). Die Kläger machen indes selbst nicht substantiiert geltend, dass ihre Klage bei einer Vermeidung des behaupteten Gehörsverstoßes zu einer Aufhebung des angegriffenen Planfeststellungsbeschlusses geführt hätte. Hierfür ist im Übrigen auch nichts ersichtlich.

Die Kläger sehen sich indes als beschwert an, weil der [X.] ihrer Einschätzung nicht gefolgt ist, der von der Planfeststellungsbehörde zugrunde gelegte Wirkungsgrad der vorgesehenen [X.] als schadensmindernde Maßnahme in Höhe von 80 % sei zu hoch gegriffen (und die [X.] auch aus diesem Grunde methodisch fehlerhaft).

[X.]eschränkt sich das Gericht auf die Feststellung, dass der Planfeststellungsbeschluss rechtswidrig und nicht vollziehbar ist, stellt es damit zugleich - zumindest inzident - fest, dass andere den Kläger in seinen Rechten verletzende Mängel nicht vorliegen. Diese Feststellung wird von der Rechtskraft des Feststellungsurteils umfasst ([X.], in: [X.]/[X.]onk/Sachs, [X.], 8. Aufl. 2014, § 75 Rn. 53). Gegen die Entscheidung im ergänzenden Verfahren können die Kläger deshalb zwar geltend machen, dass die vom Gericht festgestellten Mängel nach wie vor nicht behoben seien; sollte das ergänzende Verfahren mit einer Planänderung abschließen, können sie ferner rügen, dass dadurch ihre eigenen [X.]elange oder Umweltbelange erstmals oder stärker als bisher berührt seien. Nicht mehr geltend machen können sie indes mit [X.]lick auf die Rechtskraft des Feststellungsurteils, dass der Planfeststellungsbeschluss über die [X.]eanstandungen des Gerichts hinaus an weiteren Fehlern leidet ([X.]VerwG, Urteile vom 8. Januar 2014 - 9 A 4.13 - [X.]VerwGE 149, 31 Rn. 28 und vom 15. Juli 2016 - 9 [X.] 3.16 - NVwZ 2016, 1639 Rn. 61; [X.], a.a.[X.] Rn. 55).

Der [X.] lässt offen, ob seine Annahmen zum Wirkungsgrad von [X.] von der Rechtskraft des feststellenden Tenors umfasst sind.

Die angeführte Rechtsprechung soll der Planfeststellungsbehörde den [X.]estand an Verfahrensschritten und Regelungen erhalten, die durch einen festgestellten Rechtsmangel nicht berührt werden ([X.], ebd.). Hiervon ausgehend erscheint die Annahme zweifelhaft, die Rechtskraft erstrecke sich auch auf einzelne Passagen zur [X.]egründung des Urteils, die ihrerseits nicht die Regelungen des Planfeststellungsbeschlusses, sondern nur seine [X.]egründung betreffen und lediglich darlegen, von welchen rechtlichen Anforderungen die Planfeststellungsbehörde bei der [X.]ehebung eines Fehlers im ergänzenden Verfahren ausgehen muss (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 11. Juli 2013 - 7 A 20.11 - DV[X.]l. 2013, 1450 Rn. 19). Einer abschließenden Entscheidung bedarf die Frage nicht. Denn der [X.] hat das rechtliche Gehör der Kläger nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

2. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Fortführung des Klageverfahrens nach § 152a Abs. 1 Satz 1 VwGO.

a) Ihre Rüge, der [X.] schreibe sich mit der Einschätzung, dass jedenfalls die Wirksamkeit von 80 % keinen vernünftigen wissenschaftlichen Zweifeln unterliege, eine ihm nicht zur Verfügung stehende eigene Sachkunde zu, führt nicht zum Erfolg, weil die Kläger damit der Sache nach eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend machen, der nach § 152a Abs. 1 VwGO nicht rügefähig ist.

Abgesehen davon ist der Vorwurf auch unberechtigt. Der [X.] (Urteil vom 21. Januar 2016 - 4 A 5.14 - Rn. 109) hat - wie die Kläger an anderer Stelle selbst einräumen - seine Annahme nicht auf eigene Sachkunde, sondern auf die von den Gutachtern der [X.]eigeladenen herangezogenen und von den [X.]eteiligten schriftsätzlich erörterten Studien gestützt. Den von der Planfeststellungsbehörde angenommenen Wirkungsgrad hat er durch eine von den Gutachtern der [X.]eigeladenen [X.] im Jahre 2014 vorgenommene ergänzende Untersuchung an der vorhandenen [X.] - Krajnik in einem mit der [X.] vergleichbaren Naturraum als bestätigt angesehen.

b) Ein Gehörsverstoß liegt auch nicht vor, soweit die Kläger geltend machen, die Autoren der Studie von [X.] (2014) hätten in der Zeitschrift "Naturschutz und Landschaft" nunmehr öffentlich eingeräumt, dass sie sich verrechnet hätten und nur eine Minderung des [X.] um 72 % zugrunde zu legen sei. Die Kläger weisen selbst darauf hin, dass dieser Umstand im Zeitpunkt der Urteilsverkündung weder dem [X.] noch ihnen selbst bekannt gewesen sei. Ein Gehörsverstoß ergibt sich auch nicht aus den im Eil- und Hauptsacheverfahren vorgetragenen "grundlegenden methodischen Angriffen" der Kläger gegen diese ergänzende Untersuchung. Denn der [X.] (a.a.[X.] Rn. 109) hat auf diese Angriffe ausdrücklich geantwortet. Dass er ihnen nicht gefolgt ist, führt nicht auf einen Gehörsverstoß.

c) [X.] ist ferner die Rüge, der [X.] habe weiteren klägerischen Sachvortrag nicht gehört.

aa) In erster Linie meinen die Kläger ihre Ausführungen in der Klagebegründung zu den Studien von K[X.] (1997), [X.] (2000), [X.] et al. (2003) und [X.]. (2007). Sie behaupten, der [X.] habe sich mit diesem Vortrag nicht befasst. Ein Gehörsverstoß ist damit nicht dargetan. Denn eine nähere Auseinandersetzung mit der wissenschaftlichen Tragfähigkeit dieser Studien war nach dem Rechtsstandpunkt des [X.]s entbehrlich.

Die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils (a.a.[X.] Rn. 109) lassen erkennen, dass der [X.] die gegen den Wirkungsgrad der vorgesehenen Erd- und Leiterseilmarkierungen vorgebrachten Argumente der Kläger zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Diesen Argumenten ist der [X.] ausdrücklich nicht gefolgt. Er hat sich hierbei die Entgegnung der [X.]eigeladenen (Klageerwiderung vom 2. Mai 2015 [X.] 25) zu eigen gemacht, wonach die Wirkungsgrade der verwendeten Markierungen maßgeblich vom verwendeten Markertyp, dessen Anbringung an der Leitung, von der [X.]art und der naturräumlichen Ausgestaltung des Landschaftsraums abhingen. Für die von der [X.]eigeladenen vorgesehenen Markierungen hat er die Annahmen von K[X.] (1997), [X.] (2000), [X.] et al. (2003) und [X.]. (2007) wiedergegeben, wonach eine Reduzierung des [X.] um bis zu 90 oder 95 % erreicht werde. Eine nähere Auseinandersetzung mit diesen Studien hat der [X.] allerdings für entbehrlich gehalten, weil er den von der Planfeststellungsbehörde angenommenen Wirkungsgrad von 80 % durch die von [X.] im Jahre 2014 vorgenommene ergänzende Untersuchung zumindest als bestätigt angesehen hat. Entgegen der [X.]ehauptung der Kläger war diese Erwägung für den [X.] nicht lediglich eine "weitere [X.]ezugnahme", die "vom Gericht ersichtlich auch nur ergänzend (zu den anderen Quellen) herangezogen" worden sei, sondern die tragende Erwägung.

[X.] ist auch der Vorwurf, dass die angegriffene Entscheidung insofern "überraschend" sei. Der Vortrag der Kläger, es sei nicht ersichtlich, dass die anderen [X.]eteiligten diese seitens der Kläger "dargelegten Erkenntnisse im [X.] und substantiiert angegriffen" hätten, womit sie wohl ihren Vortrag zu den Studien von K[X.] (1997), [X.] (2000), [X.] et al. (2003) und [X.]. (2007) meinen, geht ins Leere, weil sich der [X.] nicht hierauf, sondern letztlich auf die ergänzende Untersuchung von [X.] (2014) tragend gestützt hat. Dass dieser ergänzenden Untersuchung entscheidende [X.]edeutung zukommen konnte, war nicht überraschend. Entgegen der Erinnerung des [X.]evollmächtigten der Kläger wurde hierüber auch im Termin zur mündlichen Verhandlung und - besonders intensiv - im Erörterungstermin gesprochen.

bb) Keiner näheren [X.]efassung bedurfte der Hinweis der Kläger auf die Studie von [X.] (1980). Ihr Vortrag, nach dieser Studie aus [X.] habe die Markierung der Erdungsseile mit Streifen und Kunststoffspiralen "nur geringe Erfolge" gebracht, blieb gänzlich unsubstantiiert und musste vom [X.] nicht beantwortet werden.

cc) Mit der Rüge, die Kläger hätten in Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung auf das aktualisierte [X.] hingewiesen, aus dem hervorgehe, dass es - wegen nicht ausreichender und nachgewiesener Wirksamkeit - eine Gebietskategorie gebe, in der aus fachlichen Gründen eine Freileitung selbst mit Erdseilmarkern abzulehnen sei, ist ein Gehörsverstoß ebenfalls nicht schlüssig dargetan. Die Einwände der Kläger erschöpfen sich in einer inhaltlichen Kritik an der Entscheidung des [X.]s, ohne einen Gehörsverstoß aufzuzeigen.

dd) [X.] ist auch nicht dargetan, soweit die Kläger aus dem [X.] abzuleiten versuchen, dass die Aussage des [X.]s unter Randnummer 111 des angegriffenen Urteils nicht zutreffend sei, wonach vorliegend mit der [X.]eigeladenen nicht von einem [X.]ereich mit hohem oder sehr hohem [X.]schlagrisiko auszugehen sei und die Kläger diese Aussage auch nicht weiter in Zweifel gezogen hätten. In der betreffenden Passage der Urteilsgründe ging es um die Anwendungsvoraussetzungen der [X.]. Die Kläger hatten kritisiert, dass der Planfeststellungsbeschluss trotz der aus den Karten hervorgehenden hohen bis oft sehr hohen Empfindlichkeit für Rast- und/oder [X.]rutvögel offenbar nirgends eine Markierung im Abstand von 5 m anordne, wie dies die [X.] vorgebe. Dem hielt die [X.]eigeladene entgegen, der Abstand von 5 m werde in der [X.] nur in [X.]ereichen empfohlen, in denen aufgrund avifaunistischer Erkenntnisse von einem hohem oder sehr hohen Schlagrisiko für [X.] auszugehen sei, wie etwa bei [X.], [X.], [X.] zwischen Schlafplätzen und Nahrungsflächen von Wat- und Wasservögeln etc. Allein hierauf bezieht sich die [X.]emerkung des [X.]s, der Vortrag der [X.]eigeladenen vermöge zu überzeugen und sei [X.] nicht weiter in Zweifel gezogen worden.

ee) Die [X.] verfehlt schließlich auch der Vortrag der Kläger, sie hätten in der mündlichen Verhandlung auf das kurz zuvor aktualisierte MGI-Papier des [X.] hingewiesen, das bestätige, dass die hier betroffenen Arten zu den höchst- und hochgefährdeten Kategorien A und [X.] gehörten, und auf das aktuelle Massensterben von Kranichen durch Anflug an eine mit Erdseilmarkern versehene 220 kV-Freileitung in [X.]randenburg. Inwieweit aus diesen Hinweisen ein [X.]eleg gegen den von der Planfeststellungsbehörde angenommenen Wirkungsgrad von 80 % abgeleitet werden könnte, auf den der [X.] hätte antworten müssen, legen die Kläger nicht dar.

d) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Rüge, der [X.] sei ihrem in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten [X.]eweisantrag Nr. 2 nicht nachgekommen, der darauf abgezielt habe, mittels Sachverständigengutachten untersuchen zu lassen, ob für die im vorliegenden Fall (genau aufgezählten) anfluggefährdeten Arten tatsächlich eine Minderungsquote von 80 % erreicht werde.

Ausweislich des Protokolls über die öffentliche Sitzung des [X.]s vom 2. Dezember 2015 ([X.] 4) hatten die Kläger gemäß dem in der mündlichen Verhandlung als Anlage 5 übergebenen Schriftstück unter anderem beantragt, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen "zum [X.]eweis der Tatsache, dass ... 2. (bestimmte, unter 1. genannte) Arten nicht bzw. nicht verlässlich zu mindestens 80 % durch [X.] vor [X.] geschützt werden können, da diese Arten auch bei schlechter Sicht (Dämmerung, Nebel, Nacht) aktiv sind oder bei [X.]edrohung auch nachts auffliegen und landen müssen".

Die Rüge, der [X.] sei diesem bedingt gestellten [X.]eweisantrag nicht nachgekommen, zielt der Sache nach wiederum auf eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO ([X.]VerwG, Urteil vom 26. Juni 1968 - 5 [X.] 111.67 - [X.]VerwGE 30, 57 <58>; [X.]eschluss vom 10. Juni 1999 - 9 [X.] 81.99 - [X.]uchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 302). Die Anhörungsrüge nach § 152a VwGO kann hierauf nicht gestützt werden.

Die Rüge, dass sich der [X.] mit dem hilfsweise gestellten [X.]eweisantrag in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils nicht befasst habe, führt nicht auf eine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der [X.] hat - wie dargestellt - den von der Planfeststellungsbehörde angenommenen Wirkungsgrad von 80 % bereits durch die von [X.] im Jahre 2014 vorgenommene ergänzende Untersuchung als bestätigt angesehen. Der Rechenfehler, den die Gutachter in der Zeitschrift "Naturschutz und Landschaft" öffentlich einräumten, war im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung respektive der Urteilsverkündung weder dem [X.] noch den Klägern bekannt. Die gegen die ergänzende Untersuchung [X.] angemeldeten Zweifel hat der [X.] zurückgewiesen. Der [X.] hat insbesondere darauf hingewiesen, dass diese ergänzende Untersuchung nicht den Anforderungen des § 34 [X.]NatSchG unterliege. Auf der Grundlage des Vortrags der [X.]eigeladenen hat er auch den Einwand der Kläger zurückgewiesen, dass Markierungen nur tagsüber und bei guter Sicht helfen könnten. Der [X.] hatte deshalb nach seinem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, das von den Klägern beantragte (weitere) gerichtliche Sachverständigengutachten zur Frage des Wirkungsgrades von Markierungen einzuholen (vgl. Rudisile, in: [X.]/[X.]/[X.]ier, VwGO, Stand Juni 2016, § 98 Rn. 174 m.w.[X.]). Erst recht legten die Angriffe der Kläger gegen die Studien von K[X.] (1997), [X.] (2000), [X.] et al. (2003) und [X.]. (2007) eine weitere Sachaufklärung nicht nahe. Diese Angriffe waren allein darauf gerichtet, die wissenschaftliche Tragfähigkeit dieser Studien in Frage zu stellen. [X.] Vortrag dazu, welcher Wirkungsgrad aus Sicht der Kläger anstelle der von der Planfeststellungsbehörde angenommenen 80 % zugrunde zu legen sei, fehlt. Die Kläger räumen freimütig ein, hierzu auch gar nicht in der Lage gewesen zu sein.

Der [X.] hat davon abgesehen, den übrigen [X.]eteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 152a Abs. 3 VwGO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Gerichtsgebühr ergibt sich unmittelbar aus Nr. 5400 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG; einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht.